Cour de Cassation · soc — 16 mars 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... engagée par la société Soredic le 26 juillet 1985, dont le contrat de travail a été transféré à la société Cinécrans (la société), et exerçant en dernier lieu les fonctions d'agent administratif et de caissière, a été licenciée pour faute grave le 27 mars 2007 ; 

Sur le premier moyen : 

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen : 

1°/ qu'elle faisait valoir que les tâches administratives étaient exercées le matin et que Mme Y..., qui occupait les mêmes fonctions que Mme X..., attestait que ces tâches avaient toujours été effectuées de 9 heures à 12 heures ; qu'en énonçant que l'affirmation que la salariée ne serait venue tel matin qu'à 10 heures au lieu de 9 heures était privée de sens s'il n'est pas établi que telle devait bien être l'heure d'arrivée, et qu'en l'absence de toute mention à ce sujet sur les plannings produits, qui se rapportent uniquement à un temps de travail, ce grief était vainement invoqué, sans s'expliquer sur le témoignage de l'autre caissière principale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 

2°/ que l'employeur soulignait, attestations de MM. Z..., A... et B... à l'appui, que l'accueil des groupes pour les projections, prévues en général le matin à 9 h, était de la responsabilité de la caissière principale, et que Mme X... et son époux avaient pris l'habitude de se décharger de cette tâche sur l'opérateur, pour arriver le matin à l'heure qu'ils souhaitaient ; qu'en énonçant que l'affirmation que la salariée ne serait venue tel matin qu'à 10 heures au lieu de 9 heures était privée de sens s'il n'est pas établi que telle devait bien être l'heure d'arrivée, et qu'en l'absence de toute mention à ce sujet sur les plannings produits, qui se rapportent uniquement à un temps de travail, ce grief était vainement invoqué, sans rechercher si la présence de la salariée à 9 heures n'était pas au moins requise les jours des projections scolaires, et si la salariée avait respecté cette obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 

3°/ qu'en tout état de cause la lettre de licenciement reprochait à la salariée, non pas seulement d'arriver en retard le matin, mais plus généralement de ne pas effectuer la totalité de son horaire de travail ; qu'il était constant qu'à défaut d'imposer une heure d'arrivée et de départ, les plannings prévoyaient un nombre d'heures à réaliser le matin et/ ou l'après-midi et/ ou le soir ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, feuilles de présence à l'appui, si la salariée effectuait ce nombre d'heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 

4°/ qu'à l'appui du grief pris des occupations extra-professionnelles durant le temps de travail, l'employeur invoquait, outre la présence constatée par l'arrêt de fichiers concernant l'association ESCO sur l'ordinateur professionnel de Mme X..., la réception par cette dernière, sur son lieu de travail, de courriers pour l'association précitée, ainsi que l'utilisation par la salariée de la boîte mail de l'entreprise pour s'adonner à des jeux sur Internet ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces points, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 

5°/ que la lettre de licenciement reprochait par ailleurs à la salariée : « vous avez modifié les plannings qui avaient été soumis préalablement à notre agrément, vous n'avez pas rempli de fiches horaires contrairement à vos collègues de travail et vous avez falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, le samedi 6 janvier et le vendredi 9 février 2007 par exemple. Vous avez même comptabilisé pour vous des heures de travail effectuées par une collègue qui vous remplaçait et qui n'a donc pas été payée de son temps de travail effectif (exemple : le 9 février 2007) » ; qu'elle lui faisait donc grief, d'une part, d'avoir modifié des plannings préalablement agréés par l'employeur, d'autre part, de ne pas avoir rempli de fiches horaires contrairement à ses collègues de travail, et enfin, d'avoir falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, en plusieurs occasions dont une fois au détriment d'une collègue de travail ; qu'en affirmant que la société Cinecrans faisait ainsi à Mme X... le grief « d'avoir modifié des plannings de travail pour se faire rémunérer des heures indues au détriment d'une collègue de travail », la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et méconnu le principe faisant interdiction au juge de dénaturer les documents de la cause ; 

6°/ que les juges du fond doivent examiner l'ensemble des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait notamment à la salariée, d'une part, d'avoir modifié des plannings préalablement agréés par l'employeur, d'autre part, de ne pas avoir rempli de fiches horaires contrairement à ses collègues de travail, et enfin, d'avoir falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, en plusieurs occasions dont une fois, le 9 février 2007, au détriment d'une collègue de travail ; que la cour d'appel qui ne s'est prononcée ni sur le grief de modification des plannings agrées par l'employeur, ni sur celui de non-remplissage des fiches horaires, et qui n'a examiné le grief de falsification des documents servant de base à l'établissement des salaires que concernant la journée du 9 février 2007, a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 

7°/ que l'employeur qui invoque dans la lettre de licenciement un comportement habituel et n'en donne qu'un exemple, est en droit d'invoquer ensuite d'autres exemples du même comportement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement indiquait : « II vous arrive aussi, bien que présente, de ne pas ouvrir votre caisse (le samedi 17 février 2007 en soirée par exemple) alors qu'une double caisse est prévue. A priori, vous vous faites juge de l'opportunité de cette ouverture, ce qui ne relève pas de vos prérogatives » ; qu'en se bornant, pour écarter ce grief, à affirmer que la nécessité d'ouvrir une deuxième caisse n'étant pas établie pour la journée du 17 février 2007 incriminée, sans s'expliquer sur les autres exemples invoqués par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235- 1du code du travail ; 

Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis et hors toute dénaturation que seul le manquement tiré du défaut de mention sur le planning de la permutation avec une autre salariée était établi, a pu en déduire que ce fait ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise et ne constituait pas une faute grave ; qu'exerçant le pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, elle a décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 

Mais sur le second moyen : 

Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; 

Attendu que la cour d'appel a accordé à la salariée une gratification de fin d'année prorata temporis et une somme au titre des congés payés afférents ; 

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette prime n'était pas allouée globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues, de sorte que son inclusion dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés aboutirait à la faire payer, même pour partie, une seconde fois par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Cinécrans à payer à Mme X... une somme au titre des congés payés dus sur la gratification au titre de l'année 2007, l'arrêt rendu le 26 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille onze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Cinecrans 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Madame X..., et condamné la société CINECRANS à lui verser une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, un rappel de gratification annuelle et les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du 20 mars 2007. En effet, il nous est apparu récemment que vous ne travaillez plus à temps plein au sein de notre entreprise et que vous nous avez volontairement caché cette situation. Ainsi, lorsque vous devez travailler le matin, vous arrivez régulièrement à 10 heures, voire 10 heures 30, au lieu de 9 heures comme prévu sur les plannings, et il vous arrive ainsi de repartir vers 11 heures 45. Il en est de même le soir où vous repartez souvent avant la fin de l'horaire de travail prévu. Ces absences ont des conséquences importantes pour l'entreprise puisqu'elles perturbent le bon fonctionnement du service. Vos collègues de travail ont ainsi été amenés à vous remplacer en urgence dans vos fonctions et se sont retrouvés plusieurs fois anormalement seuls pour faire face à une forte affluence ou pour accueillir des groupes scolaires, par exemple le 29/ 01/ 07 à 9h30 et le 30/ 01/ 07 à 10h. Il vous arrive aussi, bien que présente, de ne pas ouvrir votre caisse (le samedi 17/ 02/ 07 en soirée par exemple) alors qu'une double caisse est prévue. A priori, vous vous faites juge de l'opportunité de cette ouverture, ce qui ne relève pas de vos prérogatives. Nous avons également pu constater que vous passiez du temps de bureau à des occupations extraprofessionnelles, notamment pour l'Association l'ESCO, ce qui laisse entrevoir que votre temps de travail pour notre entreprise est très limité puisque vous êtes déjà peu présente. Votre comportement est anormal et fautif. Mais, ce qui est beaucoup plus grave, c'est que, pour masquer vos absences injustifiées, vous avez modifié les plannings qui avaient été soumis préalablement à notre agrément, vous n'avez pas rempli de fiches horaires contrairement à vos collègues de travail et vous avez falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, le samedi 06/ 01 et le vendredi par exemple. Vous avez même comptabilisé pour vous des heures de travail effectuées par une collègue qui vous remplaçait et qui n'a donc pas été payée de son temps de travail effectif ! (exemple : le 09/ 02/ 07). Votre conduite inadmissible met en cause la bonne marche de notre entreprise. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 20 mars ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. En conséquence, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Nous vous confirmons pour les mêmes raisons la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 5 mars 2007. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, dès réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Nous vous informons également qu'en raison de la gravité de la faute qui vous est reprochée, vous perdez vos droits acquis au titre de votre droit individuel à la formation. Dans quelques jours, nous vous adresserons votre solde de tout compte, avec les sommes vous restant dues à titre de salaire, et l'indemnité de congés payés acquise à ce jour, votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC » ; que la SAS CINECRANS fait ainsi à Béatrice X... les griefs suivants :

- De ne plus travailler à plein temps arrivant vers 10 heures le matin et le soir avant la fin de l'horaire prévu ;

- D'avoir des occupations non professionnelles au profit d'une association pendant le temps de présence au travail ;

- D'avoir modifié des plannings de travail pour se faire rémunérer des heures indues au détriment d'une collègue de travail,- de ne pas ouvrir sa caisse en soirée ; 

1°) le respect du temps de travail ; que le grief concernant le temps de travail est ainsi exprimé : «... il nous est apparu récemment que vous ne travaillez plus à temps plein au sein de notre entreprise et que vous nous avez volontairement caché cette situation. Ainsi, lorsque vous devez travailler le matin, vous arrivez régulièrement à 10 heures, voire heures 30, au lieu de 9 heures comme prévu sur les plannings, et il vous arrive ainsi de repartir vers 11 heures 45. Il en est de même le soir où vous repartez souvent avant la fin de l'horaire de travail prévu. Ces absences ont des conséquences importantes pour l'entreprise puisqu'elles perturbent le bon fonctionnement du service. Vos collègues de travail ont ainsi été amenés à vous remplacer en urgence dans vos fonctions et se sont retrouvés plusieurs fois anormalement seuls pour faire face à une forte affluence ou pour accueillir des groupes scolaires, par exemple le 29/ 01/ 07 à 9h30 et le 30/ 01/ 07 à 10h » ; que selon l'avenant au contrat de travail du 13 octobre 2005, le poste administratif de Béatrice X... était définitivement transformé en celui de caissière principale comprenant, selon une liste non limitative :

- la caisse en après midi et en soirée,
- le comptage de l'argent,
- la programmation,
- la facturation
-la prise de réservations ; 

Que cette définition cumulait les fonctions de caissière et d'agent administratif ; que Béatrice X... était donc amenée à travailler en soirée comme caissière principale puis selon des horaires collectifs pour ses tâches administratives ; que l'ensemble donnait lieu à l'édition de plannings combinant les deux fonctions selon les exigences de l'accord cadre du 3 octobre 1997 relatif à l'aménagement de la durée du travail ; que le temps de travail ainsi modulé pouvait dépasser les 35 heures hebdomadaires dans une limite de 70 heures et 10 semaines par an, de sorte que les horaires de l'intéressée fluctuaient chaque semaine et que la rémunération était lissée sur une base mensuelle de 151, 67 heures pour 1600 heures annuelles ; qu'il n'y avait donc pas d'horaires fixes et l'affirmation que Béatrice X... ne serait venue tel matin qu'à 10 heures au lieu de 9 heures est privée de sens s'il n'est pas établi que telle devait bien être l'heure d'arrivée ; qu'en l'absence de toute mention à ce sujet sur les plannings produits, qui se rapportent uniquement à un temps de travail, ce grief est vainement invoqué ; 

2°) occupations non professionnelles 
que ce grief est ainsi exprimé : « Nous avons également pu constater que vous passiez du temps à des occupations extraprofessionnelles, notamment pour l'Association ESCO, ce qui laisse entrevoir que votre temps de travail pour notre entreprise est très limité puisque vous êtes déjà peu présente » ; que l'existence de quelques dossiers concernant cette association sur l'ordinateur professionnel de Béatrice X... ne permet pas de retenir l'existence d'occupations étrangères au service puisque l'essentiel de cette activité se trouvait dans le coffre du bureau de son mari président de ladite association qui en avait la clé et sur l'ordinateur de celui-ci ; que ce grief ne sera donc pas davantage retenu ; 

3°) modification des plannings : que ce grief est exprimé de la façon ci-après : « Mais, ce qui est beaucoup plus grave, c'est que, pour masquer vos absences injustifiées, vous avez modifié les plannings qui avaient été soumis préalablement à notre agrément, vous n'avez pas rempli de fiches horaires contrairement à vos collègues de travail et vous avez falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, le samedi 06/ 01 et le vendredi 09/ 02/ 07 par exemple. Vous avez même comptabilisé pour vous des heures de travail effectuées par une collègue qui vous remplaçait et qui n'a donc pas été payée de son temps de travail effectif ! (exemple : le 09/ 02/ 07) » ; que l'usage étant de mentionner la permutation des salariés sur les plannings puis de les soumettre à la Direction, il apparaît que l'oubli de cette permutation le 9 février 2007, constitue pour Béatrice X... une erreur manifestement isolée, en plus de 22 ans, dont rien n'indique qu'elle avait pour but de léser la salariée remplaçante ; que ce grief n'est donc pas sérieux ; 

4°) non ouverture de la caisse en soirée : que ce grief est ainsi exprimé : « II vous arrive aussi, bien que présente, de ne pas ouvrir votre caisse (le samedi 17/ 02/ 07 en soirée par exemple) alors qu'une double caisse est prévue. A priori, vous vous faites juge de l'opportunité de cette ouverture, ce qui ne relève pas de vos prérogatives. » 
qu'il n'est fourni aucune information sur les critères d'ouverture de la 2ème caisse ; que sans être sérieusement démentie, Béatrice X... affirme que cette ouverture décidée par son supérieur hiérarchique n'était pas systématique et dépendait des besoins réels découlant du nombre de films projetés ; que la nécessité d'ouvrir une deuxième caisse n'étant pas établie pour la journée du 17 février 2007 incriminée, où seulement trois films étaient programmés en fin de soirée, au lieu de six en début de soirée, ce grief apparaît dénué de toute pertinence ; qu'il en résulte que contrairement à l'opinion des premiers juges, le licenciement de Béatrice X... est dénué de cause réelle et sérieuse ; 

1. ALORS QUE l'exposante faisait valoir que les tâches administratives étaient exercées le matin et que Madame Y..., qui occupait les mêmes fonctions que Madame X..., attestait que ces tâches avaient toujours été effectuées de 9h à 12h (conclusions d'appel, p. 13) ; qu'en énonçant que l'affirmation que la salariée ne serait venue tel matin qu'à 10 heures au lieu de 9 heures était privée de sens s'il n'est pas établi que telle devait bien être l'heure d'arrivée, et qu'en l'absence de toute mention à ce sujet sur les plannings produits, qui se rapportent uniquement à un temps de travail, ce grief était vainement invoqué, sans s'expliquer sur le témoignage de l'autre caissière principale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail ; 

2. ALORS QUE l'employeur soulignait, attestations de messieurs Z..., A... et B... à l'appui, que l'accueil des groupes pour les projections, prévues en général le matin à 9 h, était de la responsabilité de la caissière principale, et que Madame X... et son époux avaient pris l'habitude de se décharger de cette tâche sur l'opérateur, pour arriver le matin à l'heure qu'ils souhaitaient (conclusions d'appel, p. 15) ; qu'en énonçant que l'affirmation que la salariée ne serait venue tel matin qu'à 10 heures au lieu de 9 heures était privée de sens s'il n'est pas établi que telle devait bien être l'heure d'arrivée, et qu'en l'absence de toute mention à ce sujet sur les plannings produits, qui se rapportent uniquement à un temps de travail, ce grief était vainement invoqué, sans rechercher si la présence de la salariée à 9h n'était pas au moins requise les jours des projections scolaires, et si la salariée avait respecté cette obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail ; 

3. ALORS en tout état de cause QUE la lettre de licenciement reprochait à la salariée, non pas seulement d'arriver en retard le matin, mais plus généralement de ne pas effectuer la totalité de son horaire de travail ; qu'il était constant qu'à défaut d'imposer une heure d'arrivée et de départ, les plannings prévoyaient un nombre d'heures à réaliser le matin et/ ou l'après-midi et/ ou le soir ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de l'employeur, p. 12), feuilles de présence à l'appui, si la salariée effectuait ce nombre d'heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail ; 

4. ALORS en outre QU'à l'appui du grief pris des occupations extra-professionnelles durant le temps de travail, l'employeur invoquait, outre la présence constatée par l'arrêt de fichiers concernant l'association ESCO sur l'ordinateur professionnel de Madame X..., la réception par cette dernière, sur son lieu de travail, de courriers pour l'association précitée, ainsi que l'utilisation par la salariée de la boîte mail de l'entreprise pour s'adonner à des jeux sur Internet (conclusions d'appel, p. 19-20) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces points, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail ; 

5. ALORS QUE la lettre de licenciement reprochait par ailleurs à la salariée : « vous avez modifié les plannings qui avaient été soumis préalablement à notre agrément, vous n'avez pas rempli de fiches horaires contrairement à vos collègues de travail et vous avez falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, le samedi 06/ 01 et le vendredi 09/ 02/ 07 par exemple. Vous avez même comptabilisé pour vous des heures de travail effectuées par une collègue qui vous remplaçait et qui n'a donc pas été payée de son temps de travail effectif ! (exemple : le 09/ 02/ 07) » ; qu'elle lui faisait donc grief, d'une part, d'avoir modifié des plannings préalablement agréés par l'employeur, d'autre part, de ne pas avoir rempli de fiches horaires contrairement à ses collègues de travail, et enfin, d'avoir falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, en plusieurs occasions dont une fois au détriment d'une collègue de travail ; qu'en affirmant que la société CINECRANS faisait ainsi à Madame X... le grief « d'avoir modifié des plannings de travail pour se faire rémunérer des heures indues au détriment d'une collègue de travail », la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et méconnu le principe faisant interdiction au juge de dénaturer les documents de la cause ; 

6. ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond doivent examiner l'ensemble des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait notamment à la salariée, d'une part, d'avoir modifié des plannings préalablement agréés par l'employeur, d'autre part, de ne pas avoir rempli de fiches horaires contrairement à ses collègues de travail, et enfin, d'avoir falsifié les documents servant de base à l'établissement des salaires afin d'obtenir le paiement d'heures de travail indues, en plusieurs occasions dont une fois, le 9 février 2007, au détriment d'une collègue de travail ; que la cour d'appel qui ne s'est prononcée ni sur le grief de modification des plannings agrées par l'employeur, ni sur celui de non-remplissage des fiches horaires, et qui n'a examiné le grief de falsification des documents servant de base à l'établissement des salaires que concernant la journée du 9 février 2007, a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 

7. ALORS enfin QUE l'employeur qui invoque dans la lettre de licenciement un comportement habituel et n'en donne qu'un exemple, est en droit d'invoquer ensuite d'autres exemples du même comportement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement indiquait : « II vous arrive aussi, bien que présente, de ne pas ouvrir votre caisse (le samedi 17/ 02/ 07 en soirée par exemple) alors qu'une double caisse est prévue. A priori, vous vous faites juge de l'opportunité de cette ouverture, ce qui ne relève pas de vos prérogatives » ; qu'en se bornant, pour écarter ce grief, à affirmer que la nécessité d'ouvrir une deuxième caisse n'étant pas établie pour la journée du 17 février 2007 incriminée, sans s'expliquer sur les autres exemples invoqués par l'employeur (conclusions d'appel, p. 17), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235- 1du Code du travail. 

SECOND MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société CINECRANS à verser à la salariée des congés payés afférents au rappel de gratification annuelle, AUX MOTIFS QU'elle bénéficie selon l'article 40 de la convention collective de l'exploitation cinématographique, également d'une gratification de fin d'année au prorata de son temps de présence dans l'entreprise en 2007, préavis compris, soit 697, 08 € (…), outre 69, 71 € pour les congés payés afférents ; 

ALORS QUE les primes annuelles ne sont pas inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés dès lors qu'elles sont allouées globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de l'employeur, p. 26), si la gratification n'était pas allouée globalement pour l'année, de sorte que son intégration dans l'assiette de l'indemnité de congés payés aurait abouti à la faire payer partiellement une seconde fois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du Code du travail.