Cour de Cassation · soc — 9 mars 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 



Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Vu l'article 45 de la loi du 4 mai 2004, ensemble les articles L. 2253-1 à L. 2253-3 du code du travail, et 8.11 de la convention collective nationale du 15 décembre 1992 des ouvriers des travaux publics ;

Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs ; qu'il en résulte qu'un accord collectif d'entreprise, même conclu postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n'en aient disposé autrement ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., salarié de la société Guintoli depuis 1988, a saisi le conseil de prud'hommes en 2007 de diverses demandes aux fins de changement de qualification, rappels de salaire, rémunération d'heures d'amplitude et d'équivalence, et rappel d'indemnités de grand déplacement ; qu'il a été licencié pour inaptitude le 24 décembre 2008 ;

Attendu que pour débouter M. X... de sa demande de complément d'indemnités de grands déplacements la cour d'appel, après avoir relevé que la convention collective des ouvriers de travaux publics prévoit que l'indemnité de grand déplacement est égale aux dépenses journalières normales engagées par l'ouvrier déplacé en plus des dépenses habituelles qu'il engagerait s'il n'était pas déplacé, et que des barèmes ont été déterminés par des accords d'entreprise ultérieurs, énonce qu'aux termes des articles L. 2253-1 et suivants, les accords d'entreprise peuvent comporter des stipulations nouvelles, des stipulations plus favorables, ou déroger, même dans un sens défavorable aux salariés, aux conventions collectives couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, et qu'à la lecture des bulletins de paye, en matière d'indemnités de grands déplacements, il apparaît que la société Guintoli a strictement appliqué à M. X... le barème issu de la négociation collective d'entreprise ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater, comme le lui demandait le salarié, si les barèmes fixés par les accords collectifs d'entreprise au titre des indemnités de grand déplacement répondaient ou non aux exigences de prise en charge des dépenses telles que prévues par l'article 8.11 de la convention collective du 15 décembre 1992, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident formé par la société Guintoli qui n'est pas de nature à justifier son admission :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de paiement de sommes au titre des indemnités de grands déplacements, l'arrêt rendu le 7 juillet 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;

Condamne la société Guintoli aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Guintoli à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;



Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X....

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes relatives aux indemnités de grands déplacements ;

AUX MOTIFS QUE l'employeur ne conteste pas le droit constant de Monsieur X... aux indemnités de grands déplacements qui ont d'ailleurs été versées à celui-ci sans se préoccuper de savoir si le salarié avait la possibilité de rentrer le soir à son domicile et sans jamais exiger de justificatifs de frais ; le litige porte exclusivement sur montant de ces indemnités de grands déplacements ; la SA GUINTOLI fait valoir qu'elle a strictement appliqué les dispositions conventionnelles et notamment les accords d'entreprise en la matière ; au regard des accords d'entreprise versés aux débats, la négociation annuelle obligatoire d'entreprise a abouti chaque année à la signature d'un accord (FO - CGT - CFDT) ayant notamment pour objet la fixation d'un barème des indemnités de grands déplacements, arrêté par les partenaires sociaux comme suit (différents pour les distances en kilomètres : 51 à 100 kms ; 101 à 250 ; 251 à 500 ; plus de 501 ; île de France) : 28 à 38 Euros en 2002 ; 28 à 40 Euros en 2003 -28 à 41,5 Euros en 2004 ; 28 à 42, 30 Euros en 2005 ; 28 à 43, 30 Euros en 2006, 29, 15 à 44, 30 Euros en 2007 ; la convention collective applicable (Bâtiment - Ouvriers) stipule que l'indemnité de grand déplacement est égale aux dépenses journalières normales engagées par l'ouvrier déplacé en plus des dépenses habituelles qu'il engagerait s'il n'était pas déplacé (logement, nourriture, autres dépenses supplémentaires) ; la convention collective précise que le montant de ces dépenses journalières est remboursé par une allocation forfaitaire égale aux coûts normaux du logement et de la nourriture (petit déjeuner, déjeuner, dîner) qu'il supporte ; l'indemnité de grand déplacement doit être versée tous les jours de la semaine, ouvrables ou non, qui correspondent au déplacement pendant lequel l'ouvrier reste à la disposition de l'employeur ; la convention collective du Bâtiment ne fixe aucun barème et, sans renvoyer expressément, n'interdit absolument pas la fixation de barèmes au niveau des régions ou de l'entreprise ; si le montant de l'indemnité de grand déplacement est fixé unilatéralement par l'employeur, sans référence à un barème négocié par les partenaires sociaux, il appartient alors au juge de rechercher si les indemnités de grands déplacements versées au salarié satisfont aux critères fixés par la convention collective du bâtiment ; en l'espèce, concernant la société GUINTOLI, les parties s'accordent sur l'absence de barème négocié à un niveau supérieur (interprofessionnel, de branche, régional ou autres) pouvant servir de référence. Le montant des indemnités de grands déplacements a été déterminé par la seule négociation collective d'entreprise ; aux termes des articles L. 2253-1 et suivants du code du travail, les accords d'entreprise peuvent adapter les stipulations des accords de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l'entreprise ; les accords d'entreprise peuvent comporter des stipulations nouvelles, des stipulations plus favorables, ou déroger, même dans un sens défavorable aux salariés, aux conventions collectives couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si ces dernières en disposent autrement ou en certaines matières limitativement énumérées : salaires minima, classifications, garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale et mutualisation des fonds de la formation professionnelle ; à la lecture des bulletins de paye, en matière d'indemnités de grands déplacements, il apparaît que la société GUINTOLI a strictement appliqué à Monsieur X... le barème issu de la négociation collective d'entreprise précitée ; en conséquence, Monsieur X... sera débouté de ses demandes concernant les indemnités de grands déplacements ; le jugement sera infirmé sur ce point ;

ALORS QU'il résulte de l'article 45 de la loi du 4 mai 2004 que les dispositions de ladite loi permettant aux accords d'entreprises de déroger dans un sens moins favorable aux dispositions d'une convention collective nationale ne s'appliquent qu'aux conventions collectives signées ou révisées après l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 ; que la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics a été signée le décembre 1992 et n'a pas été révisée depuis lors concernant les indemnités de grands déplacements ; qu'en appliquant néanmoins les clauses des accords d'entreprises moins favorables que les dispositions de la convention collective, la Cour d'appel a violé l'article 45 de la loi du 4 mai 2004, les articles L 2253-1, L 2253-3 du Code du Travail (anciennement L 132-23) et l'article 8.11 de la convention collective nationale du 15 décembre 1992 des ouvriers des travaux publics ;

ET ALORS QU'en ne recherchant pas si les critères définis par l'article 8.11 de la convention collective avaient été respectés et si les stipulations des accords d'entreprise n'étaient pas moins favorables que les dispositions de la convention collective, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 2253-1, L 2253-3 du Code du Travail (anciennement L 132-23) et l'article 8.11 de la convention collective nationale du 15 décembre 1992 des ouvriers des travaux publics.Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Guintoli.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'à compter du prononcé du jugement de première instance, M. X... devait être classé niveau II, position 2, coefficient 140 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics, avec le salaire correspondant ; de s'ETRE fondée sur un tel niveau pour fixer les indemnités de rupture de M. X..., et d'AVOIR condamné l'exposante au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail du 15 mars 1988 ne précise pas la qualification correspondant à l'embauche sur l'emploi de chauffeur. Monsieur X... était classé niveau 1 position 2 coefficient 110, puis niveau 2 position 1 coefficient 125 à compter du 1er octobre 1999. Le niveau 1 correspond à la qualification d'ouvrier d'exécution, le niveau 2 à celle d'ouvrier professionnel. La convention collective prévoit un examen régulier de l'évolution de la carrière du salarié par l'employeur, selon une périodicité biennale avec communication individualisée. Le NI Correspond à des travaux élémentaires ou sans difficultés avec une autonomie réduite sans technicité particulière. Le N2 PI suppose notamment l'organisation de travaux courants à partir de directives générales, une autonomie sur les travaux courants, une bonne maîtrise de la technique, une technicité acquise par diplôme ou expérience ou formation. Le N2 P2 suppose notamment l'organisation de travaux de sa spécialité à partir de directives avec possibilités d'aides, une autonomie dans la réalisation de son travail avec responsabilité de sa bonne exécution et contrôle de bonne fin, un respect des règles de l'art et une connaissance des contraintes liées à l'environnement, une technicité acquise par diplôme ou formation spécifique ou expérience à la position précédente. Pour un chauffeur effectuant, régulièrement et de façon autonome, des grands déplacements depuis le 15 mars 1988, il apparaît peu compréhensible que Monsieur X... ait été maintenu au niveau 1 aussi longtemps. Il n'est justifié d'aucune difficulté particulière concernant l'emploi exercé par Monsieur X... de 1988 à la saisine du Conseil de Prud'hommes. L'employeur ne justifie en rien avoir accompli ses obligations en matière d'examen régulier de l'évolution de carrière du salarié ; depuis 1988, Monsieur X... a incontestablement aquis, dans l'exercice habituel de ses fonctions, les conditions d'autonomie, de connaissances et de technicité lui permettant de prétendre au niveau 2 position 2. L'employeur ne saurait alléguer une suspension de permis de conduire non établie fin 2005 et l'état de santé du salarié, en l'espèce une aptitude avec des réserves constatée par le médecin du travail début 2006, pour nier ce constat. Sur ce point, les parties ne font que reprendre devant la Cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance, sans élément nouveau. La Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « depuis le 15 mars 1988, date de son embauche, Monsieur X... n'a jamais fait l'objet d'un examen régulier de ses capacités professionnelles telles que l'impose l'article 12.4.1 de la convention collective nationale susvisée ; que l'employeur n'a pas satisfait à l'obligation conventionnelle d'entretiens bisannuels permettant d'évaluer le salarié sur les possibilités d'évolution de carrière ; que ce manquement répété démontre que la S.A GUINTOLI n'a pas exécuté loyalement les conventions légalement formées conformément aux articles L. 1221-1, L. 1222-1 du nouveau code du travail, 1134 du code civil ; Attendu que l'accomplissement de certaines tâches avec l'assistance d'un aide n'est que facultatif ; que pour raison médicale, il est allégué un changement d'emploi tenu (conduite engins de chantier aux lieu et place de celle habituelle de camions) ; que le Conseil doit se positionner dans le cadre de l'intérêt de l'entreprise ; que la S.A GUINTOLI reconnaît que Monsieur X... est apte provisoirement dans les deux emplois repères qui font partie intégrante de la profession des travaux publics ; qu'au contraire, le salarié met en avant la polyvalence qui apporte un plus à l'entreprise et va à rencontre de l'argumentation développée par la société ; Attendu que le second grief porte sur la limitation des déplacements à des petites et moyennes distances y ajoutant une suspension du permis de conduire pendant plusieurs mois en fin d'année 2005 ; que le second grief repose sur un manque de disponibilité, il s'agit d'une affirmation : une situation individuelle peut être comparée avec celle des autres collègues de travail à la condition de tenir compte des critères sur les charges de famille, l'ancienneté acquise, etc ; à défaut d'élément objectif, ce fait n'est pas avéré ; que le troisième grief n'a jamais fait l'objet d'un écrit (sanction) tel que décrit dans l'article L. 1331-1 du nouveau code du travail ; que dans le cas où il y aurait eu une incidence sur l'évolution de carrière, l'employeur devait exercer son pouvoir disciplinaire, ne l'ayant pas fait dans le délai de prescription de deux mois à partir de la connaissance de cette incapacité temporaire de conduire, ce troisième fait est prescrit il doit être écarté du débat ; Attendu qu'il est soutenu l'absence si nécessaire de lecture et la tenue de documents courants ; qu'il s'agit d'une affirmation, le conducteur d'engins de chantier est soumis à un cahier des charges, le salarié dispose d'une totale autonomie dans son travail, l'employeur n'apporte pas d'élément sur la personne qui exerce le contrôle de bonne fin ; Attendu que pour les différents corps de métiers issus de la profession des travaux publics, à défaut de présenter un diplôme professionnel ou d'avoir reçu une formation spécifique, c'est l'expérience acquise à la position précédente que l'on doit prendre en considération conformément à l'article 12.2 sur la classification du niveau II position 2 de la convention collective nationale en vigueur ; que le salarié a neuf ans d'expérience à la position 1 du statut d'ouvrier professionnel ; que par un pouvoir souverain, les juges du fond estiment que le salarié répond à l'exigence des quatre critères classant » ;

1. ALORS QU'aux termes de l'article 12.2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics, l'ouvrier de niveau II position II est celui qui « organise et exécute, avec initiative, à partir de directives, les travaux de sa spécialité », « est responsable de leur bonne réalisation, peut être amené à accomplir certaines tâches avec l'assistance d'aides, (...) réalis e des travaux impliquant le respect des règles de l'art, la prise en compte des contraintes liées aux environnements et, si nécessaire, la lecture et la tenue de documents courants ; ce qui nécessite un diplôme professionnel, une formation spécifique ou une expérience acquise à la position précédente » ; qu'en l'espèce, pour dire que le salarié devait être classé dans un tel niveau, la Cour d'appel a retenu qu'il était peu compréhensible que M. X..., qui effectuait des grands déplacements, ait été maintenu dans le niveau 1 depuis 1988, que depuis cette date, il aurait « nécessairement » acquis « les conditions d'autonomie, de connaissances, et de technicité » du niveau supérieur, et que l'employeur ne justifiait pas avoir accompli ses obligations en matière d'examen de sa situation de carrière ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants au regard de la classification de la convention collective susvisée et ne caractérisant pas les fonctions exercées par le salarié au regard de l'ensemble des critères pour le niveau et la position retenue, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 12.2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics ;

2. ET ALORS en outre QUE la Cour d'appel pouvait d'autant moins se référer à la nécessaire évolution des fonctions du salarié depuis 1988, qu'elle avait elle-même constaté que ce dernier était passé à un niveau supérieur en 1999 ; qu'en statuant ainsi, elle s'est contredite dans ses motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

3. ET ALORS QUE c'est au salarié qui revendique un niveau de classification supérieur, de rapporter la preuve de l'exercice de fonctions correspondant à un tel niveau ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu, par motifs propres et éventuellement adoptés, que l'employeur n'établissait pas l'indisponibilité du salarié du fait de la perte de son permis de conduire et, par motifs éventuellement adoptés, qu'il ne prouvait pas plus que le salarié n'assurait pas "la lecture et la tenue des documents courants", ainsi que "le contrôle de bonne fin de ses travaux" ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 12.2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à verser à M. X... la somme de 4389,64 euros à titre de rappel de salaire sur les minima conventionnels, et d'AVOIR condamné l'exposante au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE « A la lecture des bulletins de paye, produits pour la période de janvier 2003 à décembre 2008, il apparaît que Monsieur X... était bien rémunéré sur la base d'un horaire mensuel de 151, 66 heures. A compter du 1er janvier 2003, les dispositions conventionnelles sur les salaires minima renvoient aux barèmes régionaux qui sont fixés une fois par an et doivent correspondre à une durée de travail de 35 heures par semaine ou 35 heures en moyenne sur l'année (1820 heures par an). En l'espèce, les minima conventionnels bruts applicables (PACA) pour le N2 P l coefficient 125 étaient les suivants : - 2002 : taux horaire de 43,33 Francs Français puis mensuel de 1.193, 75 Euros à compter du 1er octobre 2002, -2003 : annuel de 15.491 Euros, -2004 : annuel de 15.878 Euros, 2005, annuel de 16.513 Euros, -2006 : annuel de 17.256 Euros, -2007 : annuel de 17.757 Euros. Il appartient à l'accord collectif de définir les éléments de rémunération qui doivent être pris en compte pour vérifier si le minimum conventionnel a été versé. A défaut, il échet de retenir tous les avantages en espèces versés par l'employeur en contrepartie ou à l'occasion du travail qui ne sont pas expressément exclus par la convention collective. La convention collective fixe les modalités de déduction des heures non travaillées et de récupération des heures perdues pour intempéries. Dans le secteur du bâtiment, il existe également un système bien spécifique en matière de congés et d'indemnités de chômage pour intempéries. Les indemnités de congés payés sont versées directement au salarié par une caisse des congés payés. Les indemnités de chômage-intempéries sont versées au salarié par l'employeur, avec un montant correspondant à une fraction (3/4) du salaire horaire et des heures de carence, l'employeur étant remboursé en partie par la caisse de congés payés. Les heures de travail effectuées en remplacement des heures - perdues pour cause d'intempéries sont rémunérées sans tenir compte du fait qu'elles ont donné lieu à indemnisation mais ne sont payées à un taux majoré que dans la mesure où elles remplacent des heures perdues qui, si elles avaient été effectuées, auraient donné lieu aux majorations légales. Au regard de l'imprécision du barème régional concernant les éléments à retenir pour déterminer la rémunération de comparaison, il échet en l'espèce de prendre en compte pour déterminer si les minima conventionnels ont été respectés, les sommes versées au salarié par l'employeur en contrepartie des heures inscrites sur les bulletins de salaire comme travaillées, mais également des heures de travail effectuées en remplacement des heures perdues pour cause d'intempéries, ainsi que les heures de travail effectif correspondant à la notion d'amplitude susvisée, et la prime de fin d'année versée régulièrement en novembre. Pour l'année 2002, le salarié fournit un décompte sans joindre les justificatifs nécessaires à l'examen de ses droits, notamment les bulletins de paie, sa demande sera donc rejetée. Pour l'année 2003, le, taux horaire appliqué par l'employeur était de 7, 59 Euros puis 7, 70 Euros a compter du 1er mars 2003. Monsieur X... aperçu une rémunération annuelle brute de 11.085,23 Euros alors qu'il aurait dû percevoir une rémunération minimale de 11.647, 36 Euros (horaire annuel effectif retenu/1820 X minimum annuel conventionnel). La société GUINTOLI reste devoir à Monsieur X... une somme de 562, 13 Euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2003. 2003 : heures de travail effectives retenues pour le calcul/ rémunération versée : Janvier 36,66/277,19 ; février 64,16/ 486,97 ; mars : 147,16/1133,13 ; avril : 183,16/1410,33 ; mai : 174,16/1341 ; juin : 116,16/894,43 ; juillet : 147,66/1136,98 ; août : 81,66/628,78 ; septembre : 39,66/305,38 ; octobre : 151,66/1167,78 ; novembre : 144,66/1673,88 ; décembre : 81,66/628,78 ; TOTAL : 1.368,42/11.085,23 ; Pour l'armée 2004, le taux horaire appliqué par l'employeur était de 7, 7 Euros puis 7, 84 Euros à compter du 1er mars 2004. Monsieur X... a perçu une rémunération annuelle brute de 11.505, 88 Euros alors qu'il aurait dû percevoir une rémunération minimale de 12.125,90 Euros (horaire annuel effectif retenu/1820 X minimum annuel conventionnel). La société GUINTOLI reste devoir à Monsieur X... une somme de 620 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2004 ; Janvier : 4,66/35,88 ; février : 145,66/1121,58 ; mars : 78,16/612,77 ; avril : 100,16/785,25 ; mai : 130,16/1020,45 ; juin : 183,16/1435,97 ; juillet : 116,16/910,69 ; août : 140,16/1098,85 ; septembre : 80,16/628,45 ; octobre : 162,16 /1271,33 ; novembre : 161,16/1893,49 ; décembre: 88,16/691,17 ; TOTAL : 1.389,92 /11.505,88 ; Pour l'année 2005, le taux horaire appliqué par l'employeur était de 7, 84 Euros puis 7, 96 Euros à compter du 1er mai 2005, puis 8, 11 Euros à compter du 1er juillet 2005. Monsieur X... a perçu une rémunération annuelle brute de 9.430, 54 Euros alors qu'il aurait dû percevoir une rémunération minimale de 10.007,06 Euros (horaire annuel effectif retenu/1820 X minimum annuel conventionnel). La société GUINTOLI reste devoir à Monsieur X... une somme de 576, 52 Euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2005 ; Janvier : 129,16/1012,61 ; février : 119,66/938,13 ; mars 61,66/483,41 ; avril : 118,66/930,29 ; mai: 143,66/1158,60 ; juin : 146,16/1163,43 ; juillet 95,16/771,75 ; août : 164,66/1335,39 ; septembre : 124,16 /.1006,93 ; octobre : 0/0 ; novembre 0/630 ; décembre : 0/0 ; TOTAL : 1102,94/9.430,54 ; Pour l'armée 2006, le taux horaire appliqué par l'employeur était de 8, 11 Euros puis 8, 23 Euros à compter du 1er avril 2006 puis 8, 37 euros à compter du 1er juillet 2006. Monsieur X... a perçu une rémunération annuelle brute de 14.940, 71 Euros alors qu'il aurait dû percevoir une rémunération minimale de 16.345,03 Euros (horaire annuel effectif retenu/1820 X minimum annuel conventionnel). La société GUINTOLI reste devoir à Monsieur X... une somme de 1.404,3 2 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2006 ; Janvier : 144,66/1173,19 ; février : 134,66/1092,09 ; mars : 134,66/1092,09 ; avril : 111,66 /918,96 ; mai : 160,66/1322,23 ; juin : 162,16/1334,57 ; juillet : 161,66/1353,09 ; août : 95,16/796,49 ; septembre : 147,66/1235,91 ; octobre : 159,66/1336,35 ; novembre : 172,66 /2125,16 ; décembre : 138,66/1160,58 ; TOTAL : 1723,92/14.940,71 ; Pour l'année 2007, le taux horaire applique par l'employeur est de 8, 37 Euros puis 8, 50 Euros à compter du 1er avril 2007 puis 8, 65 Euros à compter du 1er juillet 2007. Monsieur X... a perçu une rémunération annuelle brute de 14.539, 20 Euros alors qu'il aurait dû percevoir une rémunération minimale de 15.765,87 Euros (horaire effectif retenu/1820 X minimum annuel conventionnel). La société GUINTOLI reste devoir à Monsieur X... une somme de 1.226,67 Euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2007 ; Janvier : 112,16/938,78 ; février : 151,16 /1265,20 ; mars : 82,16/687,68 ; avril : 161,16/1369,86 ; mai : 160,16/1361,36 ; juin : 157,16/1335,86 ; juillet : 151,66/1311,86 ; août 87,66/758,26 ; septembre : 153,66/1329,16 ; octobre : 144,66/1251,31 ; novembre 144,66/1981,31 ; décembre : 109,66/948,56 ; TOTAL : 1615,92/14.539,20 ; En conséquence, la SA GUINTOLI sera condamnée à verser à Monsieur X... une somme de 4.389, 64 Euros à titre de rappel de salaires sur les minima conventionnels » ;

1. ALORS QU'aux termes de l'article 4.1 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics, « il appartient à l'entreprise, en fin de chaque exercice civil, de vérifier que le montant total de la rémunération annuelle est au moins égal au minimum annuel correspondant au niveau de classement du salarié » ; qu'aux termes de son article 4.7, « les salaires minimaux sont fixés à l'échelon régional » ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les accords régionaux applicables fixaient une des minima à l'année à compter de l'année 2003 ; que pour dire que le salarié n'avait pas été rempli de ses droits au regard desdits minima, la Cour d'appel a procédé à une comparaison entre les taux horaires du salarié, et des taux horaires qu'elle a déduit des minima annuels ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 4 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics, ensemble les accords paritaires sur la valeur du point ouvriers de travaux publics applicables en région Provence Alpes côte d'Azur des années 2003 à 2007 ;

2. ET ALORS QU'aux termes de l'article 4.1 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics, la rémunération annuelle permettant de déterminer si les minima conventionnels ont été satisfaits « comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d'une année civile, y compris : les congés payés" ; que pour fixer la rémunération annuelle brute perçue par M. X..., la Cour d'appel a précisé s'être fondée sur les heures inscrites sur les bulletins de paie comme travaillées, les heures de travail effectuées en contrepartie des heures perdues pour intempéries, et les heures de travail correspondant à la notion d'amplitude ainsi que la prime de fin d'année ; qu'elle a par conséquent omis de ses calculs les sommes versées au salarié au titre des congés payés, et dont se prévalait l'employeur ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 4-1 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'employeur à lui verser les sommes de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de 3396,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et de 339, 63 euros au titre des congés payés y afférents, ainsi que d'AVOIR condamné l'exposante au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE « Monsieur Pierre X... était employé en qualité de chauffeur par la société GUINTOLI depuis le 15 mars 1988. Jusqu'en 2005, Monsieur X... a été déclaré apte à la conduite de camions et d'engins de chantier sans aucune restriction. Le 12 janvier 2006, à l'occasion d'une visite médicale de reprise consécutive à un arrêt de travail, le Médecin du travail a délivré l'avis suivant : apte à la reprise au poste de conducteur d'engins mais doit être affecté à des postes de travail ne nécessitant pas actuellement de longs déplacements, et ce pendant une durée de 3 mois - à revoir dans 3 mois ; Par deux avis successifs rédigés dans les mêmes termes les 2 juillet et 20 août 2008, le Médecin du travail a rendu les avis suivants : inapte au poste habituel de chauffeur qui nécessite des grands déplacements - apte dorénavant uniquement à un poste aménagé de chauffeur qui permet au salarié, par la limitation de ses déplacements, de rentrer chez lui tous les soirs. Par courrier du 15 septembre 2008, la société GUINTOLI proposait à Monsieur X... trois postes de reclassement : - ouvrier d'exécution limité à des petits déplacements dans la région de CLERMONT-FERRAND et Massif Central (filiale EHTP), -ouvrier d'exécution limité à des petits déplacements dans la région Lyonnaise, nécessitant un déménagement, - gardien de site à Saint-Macaire dans le 49. Par courrier du 15 septembre 2008, la société GUINTOLI interrogeait le médecin du travail sur ces trois postes de reclassement, ce dernier répondait le 18 septembre que ces trois postes étaient en adéquation avec les aptitudes du salarié. Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 7 octobre 2008, l'employeur précisait à Monsieur X..., concernant le poste d'ouvrier d'exécution limité à des petits déplacements dans la région de CLERMONT-FERRAND, que ce détachement lui permettrait de conserver sa classification, son coefficient, ses conditions de rémunération et son ancienneté ; Le 25 novembre 2008, Monsieur X... écrivait à l'employeur qu'il n'acceptait pas cette proposition de reclassement ; Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 24 décembre 2008, Monsieur X... a été licencié pour inaptitude, sans exécution du préavis en raison de son inaptitude. Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail : " Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail."; L'inaptitude du salarié ne peut justifier son licenciement que si aucun emploi approprié à ses capacités ne peut lui être proposé. L'employeur doit prouver avoir tout mis en oeuvre pour remplir son obligation et démontrer que le reclassement est réellement impossible. Pour exécuter loyalement son obligation de reclassement, l'employeur doit effectuer des recherches sérieuses et diverses, non seulement dans les emplois équivalents disponibles mais également dans le cadre de mutation, transformation de postes de travail ou aménagement du temps de travail, ce au sein de l'entreprise mais également du groupe. L'employeur doit rechercher les possibilités de reclassement non seulement dans l'entreprise au sein de laquelle travaille le salarié mais également dans toutes les entreprises du groupe auquel appartient l'entreprise, dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la mutation de tout ou partie du personnel ; Des écrits échangés entre l'employeur et le salarié, il apparaît que : -Monsieur X... sollicitait le reclassement dans un poste impliquant, même à temps partiel, la conduite d'engins, et était prêt à exercer en complément des tâches d'exécution sans conduite ; - la société GUINTOLI faisait état de l'impossibilité de créer un poste de chauffeur petits déplacements, ou de procéder à un aménagement permettant d'occuper Monsieur X... en qualité de chauffeur de façon pérenne dans le seul périmètre de la région de CLERMONT-FERRAND ; L'inaptitude définitive de Monsieur X... portait sur son poste habituel de chauffeur impliquant des grands déplacements. Le médecin du travail précisait clairement l'aptitude de Monsieur X... à un poste de chauffeur permettant au salarié, par la limitation de ses déplacements, de rentrer chez lui tous les soirs ; En 1'espèce, l'employeur devait d'abord rechercher un reclassement aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, soit un poste impliquant une activité de conduite, même à temps partiel, dans un secteur géographique permettant au salarié, par la limitation de ses déplacements, de rentrer chez lui tous les soirs ; L'employeur a été en mesure de le faire pour Monsieur X... pendant la longue période transitoire comprise entre les avis de janvier 2006 et de l'été 2008, soit pendant toutes les années 2006 et 2007 ; L'employeur affirme que toute possibilité de reclassement dans un poste impliquant une activité de conduite, même à temps partiel, dans un secteur géographique permettant au salarié, par la limitation de ses déplacements, de rentrer chez lui tous les soirs, était devenue impossible compte tenu de l'absence d'activité permettant un tel reclassement ; Pour seule justification de cette impossibilité, l'employeur produit une liste d'une trentaine de chantiers dont la dette de réception est fixée entre 2006 et juin 2009 (+ 2 en cours) avec les procès-verbaux de réceptions joints ; Au regard des éléments d'appréciation produits et des observations faites à l'audience, la SA GUINTOLI appartient à un groupe, elle emploie de nombreux conducteurs de toute nature sur tout le territoire national ; Concernant les recherches de reclassement au sein de l'entreprise et du groupe, l'employeur ne produit aucun organigramme des postes de conducteurs existants, des postes disponibles ou aménageables, des affectations de ses conducteurs, ou autres éléments concrets permettant d'apprécier la réalité et le sérieux d'une recherche de reclassement conforme à ses obligations. Le fait que l'employeur ait proposé trois postes de reclassement, avec pour l'un maintien des conditions de rémunération, ne l'exonère en rien de son obligation de justifier, concernant Monsieur X..., de ses recherches d'un reclassement aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; L'employeur ne produit pas d'élément permettant de déterminer s'il y a eu une recherche précise et personnalisée de reclassement alors qu'en cette matière la charge de la preuve lui incombe. La seule affirmation d'un reclassement impossible est inopérante ; La Société GUINTOLI n'a pas exécuté loyalement son obligation de reclassement à l'égard de Monsieur Pierre X.... Le licenciement de Monsieur Pierre X... est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Compte tenu des circonstances de la cause, notamment la durée de la présence du salarié au sein de l'entreprise, de la rémunération de référence au coefficient 140, le préjudice résultant pour Monsieur Pierre X... d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par le versement de la somme globale de 30.000 Euros. La société GUINTOLI sera tenue au paiement de cette somme à titre de dommages et intérêts ; Le reclassement du salarié ayant échoué du fait du manquement de l'employeur dans le respect de son obligation, c'est en raison de cette défaillance et non à cause de son inaptitude que Monsieur Pierre X... n'a pu exécuter son préavis. Dans ces conditions, il est fondé à réclamer le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis dont le montant réclamé, 3.396, 33 Euros et 339,63 Euros pour les congés payés afférents, n'est pas contesté par ailleurs » ;

1. ALORS QUE si, au titre de son obligation de reclassement, l'employeur est tenu de rechercher un emploi aussi comparable que possible à celui précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations, ou aménagement du temps de travail, il ne saurait être tenu à ce titre de créer un poste spécifique pour le salarié, en particulier lorsque cette création s'avère incompatible avec le bon fonctionnement de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que le salarié n'avait été affecté dans des fonctions n'impliquant de petits déplacements que durant une période d'inaptitude temporaire, que toutefois le reclassement définitif dans un poste de "chauffeur petits déplacements", était impossible, ledit poste n'existant pas et n'étant pas compatible avec son organisation au sein de laquelle tous les chauffeurs effectuaient des grands déplacements ; qu'en reprochant à l'employeur de n'avoir pas tenté de reclasser le salarié dans un poste de "chauffeur petits déplacements" au besoin en procédant à des aménagements, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si un tel aménagement n'aurait pas contraint l'employeur à créer un poste, en outre incompatible avec le mode de fonctionnement de l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1226-10 du Code du Travail ;

2. ET ALORS QUE l'employeur soutenait que le poste situé à CLERMONT-FERRAND avait été refusé par le salarié, non en raison des fonctions qui lui étaient confiées, mais au motif que le salarié ne conserverait plus le titre de "chauffeur" ; qu'il produisait des échanges de courriers en attestant ; qu'en affirmant que l'employeur se bornait à soutenir qu'aucun poste de conducteur petit déplacement n'était susceptible d'être proposé au salarié, sans examiner si le motif pour lequel le salarié avait refusé l'un des postes offerts au titre du reclassement était légitime, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

3. ET ALORS QUE les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; que la Cour d'appel a retenu que la société GUINTOLI relevait d' « un groupe » au sein duquel elle ne justifierait pas avoir procédé à des recherches suffisantes ; qu'en statuant ainsi, sans préciser le groupe dont relevait la société GUINTOLI et à l'intérieur duquel la permutation du salarié aurait pu être effectuée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1226-2 et L. 1226-10 du Code du Travail.