Cour de Cassation · soc — 25 janvier 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 



Vu la connexité, joint les pourvois V 09-66. 179 et H 09-66. 788 ; 


Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme X... ont exploité à compter du 5 janvier 2001, dans le cadre de contrats de gérance conclus avec la société Distribution Casino France, différents magasins d'alimentation de détail à Thizy, puis à Vichy, et enfin à Coteau ; que par lettre du 5 septembre 2006, Mme X... a démissionné de son poste de gérante mandataire ; qu'à la suite d'un inventaire réalisé le 2 octobre 2006 faisant apparaître un solde débiteur, M. X... a été convoqué à un entretien préalable et s'est vu notifier la rupture de son contrat de gérant le 27 novembre 2006 ; que M. et Mme X... ont saisi, le 12 mars 2007, la juridiction prud'homale pour demander la requalification de leur relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée et le paiement de rappels de salaires et de diverses indemnités consécutives à leur licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 


Sur le moyen unique du pourvoi de la société Distribution Casino France : 


Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 


Sur le troisième moyen du pourvoi de Mme X... : 


Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'elle indiquait dans ses écritures qu'elle avait été acculée à la démission par des conditions de travail destructrices ; que ces conditions avaient eu des répercussions dramatiques sur sa vie personnelle ; que les juges du fond étaient donc tenus d'examiner si cette situation n'était pas la cause première de sa démission ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors se contenter de relater qu'elle avait quitté son mari et ses enfants pour partir ailleurs, sans même préciser la date de ce départ, pour conclure à des raisons personnelles, sans même vérifier la véracité de la situation dénoncée par la salariée ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 


Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que Mme X... avait démissionné sans réserve le 5 septembre 2006 et n'avait contesté les conditions de la rupture du contrat de travail que plusieurs mois plus tard, a fait ressortir que la salariée ne justifiait d'aucun différend antérieur ou contemporain de sa démission l'ayant opposée à son employeur, ce dont il résultait que rien ne permettait de remettre en cause la manifestation de sa volonté claire et non équivoque de démissionner ; que par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision ; 


Mais sur le premier moyen du pourvoi de M. et Mme X... : 


Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; 


Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant au juge ses propres éléments ; que celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; 


Attendu que pour rejeter la demande des salariés tendant au paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt énonce que les employés attestent que M. X... travaillait tous les jours fériés et qu'il arrivait une heure avant l'ouverture du magasin et repartait une heure après l'ouverture, le magasin étant ouvert 9 heures par jour, sauf le dimanche où il était ouvert pendant 6 heures 30 ; que, cependant, M. et Mme X... disposaient de salariés communs aux deux magasins ; que, compte tenu de la présence de personnel, ils ne rapportent pas la preuve qui leur incombe qu'ils étaient contraints d'effectuer des heures supplémentaires ; 


Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser sur les seuls salariés la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; 


Et sur le deuxième moyen du pourvoi de M. X... : 


Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 


Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt, après avoir rappelé que, selon les termes de la lettre de licenciement, M. X... avait reconnu avoir volontairement détourné des recettes pour couvrir son endettement personnel et avoir falsifié des fiches de caisse pour masquer les détournements, énonce que celui-ci s'est inscrit en faux contre les énonciations de la lettre de rupture en expliquant que le déficit était lié à des charges de gestion imposées par la société Distribution Casino France, sans toutefois qu'il ne rapporte la preuve que les exigences de la société Casino soient la cause de ce déficit ; que le comportement de M. X..., qui a créé un déficit très important et qui a reconnu avoir utilisé des sommes provenant du magasin pour ses besoins personnels et avoir falsifié des fiches de caisse, constitue un manquement grave qui justifie son licenciement ; 


Qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, en déclarant que le salarié avait reconnu avoir opéré un détournement de fonds et falsifié des documents, quand il ressortait de ses constatations que le salarié contestait ces accusations, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 


PAR CES MOTIFS : 


CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. et Mme X... de leur demande en paiement d'heures supplémentaires et en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 3 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; 


Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Distribution Casino France à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros ; 


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille onze. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 


Moyen produit au pourvoi n° V 09-66. 179 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France. 


Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; 


D'AVOIR requalifié les contrats de gérance mandataire en contrat de travail et d'avoir condamné la société Distribution Casino France à verser à Madame X... la somme de 17 440, 69 € à titre de rappel de salaire, ainsi que les intérêts légaux. 


AUX MOTIFS QUE « Pour voir prospérer leur demande de requalification des contrats de gérance mandat en contrats de travail, il appartient à Ying Kong X... et Maly A... de prouver qu'ils se trouvaient dans un lien de subordination juridique à l'égard de la SAS DISTRIBUTION CASINO France. La subordination juridique ne se confond pas avec l'intégration dans un service organisé laquelle oblige les gérants à porter une tenue spécifique, à vendre les marchandises fournies par la société ou par des fournisseurs agréés par elle, à participer aux actions promotionnelles et publicitaires définies par la société, à agencer les magasins conformément aux instructions de la société et à utiliser les documents préétablis par la société. La subordination suppose l'impossibilité d'organiser librement l'exercice de l'activité professionnelle notamment en ce qui concerne les relations avec la clientèle et les relations avec le personnel embauché. S'agissant des relations avec la clientèle : La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE fournissait un document intitulé " exercices sur le thème accueillir et servir les clients " et contenant les consignes suivantes : être bien coiffé (e), maquillée, rasé, porter des vêtements adaptés à sa clientèle (cravate, chaussures...), porter une blouse propre, accueillir le client en disant " bonjour ", en étant souriant, en disant " merci " et " s'il vous plaît ", en facilitant l'accès et la sortie du magasin, en proposant ses services, reconnaître le client en allant vers lui, en le questionnant, en mémorisant quelques informations (noms, enfants...), en le re-situant lors d'une prochaine visite, en entretenant les rapports, se rendre disponible vis à vis du client en étant présent physiquement, en l'observant pour déceler ses attentes, en répondant à ses attentes quitte à abandonner sa tâche. Le libellé du document montre que, sous la dénomination d'exercices, il s'agit en réalité pour la société de délivrer des directives très précises. Le manager commercial de la société visite le magasin toutes les trois semaines. II a pour mission, entre autres, d'observer, analyser et faire progresser le comportement commercial des exploitants ; ainsi, il contrôle l'attitude des gérants à l'égard de la clientèle ; 

II s'évince de ces éléments que Ying Kong X... et Maly A... n'avaient pas le libre exercice de leur activité professionnelle dans leurs relations avec la clientèle ; S'agissant des relations avec le personnel embauché : Seule Maly A... avait le statut d'employeur à l'égard de l'U. R. S. S. A. F. ce qui s'explique par le fait que les salariés travaillaient indifféremment dans les deux magasins, celui qu'elle gérait et celui qu'exploitait Ying Kong X.... Le 15 janvier 2004, Maly A... a écrit aux deux salariées qui travaillaient dans le magasin Petit Casino qu'à compter du 26 janvier 2004 elles travailleraient dans les deux magasins, le Petit Casino et Spar. Elle a été amenée à signer en 2004 et 2005 les avenants aux contrats d'apprentissage. La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE produit seulement quatre bulletins de salaires. Il s'agit des bulletins de salaires de deux apprentis pour les mois de septembre et octobre 2006 ; ces fiches de paie font figurer Maly A... en qualité d'employeur ; or, Maly A... a démissionné de ses fonctions à effet au 21 septembre 2006 ; elle ne pouvait donc plus être employeur au mois d'octobre 2006 ; les bulletins de salaires étaient établis par le cabinet d'expertise comptable FIDUCIAL ; l'erreur affectant les bulletins de paie démontre l'ignorance dans laquelle se trouvait le cabinet comptable du changement de situation de Maly A... et leur absence de relation. Une employée atteste qu'elle recevait ses directives de travail des époux X... mais que les ordres que lui donnaient les époux X... émanaient le plus souvent du manager commercial ; elle témoigne que le manager a donné des instructions en sa présence ; La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE fournissait aux gérants une fiche technique relative à l'entretien d'embauché pour le personnel des magasins ; cette fiche explique comment devait se dérouler l'entretien d'embauché ; elle détermine les questions à poser au candidat ; elle demande aux gérants de prendre des notes de l'entretien ; surtout, elle contient une rubrique intitulée " thèmes à aborder impérativement " ; ces thèmes ont trait au contenu du travail à réaliser, aux horaires et à leurs variations possibles, aux conditions d'embauché et à la rémunération ; en imposant le thème qui, de manière topique, concerne les éléments essentiels du contrat de travail, la société ne se contentait pas de prodiguer des conseils et d'apporter une aide mais donnait des ordres sur le déroulement de l'entretien d'embauche ; II s'évince de ces éléments que Ying Kong X... et Maly A... n'avaient pas le libre exercice de leur activité professionnelle dans leurs relations avec les salariés et les candidats à l'embauche ; II s'ensuit que Ying Kong X... et Maly A... se trouvaient soumis à la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE par un lien de subordination juridique ; 

En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a requalifié en contrats de travail les contrats de co-gérance et de gérance conclus, d'une part, entre Ying Kong X... et la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, et d'autre part, entre Maly A... et la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; II doit être précisé qu'il s'agit de contrats de travail à durée indéterminée ; La Sas Distribution Casino France ne remet pas en cause les chiffres avancés par Ying Kong X... et Maly A... relativement au salaire minimum auquel ils pouvaient prétendre, aux charges acquittées et aux commissions perçues ; Maly A... aurait du percevoir la somme de 69 528, 36 € au titre du salaire minimum interprofessionnel de croissance ; elle a réglé des charges d'exploitation à hauteur de la somme de 90 989, 59 € ; elle est en droit de réclamer le total de ces deux sommes, soit 160 517, 95 € ; elle a touché des commissions pour un montant de 143 077, 26 € ; la SAS DISTRIBUTION CASINO France doit donc la différence s'établissant à la somme de 17 440, 69 € à Maly A... ». 


ET AUX MOTIFS ADOPTES des premiers Juges 


« Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié en contrats de travail les contrats de co-gérance et de gérance conclus, d'une part, entre Ying Kong X... et la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, et d'autre part, entre Maly A... et la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, tout en précisant qu'il s'agit de contrats de travail à durée indéterminée, en ce qu'il a débouté Ying Kong X... de ses demandes formées au titre des salaires, des heures supplémentaires et du repos compensateur, en ce qu'il a débouté Maly A... de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens, 


Infirmant pour le surplus et statuant à nouveau, 


Condamne la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Maly A... la somme 17. 440, 69 € au titre de la créance salariale, outre intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2007 jusqu'à parfait règlement, Juge que le licenciement de Ying Kong X... repose sur une faute grave, Déboute Ying Kong X... de ses demandes indemnitaires, 


Juge que la démission de Maly A... ne produit pas les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 


Déboute Maly A... de ses demandes indemnitaires, Condamne la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Ying Kong X... la somme de 5. 000 € en indemnisation de la clause de non concurrence, outre intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2008 jusqu'à parfait règlement, 


Condamne la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Maly A... la somme de 5. 000 € en indemnisation de la clause de non concurrence, outre intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2008 jusqu'à parfait règlement, 


Ajoutant, 


Condamne Ying Kong X... à rembourser à la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE les sommes perçues en exécution du jugement entrepris et excédant les sommes allouées par le présent arrêt, 


Condamne Maly A... à rembourser à la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE les sommes perçues en exécution du jugement entrepris et excédant les sommes allouées par le présent arrêt, 
Déboute les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». 


ALORS QU'aux termes de l'article L 7322-2 du Code du travail, est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant de ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que si un gérant mandataire non salarié peut obtenir la requalification de son contrat de gérance mandataire en contrat de travail, c'est à la condition qu'il démontre l'existence d'un lien de subordination juridique, que le lien de subordination juridique qui caractérise l'existence d'un contrat de travail, suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que les juges du fond doivent analyser les conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle et rechercher si, dans les faits, le gérant mandataire non salariée est placé ou non dans un lien de subordination juridique ; que pour requalifier les contrats de gérance mandataires des époux X... en contrat de travail, la Cour d'appel s'est bornée à relever qu'ils n'avaient pas le libre exercice de leur activité professionnelle dans leurs relations avec la clientèle, leurs salariés et les candidats à l'embauche ; qu'en se déterminant par ces motifs, impropres à caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique, sans rechercher si la société Distribution Casino France, avait le pouvoir de donner des ordres et des directives aux époux mandataires, d'en contrôler l'exécution et surtout, d'en sanctionner les manquements, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 7322-2 et L. 1221-1 du Code du travail. 


ET ALORS QU'aux termes de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée, ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir du chef de l'arrêt en ce qu'il a considéré que les époux X... étaient liés à la société Distribution Casino France par un contrat de travail, entraînera l'annulation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a condamné la société Distribution Casino France à verser à Madame X... la somme de 17 440, 69 € à titre de rappel de salaire, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. 

Moyens produits au pourvoi n° H 09-66. 788 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... et Madame A... de leurs demandes de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnités compensatrices de repos compensateur ; 


AUX MOTIFS QUE la reconnaissance d'un contrat de travail à durée indéterminée conduit à appliquer les dispositions du Code du travail relatives au salaire minimum et aux heures supplémentaires et à transférer sur l'employeur les charges d'exploitation des magasins que les salariés ont été amenés à assumer ; que les heures supplémentaires sont rémunérées si l'employeur a donné son accord, ne serait-ce qu'implicite, aux dépassements des horaires par le salarié ; que les employées attestent que Ying Kong X... travaillait tous les jours fériés et qu'il arrivait une heure avant l'ouverture du magasin et repartait une heure après l'ouverture du magasin ; que le magasin ouvrait 9 heures par jour sauf le dimanche où il était ouvert pendant 6 heures 30 ; que cependant Ying Kong X... et Maly A... disposaient de salariés communs aux deux magasins, à savoir, un agent de maîtrise à temps complet, un employé libre-service à temps partiel (30 heures hebdomadaires) et deux apprentis ; que compte tenu de la présence de personnel, Ying Kong X... et Maly A... ne rapportent pas la preuve qui leur incombe qu'ils étaient contraints d'effectuer des heures supplémentaires ; 


ALORS QUE la règle d'administration de la preuve énoncée à l'article L. 3171-4 du Code du travail s'applique à tous les litiges relatifs à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies ; qu'en l'espèce, le litige portait bien sur l'existence d'heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées dont l'issue dépendait du point de savoir si elles avaient été commandées ou non par l'employeur ; qu'en faisant supporter aux seuls salariés la charge de prouver qu'ils étaient contraints d'effectuer des heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. 


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 


Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 


AUX MOTIFS QUE la lettre de rupture se fonde sur une faute commise par Ying Kong X... ; que sur l'attestation ASSEDIC délivrée à ce dernier, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a mentionné : " rupture pour faute grave " ; que l'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis ; que dans la mesure où l'employeur a procédé à un licenciement pour faute disciplinaire, il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement ; que par lettre du 27 novembre 2006, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a rompu le contrat en raison des griefs suivants : un manquant de marchandises ou d'espèces constaté le 2 octobre 2006 pour un montant de 93. 370, 47 €, un manquant d'emballages constaté le 2 octobre 2006 pour un montant de 742, 02 €, le rejet, faute de provision du compte professionnel, de deux prélèvements effectués par la société les 17 et 20 octobre 2006 à hauteur de 33. 738, 42 € ; que la lettre précise que, lors de l'entretien, Ying Kong X... n'a pas été en mesure de présenter les marchandises et espèces manquantes ni de fournir des explications sur les manquants provenant des ventes et qu'il a reconnu avoir volontairement détourné des recettes pour couvrir son endettement personnel et avoir falsifié des fiches de caisse pour masquer les détournements ; que par lettre du 30 novembre 2006, Ying Kong X... s'est inscrit en faux contre les énonciations de la lettre de rupture ; qu'il a admis avoir un manquant et a contesté les chiffres avancés par la société ; qu'il a expliqué le déficit par les charges de gestion liées à l'embauche du personnel, embauche imposée par la société ; que l'inventaire qui a révélé les manquants et qui les a quantifiés a été dressé sous le contrôle d'un huissier de justice ; que le comptable de la société a certifié conforme à ses livres le relevé du compte général de dépôt ouvert au nom de Ying Kong X... et retraçant les opérations de gestion de son magasin ; que ce document fait apparaître un solde négatif de 152. 120, 40 € prenant en compte les manquants et les prélèvements impayés ; qu'il est corroboré par les autres documents comptables versés au dossier ; que le grief est donc réel ; que l'inventaire du 10 novembre 2004 a abouti à un excédent de marchandises de 3. 335, 94 € et un manquant d'emballages de 842, 88 € ; que l'inventaire du 11 mai 2005 a abouti à un excédant de marchandises de 1. 856, 02 € et un manquant d'emballages de 2. 043, 07 € ; que ces deux inventaires sont postérieurs à l'exploitation par le seul Ying Kong X... du magasin laquelle est intervenue en janvier 2004 ; que les charges de gestion du magasin ne constituent donc pas une explication pertinente des pertes ; que Ying Kong X... prétend que le déficit professionnel existait depuis longtemps et qu'il était comblé par des prêts accordés par des membres de sa famille ; qu'il verse aux débats l'attestation de sa belle-soeur qui témoigne avoir prêté la somme de 10. 659, 25 € fin janvier 2006, d'un de ses frères qui témoigne avoir prêté la somme de 2. 000 € et d'un autre frère qui témoigne avoir prêté la somme de 3. 500 € le 30 janvier 2006 ; que ces témoins ne produisent pas de justificatifs de leur prêt ; que Ying Kong X... ne communique aucun document prouvant qu'il a reçu ces sommes et qu'il les a affectées à ses besoins professionnels ; que le relevé du compte général de dépôt professionnel de Ying Kong X... fait apparaître au crédit les versements d'un chèque de banque de 168, 50 € le 10 mars 2006 et d'un chèque de banque de 437, 13 € le 8 janvier 2007 ; que les sommes prêtées n'apparaissent sur aucune des pièces au dossier ; que dans ces conditions, Ying Kong X... ne rapporte pas la preuve que les exigences de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE soient la cause du déficit ; qu'au vu de ces éléments, le comportement de Ying Kong X... qui a créé un déficit très important et qui a reconnu avoir utilisé des sommes provenant du magasin pour ses besoins personnels et avoir falsifié des fiches de caisse constitue une faute grave qui justifie son licenciement ; que l'aggravation rapide du déficit rendait impossible le maintien de Ying Kong X... dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que le licenciement de Ying Kong X... repose donc sur une faute grave ; 


ALORS QU'en déclarant que le salarié avait reconnu avoir opéré un détournement de fonds et falsifié des documents quand les seules déclarations du salarié constatées par les juges du fond faisaient état de ce qu'il contestait ces accusations, la Cour d'appel s'est contredite et partant a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code civil ; 


ALORS de surcroît QUE l'aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire des conséquences juridiques contraires à ses intérêts ; qu'en se basant uniquement sur le contenu de la lettre de rupture pour faute grave des relations contractuelles émanant de l'employeur, assimilable à une lettre de licenciement, pour conclure à l'existence d'un aveu extrajudiciaire du salarié sur l'existence des détournements de fonds et de falsifications de document, la Cour d'appel a violé l'article 1355 du Code civil ; 


ALORS enfin QUE la charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ; que la lettre de rupture pour faute grave reprochait au salarié, d'une part, des manquants de marchandises, d'espèces, d'emballages et des prélèvements impayés et d'autre part, des détournements de fonds et de falsifications de documents ; que la Cour d'appel a constaté la matérialité du premier grief, puis pour le second, s'est contentée de reprocher au salarié de ne pas avoir rapporté la preuve de la cause licite des déficits constatés ; qu'en faisant ainsi peser sur le seul salarié la charge de prouver l'inexactitude des accusations de détournements de fonds et de falsifications de documents, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-9, et L. 1232-1 du Code du travail. 


TROISIEME MOYEN DE CASSATION 


Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame A... de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 


AUX MOTIFS QUE Maly A... n'a avancé aucun motif et n'a pas formulé le moindre grief à l'encontre de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; 
qu'elle a simplement indiqué qu'elle souhaitait démissionner de son poste de gérante mandataire et ne pas effectuer l'intégralité de son préavis ; qu'il s'évince des écritures des parties que Maly A... a quitté son mari et lui a laissé leurs trois enfants pour partir en Vendée ; qu'ainsi, son départ répondait à des raisons strictement personnelles ; que dans ces conditions, la démission n'est pas équivoque et ne peut pas être qualifiée de prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; 


ALORS QUE lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; que Madame A... indiquait dans ses écritures qu'elle avait été acculée à la démission par des conditions de travail destructrices ; que ces conditions avaient eu des répercussions dramatiques sur sa vie personnelle ; que les juges du fond étaient donc tenus d'examiner si cette situation n'était pas la cause première de sa démission ; que la Cour d'appel ne pouvait dès lors se contenter de relater qu'elle avait quitté son mari et ses enfants pour partir ailleurs, sans même préciser la date de ce départ, pour conclure à des raisons personnelles, sans même vérifier si la véracité de la situation dénoncée par la salariée ; qu'en se déterminant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail.