Cour de Cassation · soc — 21 juin 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... engagé le 1er septembre 1990 en qualité de responsable comptabilité-finances par la société Cornhill laquelle a fait l'objet d'une fusion-absorption avec la société Macifilia a été licencié pour faute grave le 2 mars 2007 ; 

Sur les premier, quatrième, cinquième et sixième moyens du pourvoi principal : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 

Sur les premier et second moyens du pourvoi incident : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal : 

Vu l'article 4 du code de procédure civile ; 

Attendu que pour rejeter la demande en paiement de la prime annuelle 2007, l'arrêt retient que le salarié n'apporte aucune précision sur la base de calcul de cette prime ; 

Qu'en statuant ainsi alors que les conclusions du salarié indiquaient que cette prime, prévue au contrat de travail, correspondait à 40 % du salaire de base, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé le texte susvisé ; 

Et sur le troisième moyen du pourvoi principal : 

Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 

Attendu que pour rejeter la demande portant sur la prime annuelle de participation 2006, la cour d'appel relève qu'aucune pièce n'est versée à l'appui de cette demande, à l'exception du bulletin de paie d'un autre salarié ; 

Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié se prévalait également d'une note établie par une responsable des ressources humaines de la société à son attention, laquelle indiquait que la totalité de la participation que les salariés de Cornhill auraient dû toucher leur serait versée sous forme de prime, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; 

Et sur les septième et huitième moyens du pourvoi principal : 

Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 

Attendu que la cassation prononcée sur les deuxième et troisième moyens entraîne la cassation par voie de conséquence de la partie du dispositif critiqué par le septième moyen portant sur l'indemnité de licenciement et le huitième moyen portant sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. X... portant sur la prime annuelle 2007 et la prime annuelle de participation 2006 et en ce qu'il fixe à la somme de 110 832, 86 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement et à la somme de 182 119, 50 euros la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 16 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; 

Condamne la société Macifilia aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Macifilia à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux conseils pour M. X... 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Christophe X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement contient deux types de griefs qu'il convient d'examiner successivement ; 1°) Attitude non conforme à celle d'un cadre de haut niveau : que le courrier du 23 décembre 2006 mentionné dans la lettre de licenciement et adressé par Monsieur X... à Monsieur Y..., directeur général de la Société Macifilia ne revêt pas un caractère brutal ; qu'il se borne à solliciter la définition de ses fonctions et de l'étendue de ses responsabilités, à la suite de la fusion des Société Macifilia et Cornhill ; que le courrier du 6 février 2006 cité dans la lettre de licenciement a été adressé par Monsieur X... à Madame Z..., directrice générale déléguée de la Société Macifilia ; que le ton de ce courrier est différent de celui du précédent ; qu'en effet, Monsieur X..., après avoir répondu à des demandes relatives à la transmission de différents documents, termine sa correspondance de la façon suivante : " Je crains que la seule chose de véridique dans vos derniers mails est qu'effectivement cette situation ne peut plus durer, car votre agressivité et vos reproches sans fondements constituent la preuve évidente d'un harcèlement moral, dont je suis victime depuis quelques temps et créent un climat délétère et nocif à l'obtention de bonnes conditions de travail Si de tels agissements devaient perdurer, je saisirais la juridiction compétente pour apporter la suite qui convient à cette affaire " ; que les termes de cette correspondance sont de la part d'un cadre exerçant les fonctions de l'importance de celle exercées par Monsieur X..., excessifs et fautifs ; qu'ils accusent Madame Z... d'agressivité et de harcèlement moral, sans fondement ; qu'en effet, les courriels que Monsieur X... rappelle avoir reçus les 30 janvier. 2 et 6 février 2007, ne manifestent ni agressivité ni harcèlement moral qu'à titre d'exemple, dans le courrier du 30 janvier 2007, Madame Z... rappelle à Monsieur X..., que lorsqu'elle lui demande, communication d'éléments comptables ou sociaux, il doit s'exécuter, et cela pour permettre un arrêté des comptes de la Société Macifilia ;- Manquements professionnels graves : que différents courriers produits aux débats montrent que Monsieur X... a refusé de collaborer de façon normale avec les dirigeants de la Société Macifilia qui lui demandaient de communiquer des documents = le 30 janvier 2007, les fichiers des salariés, fichiers regroupant les données nécessaires à la compréhension des chiffres donnés par Monsieur X... dans ses états, les 5 et 22 janvier 2007 les Numéros Nationaux d'Emetteur ; que l'attitude de refus de collaboration de Monsieur X... est confirmée par la lettre adressée par le Commissaire aux Comptes de la Société Macifilia à Monsieur Y... ; que ce courrier mentionne en effet que lors de leurs opérations effectuées du 15 au 19 janvier 2007, le directeur comptable a refusé de mettre à leur disposition les fichiers nécessaires à leur mission, ce qui traduit l'attitude d'opposition de Monsieur X... et sa volonté de retenir des informations ; que le grief tenant à la rétention d'information est avéré ; que par courriel du 13 décembre 2006, Madame Z... reproche à Monsieur X... de ne pas avoir fait le plan de formation du personnel selon le format demandé et de ne pas l'avoir suffisamment détaillé pour que les élus puissent se prononcer ; que contrairement à ce qu'indique Monsieur X..., il n'a pas fourni d'explication à cet égard dans sa lettre du 6 février 2007 dans laquelle il précise qu'en ce qui concerne le manque de prise en charge dans le domaine social en janvier, il attendait une réponse précise sur ses nouvelles fonctions ; que si Monsieur X... était dans l'attente de la définition de ses fonctions, cela ne le dispensait pas de transmettre un plan de formation au format demandé et suffisamment détaillé ; que ce grief n'est pas atteint par la prescription de 2 mois ; que le courriel est du 13 décembre 2006 et la lettre de convocation à l'entretien préalable est du 13 février 2007 ; que ce grief est avéré ; (…) ; que les griefs dont le bien-fondé a été retenu justifient la rupture du contrat de travail de Monsieur X... ; que Monsieur X... a eu un comportement tout à fait déplacé en s'adressant à la directrice générale déléguée de façon polémique et injustifiée ; que Monsieur X... a, de manière également injustifiée, refusé de transmettre des documents nécessaires au fonctionnement de la Société Macifilia et a transmis un plan de formation du personnel incomplet ; que Monsieur X... qui exerçait des fonctions de responsabilité a manqué à ses obligations, en s'opposant à la fusion avec la Société Macifilia. 

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la lettre de licenciement lait état de deux griefs :- Une attitude non conforme à la position de cadre de haut niveau-Des manquements professionnels graves ; que la société MACIFILIA justifie le premier grief en s'appuyant sur les deux courriers écrits par Monsieur X... Christophe en date des 23 décembre 2006 et G février 2007 ; que si le premier courrier est une simple demande d'explication, le courrier du 6 février adressé à son supérieur hiérarchique Nicole Z..., fait état non seulement dans le fond mais également dans la forme d'une attitude qui ne peut être acceptée de la part d'un cadre de haut niveau qui manifestement recherche plus le point de rupture que des explications : « Je crois que la seule chose de véridique dans vos derniers mails est qu'effectivement cette situation ne peut plus durer car votre agressivité et vos reproches sans fondement constituent la preuve évidente d'un harcèlement moral, dont je suis victime depuis quelques temps et créent un climat délétère et nocif à l'obtention de bonnes conditions de travail. Si de tels agissements devaient perdurer, je saisirai la juridiction compétente pour apporter la suite qui convient à cette affaire. » ; qu'aucun document remis à la barre par le demandeur ne fait état d'une attitude agressive ni de reproches sans fondements de la part de la société MACIFILIA ; que le Conseil considère que ce premier grief est réel et sérieux ; que sur le second grief, il est tait un certain nombre de reproches à Monsieur X... Christophe ;- Rétentions d'informations,- Retards injustifiés dans la transmission d'éléments indispensables,- Refus de participation à des réunions ; que la société MACIFILIA à l'appui de ses dires produit un certain nombre de pièces justifiant ses griefs ; que si Monsieur X... Christophe se justifie point par point, il n'en demeure pas moins que les faits qui lui sont reprochés sont réels et démontrent en particulier de sa part peu de volonté à coopérer et à s'intégrer dans la nouvelle organisation suite au rachat de CORNHILL par la société MACIFILIA ; qu'en conséquence, le Conseil considère que les faits reprochés à Monsieur X... Christophe sont réels et sérieux mais pas d'une gravité telle qu'ils justifient la privation de l'indemnité de préavis et de licenciement. 

ALORS QUE le salarié jouit en principe dans et à l'extérieur de l'entreprise de sa liberté d'expression, sous réserve de l'abus de droit ; que cette liberté ne peut subir de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ; que les propos qu'il était reproché au salarié d'avoir tenu dans un courrier adressé à la seule directrice générale et dans le seul but de voir cette dernière apporter une solution aux difficultés rencontrées, ne révélaient aucun abus de sa liberté d'expression ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du Code du travail. 

ALORS au demeurant QUE aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'en retenant comme fautif le fait d'avoir, dans une lettre, fait grief à son supérieur hiérarchique de harcèlement moral, la Cour d'appel a violé l'article L. 1152-2 du Code du travail ET ALORS QU'en jugeant établi le grief tiré d'une prétendue rétention d'informations sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que les informations qu'il lui était reproché de n'avoir pas divulgué étaient des informations provisoires pour certaines et confidentielles pour d'autres, en sorte que le salarié avait préalablement à leur transmission légitimement sollicité de son employeur l'autorisation de les divulguer, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 

ALORS enfin QUE lorsqu'il résulte des termes de la lettre de licenciement que l'employeur a reproché au salarié des fautes, et prononcé un licenciement disciplinaire, les juges du fond doivent se prononcer sur le caractère fautif ou non du comportement du salarié ; que ne peuvent recevoir la qualification de faute, les erreurs ou insuffisances du salarié qui ne relèvent pas d'une mauvaise volonté délibérée de sa part ; qu'en jugeant fautifs des faits tirés d'un défaut de remise d'un plan de formation suffisamment détaillé dans le format demandé … faits qui pouvaient éventuellement caractériser une insuffisance professionnelle mais ne présentaient en soi aucun caractère fautif, la Cour d'appel qui n'a aucunement caractérisé la mauvaise volonté délibérée du salarié, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1 du Code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Christophe X... de sa demande en paiement de la prime annuelle 2007. 

AUX MOTIFS QUE la prime annuelle 2007 a été à juste titre rejetée par le premier juge en l'absence de précisions fournies par Monsieur X... sur la base de calcul de ladite prime. 

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur X... Christophe soutient qu'il bénéficie d'un contrat dans lequel la part variable de sa rémunération avait été portée à 40 % du salaire de base à compter du 1er janvier 2003 ; que cependant, Monsieur X... Christophe se contente de réclamer la somme de 23. 026, 56 € sans expliquer sur la base de quels critères il a droit à cette part variable ; que le Conseil constate que cette demande n'est pas fondée et par conséquence déboutera Monsieur X... Christophe de celle-ci. 

ALORS QUE Monsieur Christophe X... exposait dans ses écritures d'appel le détail du calcul sur la base duquel il avait chiffré sa demande en paiement de la prime annuelle ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande de ce chef, qu'il ne fournissait pas de précisions sur la base de calcul de ladite prime, la Cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de Monsieur Christophe X... en violation de l'article 1134 du Code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Christophe X... de sa demande en paiement de la prime annuelle de participation 2006. 

AUX MOTIFS QU'il en est de même de la prime exceptionnelle de participation ; qu'aucune pièce n'est versée à l'appui de cette demande à l'exception du bulletin de paie d'un autre salarié que Monsieur X.... 

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'également en l'espèce, Monsieur X... Christophe ne fournit aucune pièce justifiant qu'il ait droit à la prime exceptionnelle de participation ; que le Conseil considère que cette demande au titre de la prime exceptionnelle n'est pas fondée et le déboutera par conséquent. 

ALORS QUE Monsieur Christophe X... produisait à l'appui de sa demande une note émanant du service des ressources humaines et dont il résultait que l'employeur s'était engagé au paiement d'une prime de participation au titre de l'année 2006 ; qu'en affirmant que le salarié ne produisait aucune pièce à l'appui de sa demande, sans examiner ni même viser ce document déterminant, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Christophe X... de sa demande en paiement de l'abondement 2007. 

AUX MOTIFS QUE Monsieur X... prétend au paiement de la 682 € x 12 x 8 % = 2. 575 € ; que cependant, il n'explique pas comment il effectue ce calcul. 

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en l'espèce, à l'appui de sa demande, Monsieur X... Christophe ne fournit aucune pièce justifiant qu'il ait droit à la prime exceptionnelle de participation ; que le Conseil considère que cette demande au titre de la prime exceptionnelle n'est pas fondée et le déboutera par conséquent. 

ALORS QUE le salarié, visant les dispositions du règlement du plan d'épargne d'entreprise qu'il versait aux débats, prétendait au paiement du maximum légal de la somme investie dans le plan d'épargne ; qu'en affirmant que le salarié n'expliquait pas son calcul, la Cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel du salarié en violation de l'article 1134 du Code civil. 

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 43. 928, 10 € et 4. 392 € les sommes dues à Monsieur Christophe X... au titre de l'indemnité de préavis et au titre des congés payés y afférents. 

AUX MOTIFS QUE le texte précité fixe le préavis à 6 mois : 6. 281, 27 € + 254 € + 261, 64 € + 523, 44 € = 7. 321, 35 € x 6 = 43. 928, 10 € outre les congés payés afférents 4. 392, 81 €. 

ALORS QUE l'avantage en nature constitue un élément du salaire dont l'attribution est obligatoire ; que Monsieur Christophe X... soutenait que la quote-part de treizième mois à inclure dans le montant de l'indemnité compensatrice de préavis devait être calculée sur la base du salaire de base augmenté des avantages en nature ; qu'en calculant la quote-part de treizième mois à inclure dans l'indemnité compensatrice de préavis sur la seule base du salaire de base sans tenir compte des avantages en nature, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 

ET ALORS QUE Monsieur Christophe X... soutenait dans ses écritures d'appel que la prime de vacances à inclure dans le calcul de l'indemnité de préavis devait s'élever à la moitié de la quote-part du 13ème mois ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 

ALORS enfin QUE Monsieur Christophe X... soutenait dans ses écritures d'appel qu'il bénéficiait de 6 semaines de congés payés en sorte que l'indemnité de congés payés afférente à l'indemnité compensatrice de préavis devait être égale au dixième du salaire de base majoré des avantages en nature multiplié par 36/ 30ème ; qu'en laissant encore sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la Cour d'appel a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 

SIXIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 1. 730, 28 € la somme due à Monsieur Christophe X... au titre du salaire correspondant à la période de mise à pied. 

AUX MOTIFS QUE le salaire de la mise à pied s'établit à 1. 730, 28 €. 

ALORS QU'en fixant à 1. 730, 28 € le salaire correspondant à la période de mise à pied sans aucunement justifier du calcul lui permettant d'aboutir à ce résultat, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de motivation prescrites par l'article 455 du Code de procédure civile. 

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 110. 832, 86 € le montant de la condamnation de l'employeur au titre de l'indemnité de licenciement. 

AUX MOTIFS QUE l'indemnité de licenciement en application de l'article 7 de l'accord ‘ " cadres de direction " du 3 mars 1993 s'établit ainsi : rémunération annuelle : 6. 281, 27 €-254 € (avantage en nature) + 262, 64 € (prime vacances) + 523, 43 € (prorata 13eme mois) + 2. 790, 41 € (prorata prime exceptionnelle 2006 versée en 2007) = 10. 117. 75 € x 12-121. 341 € (les autres sommes mentionnées par Monsieur X... ne sont pas justifiées = participation et prime annuelle 2007) ; que Monsieur X... a effectué 5, 33 ans en tant que cadre : 4 % x 121. 3416x5, 33 = 25. 869, 90 € ; que Monsieur X... a effectué ans en tant que cadre dirigeant : 6 % x 121. 341 € x 11. 67 = 84. 962. 96 €, soit au total = 110. 832. 866 ALORS QUE le salarié précisait que le prorata de la prime annuelle 2006 à inclure dans le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élevait à 11. 161, 67 € ; qu'en retenant un chiffre de 10. 117, 75 € sans aucunement s'expliquer sur le calcul lui ayant permis de déterminer ce résultat, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 

ET ALORS QUE l'accord du 3 mars 1993 prévoit que l'indemnité de licenciement des salariés justifiant d'une ancienneté de 10 à 19 ans dans l'entreprise est égale à 4, 5 % du salaire annuel par année de présence en qualité de cadre et à 6 % du salaire annuel par année de présence en qualité de cadre dirigeant ; qu'en calculant l'indemnité de licenciement due à Monsieur Christophe X..., qui justifiait de 17 années d'ancienneté, à 4 % du salaire annuel par année de présence en tant que cadre, la Cour d'appel a violé l'article 7 de l'accord du 3 mars 1993. 

ALORS enfin QUE la Cour d'appel a exclu du calcul de l'indemnité de licenciement les sommes dues au titre de la prime annuelle 2007, de la participation au titre de l'année 2006 et de l'abondement au titre de l'années 2007 au motif que ces demandes ne seraient pas justifiées ; que la cassation à intervenir sur ces trois chefs de demande, ou même sur l'un seul d'entre eux, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué au présent moyen en application de l'article 624 du Code de procédure civile. 

HUITIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 182. 119, 50 € la somme due à Monsieur Christophe X... au titre de la clause de non-concurrence. 

AUX MOTIFS QUE le montant de la clause de non-concurrence s'établira à 10. 117, 35 € x 36 mois/ 2 = 182. 119, 50 €. 

ALORS QUE la Cour d'appel a exclu du calcul de l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence les sommes dues au titre de la prime annuelle 2007, de la participation au titre de l'année 2006 et de l'abondement au titre de l'années 2007 ; que la cassation à intervenir sur ces trois chefs de demande, ou même sur l'un seul d'entre eux, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué au présent moyen en application de l'article 624 du Code de procédure civile. 

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux conseils pour la société Macifilia 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MACIFILIA à payer à Monsieur X... la somme de 182. 119, 50 € à titre de contrepartie financière de clause de non-concurrence, 

AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'avenant du 25 mai 2004 qui a prévu une clause de non-concurrence a été signé tant par Monsieur X... que par la société Partapef 11, Société Holding du Groupe Cornhill France ; que La contrepartie financière convenue au profit de Monsieur X... était une indemnité mensuelle égale à 50 % de la moyenne de sa rémunération mensuelle brute totale (tous éléments de rémunération inclus) des 12 derniers mois. La durée de la clause de non-concurrence était de 3 ans. ; que Cet avenant engage la société MACIFILIA qui a absorbé la Société Cornhill, par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail. ; que La société MACIFILIA n'a pas déchargé Monsieur X... de cette clause de nonconcurrence. Le montant de la clause de non-concurrence s'établit à (10. 117, 35 € x 36 mois)/ 2 = 182, 119, 50 €. » 

ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER TACITEMENT ADOPTÉS QUE « en droit, Attendu qu'en l'état actuel de la législation du travail, rien n'interdit d'instituer ultérieurement par voie d'avenant une clause de non-concurrence à condition d'obtenir l'accord formel du salarié ; Attendu qu'en l'absence de disposition légale, la jurisprudence a défini les conditions de validité de la clause de non-concurrence :

- être limitée dans le temps
-être limitée dans l'espace
-comporter, pour l'employeur, l'obligation de verser une contrepartie financière ; 

Attendu que l'indemnité compensatrice de non-concurrence étant la contrepartie d'une obligation, celle-ci ne peut être ni réduite ni augmentée par le juge. ; qu'En l'espèce, attendu que la clause de non-concurrence établie par voie d'avenant le 25 mai 2004 entre la société PARTAPEF 11 et la société MACIFILIA répond aux exigences de la jurisprudence en vigueur ; Attendu que la société MACIFILIA n'établit pas qu'elle n'avait pas la connaissance d'une telle clause ; Attendu que la contrepartie financière est due si la société ne délivre le salarié de cette clause dans les cinq jours ouvrés maximum suivant la notification de la rupture ; Attendu que la société MACIFILIA n'a pas déchargé le salarié de cette obligation ; que Le Conseil fera droit à la demande de Monsieur X... Christophe et condamnera la société MACIFILIA à verser compte tenu des calculs qu'elle produit à la barre la somme de 171. 059, 69 € déduction faite de la somme de 10. 000 € versée à titre de provision lors de l'audience de conciliation soit la somme de 161. 059, 69 €. » 

ALORS QUE la société MACIFILIA avait fait valoir aux pages 12-13 de ses conclusions d'appel (point 2. 2. 1), pour contester être liée à Monsieur X... par une clause de non-concurrence prévoyant une contrepartie financière, que celui-ci se fondait sur un avenant antérieurement conclu le 25 mai 2004 avec la société PARTAPEF 11 en produisant un document dont la page mentionnant le prétendu engagement n'était pas signée ni paraphée, de sorte que si l'existence de l'avenant n'était pas discutée, la preuve de son contenu exact et notamment de la réalité de l'engagement de non-concurrence invoqué par le salarié n'était pas rapportée ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

QU'À TOUT LE MOINS, en s'abstenant de vérifier ainsi qu'elle y était invitée si la preuve était apportée de la conclusion, entre l'employeur de l'époque et Monsieur X..., d'une clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail, 1134 et 1315 du Code civil et 9 du Code de procédure civile ; 

ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QU'en relevant par motifs adoptés, pour dire que la société MACIFILIA était liée par la clause de nonconcurrence alléguée par le salarié, qu'elle « n'établit pas qu'elle n'avait pas la connaissance d'une telle clause », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du Code de procédure civile et 9 du Code de procédure civile. 

SECOND MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X..., s'il reposait sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, ne reposait pas sur une faute grave et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société MACIFILIA à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités de préavis et de congés payés y afférents, indemnité de mise à pied et indemnité de licenciement ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement : la lettre de licenciement contient deux types de griefs qu'il convient d'examiner successivement. Attitude non conforme à celle de haut niveau : le courrier du 23 décembre 2006 mentionné dans la lettre de licenciement et adressé par Monsieur X...à Monsieur Y..., directeur général de la Société Macifilia ne revêt pas un caractère brutal. Il se borne à solliciter la définition de ses fonctions et de l'étendue de ses responsabilités, à la suite de la fusion des Société Macifilia et Cornhill. Le courrier du 6 février 2006 cité dans la lettre de licenciement a été adressé par Monsieur X...à Madame Z..., directrice générale déléguée de la Société Macifilia. Le ton de ce courrier est différent de celui du précédent ; En effet, monsieur X..., après avoir répondu à des demandes relatives à la transmission de différents documents, termine sa correspondance de la façon suivante : « Je crains que la seule chose de véridique dans vos derniers mails est qu'effectivement cette situation ne peut plus durer, car votre agressivité et vos reproches sans fondements constituent la preuve évidente d'un harcèlement moral, dont je suis victime depuis quelques temps et créent un climat délétère et nocif à l'obtention de bonnes conditions de travail. Si de tels agissements devaient perdurer, je saisirais la juridiction compétente pour apporter la suite qui convient à cette affaire ». Les termes de cette correspondance sont de la part d'un cadre exerçant les fonctions de l'importance de celle exercées par Monsieur X..., excessifs et fautifs. Ils accusent madame Z... d'agressivité et de harcèlement moral, sans fondement. En effet, les courriels que Monsieur X...rappelle avoir reçus les 30 janvier, 2 et 6 février 2007, ne manifestent ni agressivité ni harcèlement moral. A titre d'exemple, dans le courrier du 30 janvier 2007, Madame Z... rappelle à Monsieur X..., que lorsqu'elle lui demande, communication d'éléments comptables ou sociaux, il doit s'exécuter, et cela pour permettre un arrêté des comptes de la Société Macifilia. Manquements professionnels graves : différents courriers produits aux débats montrent que Monsieur X...a refusé de collaborer de façon normale avec les dirigeants de la Société Macifilia qui lui demandaient de communiquer des documents le 30 janvier 2007, les fichiers des salariés, fichiers regroupant les données nécessaires à la compréhension des chiffres donnés par Monsieur X...dans ses états, les 5 et 22 janvier 2007 les Numéros Nationaux d'Emetteur. L'attitude de refus de collaboration de Monsieur X...est confirmée par la lettre adressée par le Commissaire aux Comptes de la Société Macifilia à Monsieur Y.... Ce courrier mentionne en effet que lors de leurs opérations effectuées du 15 au 19 janvier 2007, le directeur comptable a refusé de mettre à leur disposition les fichiers nécessaires à leur mission, ce qui traduit l'attitude d'opposition de Monsieur X...et sa volonté de retenir des informations. Le grief tenant à la rétention d'information est avéré. Par Courriel du 13 décembre 2006, madame Z... reproche à Monsieur X...de ne pas avoir fait le plan de formation du personnel selon le format demandé et den epas l'avoir suffisamment détaillé pour que les élus puissent se prononcer. Contrairement à ce qu'indique Monsieur X..., il n'a pas fourni d'explication à cet égard dans sa lettre du 6 février 2007 dans laquelle il précise qu'en ce qui concerne le manque de prise en charge dans le domaine social en janvier, il attendait une réponse précise sur ses nouvelles fonctions. Si Monsieur X...était dans l'attente de la définition des ses fonctions, cela ne le dispensait pas de transmettre un plan de formation au format demandé et suffisamment détaillé. Ce grief n'est pas atteint par la prescription de 2 mois. Le courriel est du 13 décembre 2006 et la lettre de convocation à l'entretien préalable est du 13 février 2007. Ce grief est avéré ; Le grief relatif à des absences à des réunions importantes (C. E., C. S. N., encadrement, réunion comptable) n'est pas avéré, en l'absence de précisions suffisantes sur les circonstances ayant entouré ces faits. Les griefs tenant au fait que Monsieur X...n'avait pas informé sa hiérarchie de son rendez-vous avec les contrôleurs fiscaux le 26 février 2007 n'est pas avéré. En effet, la nature de la rencontre n'est pas établie de façon incontestable, ce qui ne permet pas d'en connaître l'importance. Enfin le dernier grief tenant à la non remise des clés du bâtiment et la conservation du « code-maître » de l'alarme dudit bâtiment n'est pas établi. Les clés ont été rendues le 6 mars 2007. Quant au « code-maître », il n'et spas établi que Monsieur X...en ait eu connaissance. Les griefs dont le bien-fondé a été retenu justifient la rupture du contrat de travail de monsieur X.... Monsieur X...a eu un comportement tout à fait déplacé en s'adressant à la directrice générale déléguée de façon polémique et injustifiée. Monsieur X...a, de manière également injustifiée, refusé de transmettre des documents nécessaires au fonctionnement de la Société Macifilia et a transmis un plan de formation du personnel incomplet. Monsieur X...qui exerçait des fonctions de responsabilité a manqué à ses obligations, en s'opposant à la fusion avec la Société Macifilia. Toutefois, ses manquements n'étaient pas d'une gravité telle qu'ils empêchaient son maintien dans l'entreprise pendant le temps du préavis. » 

ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER TACITEMENT ADOPTÉS QUE « En droit, attendu qu'en application de l'article L1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement fixe les limites du litige. Attendu qu'en application de l'article L1232-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement et de se forger une conviction sur la base des éléments fournis par les parties. Attendu que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise pendant l'exécution du préavis. Attendu que la charge de la preuve de la faute grave repose sur l'employeur. Attendu que la réitération de fautes constitue une cause réelle et sérieuse ; En l'espèce, attendu que la lettre de licenciement fait état de deux griefs : une attitude non conforme à la position de cadre de haut niveau, des manquements professionnels graves. Attendu que la société MACIFILIA justifie le premier grief en s'appuyant sur les deux courriers écrits par Monsieur X... Christophe en date des 23 décembre 2006 et 6 février 2007. Attendu que si le premier courrier est une simple demande d'explication, le courrier du 6 février adressé à son supérieur hiérarchique Nicole Z..., fait état non seulement dans le fond mais également dans la forme d'une attitude qui ne peut être acceptée de la part d'un cadre de haut niveau qui manifestement recherche plus le point de rupture que des explications : « je crois que la seule chose de véridique dans vos derniers mails est qu'effectivement cette situation ne peut plus durer car votre agressivité et vos reproches sans fondement constituent la preuve évidente d'un harcèlement moral, dont je sui victime depuis quelques temps et créent un climat délétère et nocif à l'obtention de bonnes conditions de travail. Si de tels agissements devaient perdurer, je saisirai la juridiction compétente pour apporter la suite qui convient à cette affaire. ». Attendu qu'aucun document remis à la barre par le demandeur ne fait tat d'une attitude agressive ni de reproches sans fondements de la part de la société MACIFILIA, le Conseil considère que ce premier grief est réel et sérieux. Attendu que le second grief, il est fait un certain nombre de reproches à Monsieur X... Christophe : retentions d'informations, Retards injustifiés dans la transmission d'éléments indispensables, refus de participation à des réunions. Attendu que la société MACIFILIA à l'appui de ses dires produit un certain nombre de pièces justifiant ses griefs. Attendu que si Monsieur X... Christophe se justifie point par point, il n'en demeure pas moins que les faits qui lui sont reprochés sont réels et démontrent en particulier de sa part peu de volonté à coopérer et à s'intégrer dans la nouvelle organisation suite au rachat de CORNHILL par la société MACIFILIA. En conséquence, le Conseil considère que les faits reprochés à monsieur X... Christophe sont réels et sérieux mais pas d'une gravité telle qu'ils justifient la privation de l'indemnité de préavis et de licenciement. Le conseil ordonnera donc le versement de ces indemnités outre le paiement de la mise à pied soit les sommes de 126. 058, 93 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 48. 818, 47 € au titre de l'indemnité de préavis, et celle de 1. 848, 41 € au titre de la mise à pied à titre conservatoire, et déboutera Monsieur X... Christophe de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. » 
ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que tel est le cas du comportement d'un cadre dirigeant qui profère des accusations mensongères de harcèlement moral à l'encontre du dirigeant de la société employeur tout en refusant délibérément, en dépit des demandes répétées qui lui sont faites, de transmettre des documents nécessaires au fonctionnement de la société, tant à ses dirigeants qu'au commissaire aux comptes ; qu'en jugeant que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave cependant qu'elle constatait que Monsieur X... avait commis de tels faits, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.