Cour de Cassation · soc — 30 mars 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 2 juillet 2009), que Mme X... épouse Y..., engagée en qualité de psychologue, par l'association Jeunesse culture loisirs et techniques (JCLT), a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail et au paiement de sommes à titre notamment de points de sujétion, de dommages-intérêts et d'indemnités de rupture ; 


 Sur le premier moyen :


 Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de limiter à 15 points l'indemnité de sujétion et à 2 410,45 euros le rappel de rémunération alloué au titre de l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées et de la débouter de sa demande de points supplémentaires, alors, selon le moyen :


 1°/ que l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999 de la convention collective nationale applicable de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 doit être interprété en ce sens que le salarié doit subir personnellement l'une ou plusieurs des sujétions énoncées pour bénéficier de l'indemnité ; qu'en décidant que Mme Y... « ne démontre pas en quoi ni comment, elle exerçait des responsabilités supplémentaires dépassant les missions inhérentes à ses missions de psychologue, en lien avec cette sujétion spécifique, à supposer que l'association JCLT réponde à cette description », exigeant ainsi non pas seulement que le salarié subisse la sujétion mais qu'il démontre l'existence de responsabilités supplémentaires par rapport aux missions inhérentes à ses fonctions contractuelles, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas, et partant violé les dispositions de l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999 ;


 2°/ qu'à tout le moins en ne répondant pas aux écritures précises de la salariée faisant valoir que l'association JCLT disposait « d'au moins trois habilitations et pour partenaires des tribunaux, des conseils généraux, des Fondations de France et directions départementales de la protection judiciaire des mineurs » et de budgets autonomes selon ces différentes structures, lui imposant ainsi une charge supplémentaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 


 3°/ que Mme Y... faisait valoir que la participation à une décision prise en collégialité lui incombait en sus de ses fonctions de psychologue, et que tous les psychologues n'en étaient pas chargés ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 4°/ que Mme Y... soulignait dans ses écritures que les deux sujétions retenues, liées à l'effectif de l'entreprise et à la dispersion des lieux géographiques, avaient été "augmentées, par l'augmentation du personnel et du nombre d'équipes encadrées ; qu'en ne répondant pas plus à cette argumentation, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 Mais attendu que l'article 12-2 de l'avenant n° 265 du 21 avril 1999 à la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 doit être interprété en ce sens que le salarié doit subir personnellement l'une ou plusieurs des sujétions énoncées pour bénéficier de l'indemnité ; 


 Et attendu qu'après avoir exactement rappelé que cette indemnité était applicable aux cadres ayant des missions de responsabilité dans un établissement et subissant une ou plusieurs sujétions, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée, exerçant une seule mission particulière, distincte de ses missions inhérentes aux fonctions de psychologue, ne démontrait pas subir une sujétion personnelle en lien avec la structure de l'association, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 


 Sur les deuxième et troisième moyens : 


 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne Mme Y... aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;




 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze.


 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X....


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 15 points l'indemnité de sujétions allouée à Madame Y... et à 2 410,45 € le rappel de rémunération alloué au titre de l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999 de la convention collective nationale applicable de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 et de l'avoir débouté de sa demande de points supplémentaires et rappels de salaire au titre des autres sujétions exercées par elle ;


 AUX MOTIFS QUE sur les activités liées à un ensemble de structures comprenant au moins trois agréments ou habilitations, trois budgets différents, des comptes administratifs distincts, Edwige Y... ne démontre pas en quoi ni comment, elle exerçait des responsabilités supplémentaires dépassant les missions inhérentes à ses missions de psychologue, en lien avec cette sujétion spécifique, à supposer que l'association JCLT réponde à cette description ;


 ALORS QUE l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999 de la convention collective nationale applicable de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 doit être interprété en ce sens que le salarié doit subir personnellement l'une ou plusieurs des sujétions énoncées pour bénéficier de l'indemnité ; qu'en décidant que Madame Y... « ne démontre pas en quoi ni comment, elle exerçait des responsabilités supplémentaires dépassant les missions inhérentes à ses missions de psychologue, en lien avec cette sujétion spécifique, à supposer que l'ASSOCIATION JCLT réponde à cette description », exigeant ainsi non pas seulement que le salarié subisse la sujétion mais qu'il démontre l'existence de responsabilités supplémentaires par rapport aux missions inhérentes à ses fonctions contractuelles, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas, et partant violé les dispositions de l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999;


 ET QU'à tout le moins en ne répondant pas aux écritures précises de la salariée faisant valoir que l'Association JCLT disposait « d'au moins trois habilitations et pour partenaires des tribunaux, des conseils généraux, des Fondations de France et directions départementales de la protection judiciaire des mineurs » et de budgets autonomes selon ces différentes structures, lui imposant ainsi une charge supplémentaire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 AUX MOTIFS, sur la sujétion liée aux admissions QU' il est constant qu'il entrait dans les missions normales de la salariée de participer à la décision, ce quine se confond pas avec la prise de décision elle-même placée sous l'autorité du directeur ainsi que cela ressort explicitement du fascicule de présentation du CAES de l'ORFRASIERE ; qu'elle bénéficiait, pour cette mission d'une délégation de niveau 1 ou 2, le premier niveau correspondant à une délégation complète avec prise de décision et contrôle a posteriori, le deuxième niveau correspondant à une délégation de préparation à la tâche, avec l'accord du supérieur hiérarchique avant décision, et contrôle a posteriori ; que or, Guy A... atteste qu'à son arrivée en 2003, le directeur de l'établissement lui a indiqué que la responsabilité des admissions incombait entièrement à Madame Y... ; que Jean-Luc B... atteste qu'à son arrivée en avril 2005, la responsabilité des admissions reposait uniquement sur la décision de la salariée ; qu'il confirme que cette responsabilité ne peut relever que du directeur ; que Jean-Luc C... atteste également que Edwige Y... réalisait les admissions, le contrôle du directeur n'intervenant qu'a posteriori ; que ces témoignages correspondent très exactement au niveau de délégation 1 qui induit l'existence d'une mission spécifique débordant du cadre de ses responsabilités de cadre technique psychologue ; qu'il s'ensuit que la salariée est bien fondée à réclamer l'indemnisation d'une sujétion spécifique à ce titre ;


 ALORS QUE Madame Y... faisait valoir que la participation à une décision prise en collégialité lui incombait en sus de ses fonctions de psychologue, et que tous les psychologues n'en étaient pas chargés ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 AUX MOTIFS sur le nombre de points par sujétion QUE il n'y a pas lieu d'augmenter les deux sujétions reconnues antérieurement et confirmées par avenant, l'employeur ayant reconnu, ainsi, que la salariée remplissait pour bénéficier des indemnités subséquentes, lesquelles perdurent, 


 ALORS QUE Madame Y... soulignait dans ses écritures que les deux sujétions retenues, liées à l'effectif de l'entreprise et à la dispersion des lieux géographiques, avait été augmenté, par l'augmentation du personnel et du nombre d'équipes encadrées ; qu'en ne répondant pas plus à cette argumentation, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail pour harcèlement moral;


 AUX MOTIFS QUE sur le harcèlement moral l'article L.122-49 du devenu L.1152-1 dans la nouvelle codification dispose « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que l'article L.122-52 devenu l'article L.1154-1 qui pose les règles en matière de preuve énonce par ailleurs, que « en cas de litige relatif à l'application des articles L.122-46 et L.122-49, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement » ; que Madame Y... soutient avoir été victime d'agissements de harcèlement moral de la part de son employeur à partir du mois de janvier 2007, date à laquelle elle a entrepris de faire valoir ses droits devant le conseil de prud'hommes de TOURS que Monsieur D... qu'elle met en cause est arrivé dans l'établissement en qualité de directeur en septembre 2006 ; qu'elle ne peut se prévaloir d'un déclassement résultant de la diminution de ses prérogatives au niveau des admissions à partir de cette époque alors que c'est le directeur précédent qui a instauré un système d'admission organisé en commission ce qui a mis fin à la prévalence de son avis dans ce domaine ; que l'intervention du chef de service socioéducatif décidée par Monsieur D... ensuite était justifiée eu égard au malaise qui régnait au sein des équipes éducatives en raison des problèmes rencontrés avec les jeunes placés dans l'établissement ainsi que cela ressort notamment du procès-verbal du CHSCT du 24 mai 2007 ; que par ailleurs, la preuve n'est pas rapportée d'un déclassement dans l'exercice des missions inhérentes à ses fonctions de psychologue stricto sensu, ses multiples courriers à ce propos, adressés tant à l'inspection du travail qu'à l'employeur, ne valant pas preuve ; que l'attestation de Valérie E... ne répond pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile qu'elle n'est pas manuscrite ni accompagnée d'une pièce d'identité ; qu'en tout état de cause, le témoin évoque essentiellement ses propres difficultés ainsi que l'éviction de Madame Y... du processus des admissions, dont la cour a déjà indiqué qu'elle était toute relative, et bien antérieure à l'arrivée de Monsieur D... ; qu'il en va de même du témoignage de Jean-Luc F... et de Nelly G... ; que Edwige Y... a demandé à bénéficier d'un travail à temps partiel de 90% à la fin de son congé parental durant lequel elle travaillait à 80% ; que l'employeur était en droit de refuser le principe d'un temps partiel dès lors que la salariée avait été embauchée à temps complet ; qu'au demeurant, l'argument avancé par celui-ci pour justifier son refus, à savoir la difficulté de recruter un salarié pour le temps complémentaire de 10 % est pertinent ; que le refus de la formation émane du directeur général de l'association ; qu'il est motivé par le coût trop important de celle-ci ; que les entretiens d'évaluation de Madame Y... avait lieu entre mai et juillet chaque année ; que dans la mesure où Monsieur D... ne pouvait pas prévoir que la salariée serait en congé de maladie en juillet, on ne saurait lui reprocher de ne pas les avoir programmer en mai ou en juin ; que s'il est vrai que rien n'interdisait de les organiser pendant les périodes de sorties autorisées, la démarche aurait pu être perçue par la salariée comme une atteinte à ses droits, compte tenu des difficultés existantes ; que dans une lettre du 31 mai l'employeur signalait son mécontentement à propos de l'absence de la salariée à une réunion qui devait se tenir à 16h30, dont elle avait été prévenue à 13h30 ; que celle-ci répond qu'elle en avait terminé avec une réunion prévue de longue date et qu'elle était disponible, dans son bureau, pendant que Monsieur D... prétendait la chercher dans tout l'établissement ; que cependant, il ressort du témoignage de Marlène H... secrétaire de direction qu'elle a prévenu Madame Y... à 13h30 qu'une réunion d'admission devait avoir lieu à 16h30, le jour même et que celle-ci lui a indiqué qu'elle n'y participerait pas ; que le témoin précise que la salariée lui a indiqué qu'elle préviendrait Monsieur D... personnellement, ce qu'elle n'a pas fait ; que cette prise de position motivée par l'impossibilité de préparer les dossiers de façon satisfaisante, est en contradiction avec le souhait de la salariée de participer à toutes les réunions d'admission y compris pour les urgences tel qu'exprimé dans l'une de ses lettres adressées à l'employeur ; que ce fait ne saurait donc être retenu contre l'employeur ; que les autres courriers de l'association ont été envoyés à la salariée en réponse à ses propres missives ; qu'à propos de sa demande tendant à voir organiser son emploi du temps en journée continue, il est certain que la présence d'une psychologue pendant le déjeuner auprès d'enfants spécialement difficiles n'est pas inintéressante en soi ; que pour autant, l'employeur était en droit de juger dans le cadre de son pouvoir de gestion et de direction que l'intervention de Madame Y... était plus utile à d'autres moments et que la prise en charge des enfants pendant les repas relevait davantage des services éducatifs ; que ce sont les arrêts de maladie qui ont motivé les dates de congés annuels de Madame Y... et les courriers strictement informatifs envoyés par ce dernier à ce sujet ne sauraient constituer des éléments laissant présumer des faits de harcèlement moral ; qu'enfin, il est de la responsabilité du chef d'établissement de réorganiser les bureaux et leur répartition dans l'intérêt légitime du service et les explications fournies par l'association à ce propos, sont convaincantes ; que des changements sont intervenus courant octobre 2007, pendant les congés de maladie d'Edwige Y... ; qu'il n'est pas prouvé que le bureau du psychologue aurait été alors installé dans l'ancienne infirmerie ; que Olivier I... relate les circonstances dans lesquels des jeunes ont profité d'un moment d'inattention pour fouiller dans les cartons qui étaient entassés dans le passage sur le palier, dont il a appris qu'il s'agissait des dossiers de sa collègue psychologue ; que le témoin ne mentionne aucune date ; que ce manque de précaution, ne constitue pas pour autant un fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; que ce dépôt était très temporaire en tout état de cause, ainsi que cela ressort des déclarations de Monsieur F... qui précise que les dossiers de sa collègue ont été remis dans un local inutilisé depuis lors, ce qui s'explique par l'installation dans le même temps de la psychologue embauchée à titre temporaire pour la remplacer ; que c'est l'ancien bureau du directeur, parfaitement accessible aux enfants et au personnel éducatif qui est attribué au psychologue depuis la réorganisation des locaux à la date indiquée ci-dessus ; que l'avenir de Madame Y... n'était pas menacé au sein de l'association qui a été contrainte d'embaucher une remplaçante en contrat à durée déterminée pendant son absence, sans volonté démontrée de vouloir l'évincer ; que les projets de réorganisation dictés par les difficultés rencontrées sur le site par le service éducatif en particulier du fait du regroupement en un même lieu de jeunes très difficiles et il n'est pas démontré qu'il aurait été mis en oeuvre dans le seul but de déstabiliser la salariée ; qu'enfin les documents médicaux ne sauraient démontrer à eux seuls que les problèmes de santé dont souffre la salariée sont la conséquence directe de faits de harcèlement moral qui doivent être établis par ailleurs 


 ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en exigeant que les problèmes de santé dont souffre Madame Y... soient « la conséquence directe » des faits de harcèlement moral qu'elle invoquait à l'encontre de l'Association JCLT, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas et, partant, violé les dispositions de l'article L.1152-1 du Code du travail ;


 ALORS QUE le salarié qui se plaint d'avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'il incombe alors à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en décidant que « la preuve n'est pas rapportée d'un déclassement dans l'exercice des missions inhérentes à ses fonctions de psychologue stricto sensu, ses multiples courriers (de Madame Y...) à ce propos, adressés tant à l'inspection du travail qu'à l'employeur, ne valaient pas preuve », la Cour d'appel qui a ainsi imposé à la salariée de rapporter la preuve du harcèlement, a violé les dispositions des articles L1152-1 et L.1154-1 (ancien L.122-49 et L.122-52) du Code du travail ;


 ALORS également qu'en énonçant que « les documents médicaux ne sauraient démontrer à eux seuls que les problèmes de santé dont souffre la salariée sont la conséquence directe de faits de harcèlement moral qui doivent être établis par ailleurs » quand le certificat médical de la salarié précisait pourtant que les troubles subis par Madame Y... « semblent en rapport avec des conditions de travail très défavorables. (harcèlement ?) » et que Madame Y... avait établi, par ailleurs, avoir subi un déclassement résultant de la diminution de ses prérogatives au niveau des admissions, avoir reçu de façon systématique des lettres recommandées avec accusé de réception, avoir été évincée de réunions d'admission de jeunes au sein du centre, ne pas avoir bénéficié de son entretien d'évaluation annuel, ne pas avoir pu bénéficier de la journée continue de travail, avoir subi pendant ses congés pour maladie le déménagement de son bureau et le placement de ses affaires dans des cartons entassés sur la pallier, ainsi que des manquements relatifs à sa rémunération, la Cour d'appel qui a ainsi imposé à la salariée de rapporter la preuve du harcèlement, a violé les dispositions des articles L1152-1 et L.1154-1 (ancien L.122-49 et L.122-52) du Code du travail ;


 ALORS D'AUTRE PART QUE le salarié qui se plaint d'avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en considérant que les témoignages de Jean-Luc F... et de Nelly G... évoquaient essentiellement leurs propres difficultés avec l'Association JCLT sans tenir compte de l'ensemble des éléments constitutifs de harcèlement établis par Monsieur F... à partir de ces témoignages portant sur plusieurs salariés de l'Association JCLT comme de Madame Y..., la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des articles L.1152-1 et L.1154-1 (ancien L.122-49 et L.122-52) du Code du travail ;


 QU'à tout le moins, en statuant ainsi, et sans répondre au moyen déterminant des écritures de Madame Y... qui lui imposait de rechercher si le comportement de Monsieur D... n'était pas la cause du harcèlement moral subi par Madame Y..., écritures assorties d'une offre de preuve constituée par l'attestation de Monsieur F..., la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile;


 ET AU MOTIFS QUE sur les manquements relatifs à la rémunération, nonobstant, l'avenant régularisé en octobre 2006, l'indemnisation des sujétions a été régularisée en juin 2007 ; qu'à temps plein depuis le premier mars 2007, sa situation n'était toujours pas régularisée deux mois plus tard ; que concernant les retenues opérées à tort par le GIE en charge du service paie pour l'association, en septembre 2007 alors que la salariée bénéficiait en sa qualité de cadre d'une garantie de rémunération de 6 mois pleins, il ressort d'une note de Nathalie J... en date du 5 octobre 2007 qu'il s'agissait d'une erreur, la personne qui avait traité le salaire de Madame Y... venant de remplacer la personne qui suivait jusque là son dossier ; qu'elle a été immédiatement rectifiée ; que les autres erreurs alléguées ne sont pas établies au regard des explications pertinentes fournies par l'employeur dans son courrier du 4 février 2008 en réponse à son courrier du 11 janvier 2008 ; qu'en 2006, l'ASSOCIATION JCLT lui a accordé deux sujétions sur les trois qu'elle sollicitait ; qu'il lui est reconnue aujourd'hui une troisième sujétion de 15 points, à laquelle au demeurant, elle n'avait plus droit depuis le mois de septembre 2005 ; qu'à ce titre l'employeur lui est redevable d'une somme de 2.410,45 € sur cinq années outre 241,04 € de congés payés afférents, soit une moyenne de 530,30 € par an ; qu'enfin l'ASSOCIATION JCLT a proratisé à tort les sujétions pendant le congé de maladie de Madame Y... durant la période de garantie de six mois qui implique que soient indemnisés tous les éléments du salaire par référence aux douze derniers mois précédant l'arrêt de maladie ; que sachant que cette proratisation n'a été appliquée qu'à compter du mois de juillet 2007, cela représente un manque à gagner de 441,56 €, la garantie de salaire prenant fin le 5 novembre 2007, outre les congés payés afférents et déduction faite de la somme versée à ce titre en juillet 2007 ; que ces manquements , pour ceux qui ne résultent pas d'une erreur rectifiée très rapidement, représentent un manque à gagner ne dépassant pas l'équivalent d'un mois de salaire sur cinq années ; qu'ils ne se situent pas dans un contexte de harcèlement moral, ni révélateur de la mauvaise foi de l'employeur qui ne traite pas directement les questions relatives au salaire ; qu'il s'ensuit que l'action en résiliation judiciaire ne peut prospérer ;


 ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur le rappel de rémunération devant être alloué au titre de l'article 12-2 de l'avenant cadre n° 265 du 21 avril 1999 de la convention collective nationale applicable de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué dans la présente branche portant sur le débouté des demandes de Madame Y... relatives à la condamnation de l'Association JCLT pour les manquements relatifs à sa rémunération en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile ;


 ALORS D'AUTRE PART QUE l'employeur qui n'a pas versé les salaires conventionnellement garantis au salarié est responsable de la rupture du contrat de travail qui ne peut s'analyser qu'en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en constatant que Mme Y... pouvait prétendre à des rappels de rémunérations en raisons des sujétions auxquelles elle était soumise puis que l'Association JCLT avait proratisé à tort les sujétions pendant le congé de maladie de Madame Y... durant la période de garantie de six mois et que cette proratisation ne représentait qu'un manque à gagner de 441,56 euros « ne dépassant pas l'équivalent d'un mois de salaire sur cinq années » sans constater que l'employeur avait ainsi manqué à son obligation de payer les salaires conventionnellement garantis durant l'arrêt de travail pour maladie de la salariée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé les dispositions des articles L.1235-1 et L.1235-3 (ancien L.122-14-3 et L.122-14-4) du Code du travail ;


 ALORS enfin QUE l'exécution des obligations contractuelles par la mandataire qui agit pour le compte de son mandant incombe à ce dernier seul ; qu'en considérant que l'Association JCLT ne pouvait être tenue pour responsable des retenues opérées à tort par le GIE en charge du service de la paie pour le compte de l'Association qui « ne traite pas directement les questions relatives au salaire », la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1984 du Code civil ;


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)


 Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour inaptitude fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté Madame Y... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ;


 AUX MOTIFS QUE le médecin du travail a déclaré que Edwige Y... était inapte à un poste de psychologue clinicien au sein de l'ORFRASIERE et ses annexes, à l'issue d'une seconde visite de reprise qui s'est déroulée le 18 septembre 2008 ; qu'elle bénéficiait d'une obligation de reclassement qui doit être recherchée par l'employeur à partir de cette seconde visite, « compte tenu des propositions du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise dans un emploi approprié à ses capacités et aussi proche que possible de l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail » ; que celle-ci a refusé les postes qui lui étaient proposés à PARIS et dans l'OISE au motif que s'agissant de postes sur PARIS ou en région parisienne, ils étaient difficilement compatibles avec ses impératifs familiaux ; que ce refus ne dispensait pas l'employeur de rechercher toutes les solutions de reclassement au sein du groupe SOS dont elle fait partie, impliquait cependant que la salariée n'était pas prête à s'éloigner de la région centre à une distance compatible avec ces impératifs ;
 que le groupe comprend un seul établissement dans l'INDRE ET LOIRE, l'AEMO 37 qui emploie un seul psychologue en poste depuis le mois de juillet 2008; que dans la région CENTRE, l'établissement LE MOUTEAU emploie également un psychologue en poste depuis avril 2008 ; qu'au vu des registres du personnel, il n'existait pas d'autres postes disponibles ou susceptibles d'être proposés à la salariée dans les conditions légales ci-dessus rappelées ; qu'il s'ensuit que l'association a satisfait à son obligation de reclassement et que le licenciement de Madame Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; qu'étant dans l'impossibilité d'effectuer son préavis en raison de son état de santé celle-ci n'a pas droit au versement d'une indemnité compensatrice de préavis ;


 ALORS QUE l'avis du médecin du travail déclarant inapte le salarié à son poste dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein du groupe auquel appartient l'entreprise au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en énonçant que Madame Y... avait refusé les postes qui lui étaient proposés à PARIS et dans l'OISE au motif qu'ils étaient difficilement compatibles avec ses impératifs familiaux, que les autres établissements dans l'INDRE ET LOIRE ou la région CENTRE étaient déjà pourvus chacun d'un psychologue en poste et qu'il n'existait pas d'autres postes disponibles susceptibles d'être proposés à la salariée sans rechercher quelles étaient les mesures que l'association JCLT avait mises en oeuvre telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail au sein de ces établissements pour justifier du respect de son obligation de reclassement, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L.1226-2 (ancien article L.122-24-4 alinéa 1) du Code du travail ;


 ALORS en conséquence QUE si le salarié ne peut prétendre au versement d'une indemnité compensatrice de préavis qu'il est dans l'impossibilité d'effectuer en raison de son inaptitude, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'en déboutant Madame Y... de sa demande de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis quand l'Association JCLT n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.1234-5 (ancien L.122-8) du Code du travail.