Cour de Cassation · soc — 22 juin 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Sur le moyen unique : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 26 janvier 2010), que M. X... a été engagé le 14 février 1994 par la société Pharmagen aux droits de laquelle vient la société UPSA conseil, d'abord en qualité d'animateur puis, à compter du 1er juillet 2008, en qualité de VRP ; que M. X... a été licencié le 4 mai 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester son licenciement ; 

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement était justifié et de le débouter, en conséquence, de sa demande tendant à la condamnation de l'employeur à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement abusif, alors, selon le moyen : 

1°/ que lorsqu'une partie demande la confirmation des chefs du jugement déféré, elle est réputée s'en approprier les motifs ; qu'il appartient à la cour d'appel qui décide d'infirmer le jugement entrepris d'en réfuter les motifs déterminants ; qu'en infirmant néanmoins le jugement déféré sans en réfuter les motifs déterminants selon lesquels notamment « le salarié porte au débat un document appelé « top performer » lequel indique fort précisément que l'entreprise comptait 79 représentants, que l'agence dans laquelle travaillait M. X... comptait 11 commerciaux, que celui-ci était, à fin mai 2005, classé 20e au niveau national et 4ème de son agence, qu'il ressort de ce classement général que M. X... n'était pas, loin s'en faut, un mauvais commercial » et que « selon le rapport d'entretien préalable, M. X... n'a pas bénéficié comme ses collègues d'aide à la vente, entre autres de places de cinéma permettant de réaliser des actions, ce que M. Y... a reconnu lors de l'entretien préalable », ni répondre aux conclusions d'appel de l'exposant rappelant ces motifs, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 alinéa 4 du code de procédure civile ; 

2°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser, même succinctement, tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, M. X... avait produit non seulement le document intitulé « top performer » mais également le compte rendu de l'entretien préalable aux termes duquel le conseiller du salarié avait indiqué que « tout ce que (l'employeur reproche au salarié) en terme d'activité se trouve sur la période des derniers 6 mois, alors que les résultats par rapport aux objectifs sont dépassés » ; qu'en se bornant pourtant à affirmer péremptoirement que « cette insuffisance de résultats n'est pas sérieusement discutée, la société UPSA conseil produisant tous les éléments chiffrés ; qu'il n'est pas davantage soutenu que les objectifs fixés seraient irréalisables puisqu'en effet les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenu des résultats de beaucoup supérieurs à ceux d'Olivier X..., eux mêmes si bas qu'ils traduisent une incurie certaine ; (…) ; que les attestations versées par le salarié (…) n'expliquent pas les différences importantes constatées entre ce salarié (…) ; qu'il y a donc bien insuffisance professionnelle (…) », sans s'expliquer sur la portée de ces pièces produites aux débats et visées par le salarié de façon très précise dans ses écritures, établissant que ce dernier ne pouvait être considéré comme ayant fait preuve d'une insuffisance professionnelle à l'origine d'une prétendue insuffisance de ses résultats au regard des objectifs fixés unilatéralement par son employeur, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

3°/ que la période à prendre en compte pour apprécier si un salarié a fait preuve d'insuffisance professionnelle à l'origine d'une insuffisance de résultats est celle au cours de laquelle il a, de manière effective, accompli sa prestation de travail et exclut, par conséquent, les périodes au cours desquelles il s'est trouvé en arrêt de travail pour cause de maladie ; qu'en l'espèce, M. X..., dont les commissions ont été en constante augmentation depuis son embauche le 14 février 1994, faisait valoir, éléments de preuve à l'appui, que son secteur avait été modifié à compter du 1er septembre 2004 et, surtout, qu'il avait été hospitalisé brièvement avant d'être en arrêt de travail du 13 septembre au 1er octobre 2004 pour maladie, que du 15 au 23 novembre 2004, il avait été en congé de paternité, que du 8 au 22 avril 2004, il avait été placé en arrêt maladie pour dépression et qu'ayant fait l'objet d'un avis d'inaptitude temporaire de la part du médecin du travail en raison de son « contexte de travail et de son état psychologique » rendant « nécessaire son éloignement de l'ambiance de travail, il avait été mis en arrêt de travail pour « harcèlement » du 2 mai jusqu'au 31 mai 2005 ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que « les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenus des résultats de beaucoup supérieurs à ceux de Olivier X..., eux mêmes si bas qu'ils traduisent une incurie certaine » et que « le départ d'une semaine en congé de paternité et les pressions supposées de l'employeur (…), ne peuvent l'expliquer », sans vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si les « éléments chiffrés » produits par l'employeur tenaient compte de ces absences comme c'était le cas pour les autres délégués pharmaceutiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail, qu'à tout le moins, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

4°/ que les juges ne peuvent dénaturer les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, il ressortait des documents intitulés « Partenariat Equipe Officinale du 04/ 01/ 05 au 14/ 04/ 2005 » et « Info Breizh, S 06 » versées par la société Upsa conseil au soutien de ses affirmations que certains collègues de M. X... avaient obtenu des résultats significativement inférieurs à ceux de l'exposant ; qu'en affirmant que « les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenus des résultats de beaucoup supérieurs à ceux de Olivier X... », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces documents, en violation de l'article 1134 du code civil ; 

5°/ que les juges du fond doivent mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits invoqués par un salarié sont de nature à faire présumer un harcèlement moral ; que pour ce faire, ils doivent examiner et analyser l'ensemble des faits allégués et éléments établis par le salarié à ce titre ; qu'en l'espèce, M. X... avait produit notamment, d'une part, les attestations de trois de ses collègues de travail, (à savoir MM. Z..., 
A... 
et B... étant précisé que les deux derniers sont toujours salariés de la société Upsa conseil), indiquant que «.../ … Olivier ne faisant pas partie des « alliés » (…). Il était involontairement mis à l'écart par M. Y.... (…). J'affirme que M. Y... exerce du harcèlement moral sur M. X.... …/ … » (attestation Z...), que « …/ … Pendant ces trois années, j'ai pu constater une réelle volonté de la part de Christophe Y... de défavoriser, dévaloriser Olivier X.... …/ … » (attestation 
A...
) et que « …/ … Olivier a fait l'objet d'un suivi tout particulier, du « pistage », des comptes à rendre à son manager de l'époque que lui seul faisait l'objet. Ces résultats étaient bons. Il a fait l'objet de pressions. Ces agissements étaient ciblés vers lui. …/ … » (attestation B...) et, d'autre part, le compte rendu de l'entretien préalable et l'avis d'inaptitude temporaire de la part du médecin du travail en raison du « contexte de travail et de (l') état psychologique » de M. X... rendant « nécessaire son éloignement de l'ambiance de travail » et l'avis d'arrêt de travail de quatre semaines pour « harcèlement » ; qu'en se bornant à affirmer que « les attestations versées par le salarié (…) ne permettent pas de retenir l'existence d'un harcèlement moral ou d'un manquement quelconque de l'employeur », la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis n'étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral et privé sa décision de légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 

6°/ que le salarié doit simplement établir des faits qui permettent de faire présumer l'existence d'un harcèlement lequel est défini comme des faits qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la cour d'appel a constaté que « les pressions supposées de l'employeur qui sont en réalité pour ces dernières la conséquence légitime de cette insuffisance » ; qu'en considérant néanmoins que « attestations versées par le salarié (…) ne permettent pas de retenir l'existence d'un harcèlement moral », la cour d'appel, qui a exigé du salarié qu'il établisse l'existence d'un harcèlement, mettant la charge de la preuve exclusivement à sa charge, a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1154-1 du code du travail ; 

Mais attendu que, sous couvert de griefs non fondés de manque de base légale, de violation de la loi et de dénaturation, le moyen ne tend qu'à remettre en cause devant la Cour de cassation l'appréciation des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui ont constaté que l'insuffisance de résultats reprochée au salarié n'était pas sérieusement discutée, l'employeur produisant tous les éléments chiffrés, que les objectifs fixés étaient réalisables puisque les autres délégués pharmaceutiques de la même région placés dans des conditions identiques avaient obtenu des résultats supérieurs à ceux du salarié, que ce dernier résistait aux consignes concernant l'établissement de rapports d'activité ce qui dénotait un manque de motivation, que les pressions de l'employeur n'étaient que la conséquence légitime de cette insuffisance et non la cause ; qu'ayant ainsi caractérisé l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié et, sans inverser la charge de la preuve, ils ont, dans l'exercice du pouvoir qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail et sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, décidé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen, inopérant en ses cinquième et sixième branches, ne peut être accueilli pour le surplus ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne M. X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze. 



MOYEN ANNEXE au présent arrêt 

Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux conseils pour M. X... 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était justifié et de l'AVOIR débouté, en conséquence, de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 60. 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de 2. 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ; 

AUX MOTIFS QUE, il résulte des écritures, des explications des parties et des pièces par elles régulièrement produites, que : Par contrat écrit à durée indéterminée du 1er février 1994, mais à effet du 14, la société PHARMAGEN a embauché Olivier X... en qualité d'animateur-formateur de l'espace Médiation Familiale coefficient 250 de la Convention Collective Nationale de l'Industrie Pharmaceutique (annexe techniciens), moyennant une rémunération mensuelle fixe de 9. 068 F brute augmentée d'une part variable au plus de 2. 000 F par mois constituée de primes d'objectifs ; que le 1er avril 1998, ce salarié est devenu représentant exclusif, statut VRP, sur la région Bretagne Atlantique (départements 44 et 85) ; que 1er décembre 1999, la SAS UPSA CONSEIL devenait son nouvel employeur ; que par avenant du 21 décembre 2001 Olivier X... prenait la qualité de délégué pharmaceutique, statut VRP, sur les départements 44 et 56 ; que le 18 août 2004, un avenant lui attribuait pour secteur sur les départements 22, 35, 50 et 53 ; que convoqué le 21 avril 2005, reçu en entretien préalable le 29 du même mois, Olivier X... était licencié le 4 mai 2005 ; que contestant la légitimité de la rupture de son contrat de travail, la SAS UPSA CONSEIL a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire ; que condamnée, la SAS UPSA CONSEIL a fait appel ; que Olivier X... a relevé appel incident ; que I-LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL ; que A-La régularité du licenciement ; que Olivier X... invoque l'irrégularité de son licenciement, certains griefs énoncés dans la lettre de licenciement, telle que ceux relatifs aux plans de tournées et au développement du chiffre d'affaires Mead Johnson et VICKS, n'ont pas été évoqués lors de l'entretien préalable ; que cette omission corroborée par Carole C... qui a assisté le salarié lors de cet entretien, constitue en effet une irrégularité de forme ; que B-Les motifs ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce trois séries de griefs :- Non respect des directives relatives à la gestion et au développement de (votre) secteur ;- Non respect des directives relatives aux rapports de (votre activité) ;- Comportements non-conformes aux attentes d'UPSA CONSEIL ; que 1°) Non respect des directives relatives à la gestion et au développement de son secteur ; que la SAS UPSA CONSEIL vise particulièrement :- La mise en place du plan d'affaire ;- La mise en place des partenaires avec les équipes officinales ;- L'offre de formation Campus Pharma ;- La mise en place des actions Merch et Anticip 3 ;- Le développement du chiffre d'affaire Mead Johnson et Vicks ; que sur la mise en place du plan d'affaire, la SAS UPSA CONSEIL explique qu'alors qu'il avait été demandé aux délégués pharmaceutiques de la région Bretagne Atlantique de mettre en place entre le mois de novembre 2004 et la fin du mois de janvier 2005 un total de 500 plans d'affaires sur la région avec un objectif de 50 % fin décembre, Olivier X... n'en avait réalisé que 4 à cette date au lieu de 22 en moyenne par délégué et, malgré les relances et l'aide de ses supérieurs hiérarchiques avait atteint un chiffre de 24 plans au 31 janvier 2005 au lieu de 45 en moyenne par délégué ; qu'il s'agirait d'un refus de collaborer par défaut d'application des directives ; que sur la mise en place des partenariats avec les équipes officinales, la SAS UPSA CONSEIL explique qu'il était attendu du salarié qu'il mette en place des partenariats avec les équipes officinales dans le but de créer un lien plus étroit entre le Laboratoire et les Pharmacies destiné à mieux suivre les produits et que celui-ci a mis en place un seul partenariat entre janvier et avril 2005 au lieu d'une moyenne de 10 partenariat par délégué ; que sur l'offre de formation Campus Pharma, la SAS UPSA CONSEIL fait valoir que Olivier X... devait comme les autres délégués, dispenser régulièrement des formations « campus pharma » auprès des pharmaciens les plus importants, celui-ci n'en a réalisé aucune depuis juillet 2004 alors que la moyenne est de 17 pour les autres délégués sur les quatre premiers mois de 2005 ; que sur la mise en place des actions Merch et Anticip 3 la SAS UPSA CONSEIL explique avoir demandé à chaque délégué la mise en place de ces actions et que Olivier X..., n'en a réalisé respectivement que 3 et 4 contre 15 et 30 en moyenne pour ses collègues ; que sur le développement des chiffres d'affaires Mead Johnson et Vicks la SAS UPSA CONSEIL affirme que devant ouvrir 65 comptes MEAD JOHNSON dans son secteur sur la période janvier août 2004, Olivier X... il n'avait pas à beaucoup près atteint cette objectif malgré la prolongation jusqu'à la fin de l'année 2004 ; que sur le développement du chiffre d'affaire VICKS la SAS UPSA CONSEIL reproche à Olivier X..., malgré une formation spécifique au produits de cette marque en janvier 2005, avait obtenu un développement de 36 % contre 121 % sur la région ; que 2°) le non respect des directives relatives aux rapports de votre activité ; que la SAS UPSA CONSEIL vise particulièrement :- l'absence de plan de tournées ;- la saisi des frais ;- la saisie des linéaires visible ; que sur l'absence de plan de tournées la SAS UPSA CONSEIL fait grief à Olivier X... d'avoir seul de tous les délégués pharmaceutiques négligé de transmettre au directeur régional 6 à huit semaines à l'avance ses prévisions de tournées, violant ainsi les directives de l'employeur ; que sur la saisie des frais la SAS UPSA CONSEIL fait valoir que les notes de frais n'étaient pas transmises dans les délais et que les saisies de commandes n'étaient pas conformes ; que sur les relevés linéaires visibles la SAS UPSA CONSEIL explique qu'il s'agit des emplacements d'exposition en pharmacie des produits non remboursés par la Sécurité Sociale et qu'au mépris des instructions Olivier X... ne les a pas recensés ; que 3°) Comportements non-conformes aux attentes d'UPSA CONSEIL ; que la SAS UPSA CONSEIL vise particulièrement – le travail en équipe ; la communication ; que sur le travail en équipe, la SAS UPSA CONSEIL explique Olivier X... s'est détourné de ses collègues lors des réunions régionales où il ne cachait pas son manque d'investissement et de motivation ; que sur la communication, il est reproché au salarié son manque de communication avec le directeur régional aux courriels duquel il ne répond pas empêchant celui-ci d'assurer la cohésion de l'équipe régionale ; que sur l'ensemble de ces points Olivier X... fait valoir : que les chiffres produits par l'employeur ne concernent qu'une partie de l'activité de Olivier X... et ne tiennent pas compte de ses absences pour congés payés, paternité et maladie, soit deux mois fin 2004, 3 semaines pendant la période du 1er janvier au 30 avril 2005 ; qu'il n'était pas le seul à rencontrer des difficultés, 3 autres salariés, sans être inquiétés, ont atteint les mêmes résultats sur les points évoqués lors du licenciement, alors que dans leur globalité ceux de Olivier X... le plaçait parmi les meilleurs (cf. pièces 17 et 21 de l'intimé) sa rémunération augmentant régulièrement depuis 1994 pour passer de 26. 207 € à 74. 059 € fin 2004 ; qu'il a été mis en arrêt de travail 4 semaines pour harcèlement le 2 mai 2005 par son médecin traitant qui avait constaté les effets d'une souffrance psychique au travail ; qu'il a fait l'objet le même jour d'un avis d'inaptitude temporaire en raison de son contexte de travail et de son état psychologique rendant nécessaire son éloignement de l'ambiance de travail, précise le médecin du travail ; que selon Emmanuel Z..., ancien salarié actuellement directeur régional dans une autre entreprise et victime lui-même selon ses dires d'un harcèlement moral de la part de M. Y..., son supérieur hiérarchique, les résultats quantitatifs de Olivier X... ont « toujours été au rendez vous » mais les résultats qualitatifs liés à la motivation du salarié et à l'esprit d'équipe, se sont dégradés à l'arrivée de M. Y... qui l'a mis peu à peu à l'écart, cessant de le consulter, s'adressant plus volontiers à ses collaborateurs préférés ; qu'il en résulte que l'insuffisance dénoncée s'inscrit dans un contexte de fragilisation du salarié ; qu'il s'en déduit que ces absences, ce contexte rendu difficile dans les conditions ci-dessus rapportées, la progression de la rémunération globale jusque dans les derniers mois d'exécution du contrat de travail ne permettent pas de tenir pour sérieux les griefs énoncés ; mais considérant que le non respect des directives énoncés dans la lettre de licenciement signifie en réalité le non respect des objectifs assignés au salarié, c'est-à-dire une insuffisance de résultats dont il importe de vérifier qu'elle lui est imputable soit par son insuffisance professionnelle soit par une carence fautive ; qu'ainsi, la SAS UPSA CONSEIL reproche à son salarié l'insuffisance de ses résultats par non atteinte des objectifs fixés et en les comparant au ceux des aux autres délégués pharmaceutiques ; cette insuffisance de résultats n'est pas sérieusement discutée, la SAS UPSA CONSEIL produisant tous les éléments chiffrés ; qu'il n'est pas davantage soutenu que les objectifs fixés seraient irréalisables puisqu'en effet les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenu des résultats de beaucoup supérieurs à ceux de Olivier X..., eux mêmes si bas qu'ils traduisent une incurie certaine ; que le départ d'une semaine en congé de paternité et les pressions supposées de l'employeur qui sont en réalité pour ces dernières la conséquence légitime de cette insuffisance, ne peuvent l'expliquer ; que la critique de pur principe des produits de la marque, devenus moins attractifs, ne permet pas de caractériser la cause extérieure propre à expliquer l'insuffisance relevée ; que la progression régulière de la rémunération de Olivier X... jusqu'en 2004 ne constitue pas davantage un démenti aux constatations postérieures ; que les attestations versées par le salarié notamment sur les relations avec le directeur régional, d'ailleurs présent dans l'entreprise depuis plus de 3 années, et sur la difficile mise en place des plans d'affaires, ne permettent pas de retenir l'existence d'un harcèlement moral ou d'un manquement quelconque de l'employeur et n'expliquent pas les différences importantes constatées entre ce salarié, qui n'a pas accepté la réorganisation de l'entreprise, et les autres ; qu'il ya donc bien insuffisance professionnelle confortée par la résistance de l'intéressé aux consignes de l'établissement de rapports d'activités qui dénote un manque de motivation de celui-ci ; que contrairement à l'opinion des premiers juges, la Cour tiendra pour justifié le licenciement de Olivier X... pour insuffisance professionnelle ; que C – Les conséquences ; que Olivier X... réclame-60. 000 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;-2. 758 €, pour procédure de licenciement irrégulier ; que la légitimité du licenciement prive le salarié de tout droit à indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en revanche l'irrégularité de celui-ci justifie l'indemnité réclamée de 2. 758 € ; que le jugement sera reformé sur ce point ; que II – Les DEPENS et les FRAIS ; qu'en raison de leur succombance réciproque, les frais et dépens de première instance et d'appel seront supportés par chacune des parties. 

ALORS QUE, lorsqu'une partie demande la confirmation des chefs du jugement déféré, elle est réputée s'en approprier les motifs ; qu'il appartient à la cour d'appel qui décide d'infirmer le jugement entrepris et d'en réfuter les motifs déterminants ; qu'en infirmant néanmoins le jugement déféré sans en réfuter les motifs déterminants (v. p. 4 du jugement) selon lesquels notamment « le salarié porte au débat un document appelé « TOP PERFORMER » lequel indique fort précisément que l'entreprise comptait 79 représentants, que l'agence dans laquelle travaillait Monsieur Olivier X... comptait 11 commerciaux, que celui-ci était, à fin mai 2005, classé 20ème au niveau national et 4ème de son agence, qu'il ressort de ce classement général que Monsieur Olivier X... n'était pas, loin s'en faut, un mauvais commercial » et que « selon le rapport d'entretien préalable, Monsieur Olivier X... n'a pas bénéficié comme ses collègues d'aide à la vente, entre autres de places de cinéma permettant de réaliser des actions, ce que Monsieur Y... a reconnu lors de l'entretien préalable », ni répondre aux conclusions d'appel de l'exposant rappelant ces motifs (v. p. 13-14 des conclusions d'appel), la Cour d'appel a violé les articles 455 et 954 alinéa 4 du Code de procédure civile. 

ALORS, encore, QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser, même succinctement, tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait produit non seulement le document intitulé « TOP PERFORMER » (pièce n° 6) mais également le compte rendu de l'entretien préalable (pièce n° 7) aux termes duquel le conseiller du salarié avait indiqué que « tout ce que (l'employeur reproche au salarié) en terme d'activité se trouve sur la période des derniers 6 mois, alors que les résultats par rapport aux objectifs sont dépassés » ; qu'en se bornant pourtant à affirmer péremptoirement que « cette insuffisance de résultats n'est pas sérieusement discutée, la SAS UPSA CONSEIL produisant tous les éléments chiffrés ; qu'il n'est pas davantage soutenu que les objectifs fixés seraient irréalisables puisqu'en effet les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenu des résultats de beaucoup supérieurs à ceux de Olivier X..., eux mêmes si bas qu'ils traduisent une incurie certaine ; (…) ; que les attestations versées par le salarié (…) n'expliquent pas les différences importantes constatées entre ce salarié (…) ; qu'il y a donc bien insuffisance professionnelle (…) », sans s'expliquer sur la portée de ces pièces produites aux débats et visées par le salarié de façon très précise dans ses écritures (v. p. 13 des conclusions d'appel), établissant que ce dernier ne pouvait être considéré comme ayant fait preuve d'une insuffisance professionnelle à l'origine d'une prétendue insuffisance de ses résultats au regard des objectifs fixés unilatéralement par son employeur, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du Code de procédure civile. 

ALORS, aussi, QUE la période à prendre en compte pour apprécier si un salarié a fait preuve d'insuffisance professionnelle à l'origine d'une insuffisance de résultats est celle au cours de laquelle il a, de manière effective, accompli sa prestation de travail et exclut, par conséquent, les périodes au cours desquelles il s'est trouvé en arrêt de travail pour cause de maladie ; qu'en l'espèce, Monsieur X..., dont les commissions ont été en constante augmentation depuis son embauche le 14 février 1994, faisait valoir, éléments de preuve à l'appui, que son secteur avait été modifié à compter du 1er septembre 2004 et, surtout, qu'il avait été hospitalisé brièvement avant d'être en arrêt de travail du 13 septembre au 1er octobre 2004 pour maladie, que du 15 au 23 novembre 2004, il avait été en congé de paternité, que du 8 au 22 avril 2004, il avait été placé en arrêt maladie pour dépression et qu'ayant fait l'objet d'un avis d'inaptitude temporaire de la part du médecin du travail en raison de son « contexte de travail et de son état psychologique » rendant « nécessaire son éloignement de l'ambiance de travail, il avait été mis en arrêt de travail pour « harcèlement » du 2 mai jusqu'au 31 mai 2005 ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que « les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenus des résultats de beaucoup supérieurs à ceux de Olivier X..., eux mêmes si bas qu'ils traduisent une incurie certaine » et que « le départ d'une semaine en congé de paternité et les pressions supposées de l'employeur (…), ne peuvent l'expliquer », sans vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si les « éléments chiffrés » produits par l'employeur tenaient compte de ces absences comme c'était le cas pour les autres délégués pharmaceutiques, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du Code du travail. 

QU'à tout le moins, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile. 

ALORS, en outre, QUE les juges ne peuvent dénaturer les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, il ressortait des documents intitulés « Partenariat Equipe Officinale du 04/ 01/ 05 au 14/ 04/ 2005 » (pièce n° 14) et « INFO BREIZH, S 06 » (pièce n° 38) versées par la société UPSA CONSEIL au soutien de ses affirmations que certains collègues de Monsieur X... avaient obtenu des résultats significativement inférieurs à ceux de l'exposant ; qu'en affirmant que « les autres délégués pharmaceutiques de la même région et placés dans des conditions identiques les ont atteint pour la plupart ou en tout cas obtenus des résultats de beaucoup supérieurs à ceux de Olivier X... », la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces documents, en violation de l'article 1134 du Code civil. 

ALORS, aussi, QUE les juges du fond doivent mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits invoqués par un salarié sont de nature à faire présumer un harcèlement moral ; que pour ce faire, ils doivent examiner et analyser l'ensemble des faits allégués et éléments établis par le salarié à ce titre ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait produit notamment, d'une part, les attestations de trois de ses collègues de travail, (à savoir Messieurs 
Z...
, A... et B... étant précisé que les deux derniers sont toujours salariés de la société UPSA CONSEIL), indiquant que «.../ … Olivier ne faisant pas partie des « alliés » (…). Il était involontairement mis à l'écart par M. Y.... (…). J'affirme que Monsieur Y... exerce du harcèlement moral sur Monsieur X.... …/ … » (attestation Z...), que « …/ … Pendant ces trois années, j'ai pu constater une réelle volonté de la part de Christophe Y... de défavoriser, dévaloriser Olivier X.... …/ … » (attestation A...) et que « …/ … Olivier a fait l'objet d'un suivi tout particulier, du « pistage », des comptes à rendre à son manager de l'époque que lui seul faisait l'objet. Ces résultats étaient bons. Il a fait l'objet de pressions. Ces agissements étaient ciblés vers lui. …/ … » (attestation B...) et, d'autre part, le compte rendu de l'entretien préalable et l'avis d'inaptitude temporaire de la part du médecin du travail en raison du « contexte de travail et de (l') état psychologique » de Monsieur X... rendant « nécessaire son éloignement de l'ambiance de travail » et l'avis d'arrêt de travail de quatre semaines pour « harcèlement » ; qu'en se bornant à affirmer que « attestations versées par le salarié (…) ne permettent pas de retenir l'existence d'un harcèlement moral ou d'un manquement quelconque de l'employeur », la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis n'étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral et privé sa décision de légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. 

ALORS, enfin, QUE le salarié doit simplement établir des faits qui permettent de faire présumer l'existence d'un harcèlement lequel est défini comme des faits qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la Cour d'appel a constaté que « les pressions supposées de l'employeur qui sont en réalité pour ces dernières la conséquence légitime de cette insuffisance » ; qu'en considérant néanmoins que « attestations versées par le salarié (…) ne permettent pas de retenir l'existence d'un harcèlement moral », la Cour d'appel, qui a exigé du salarié qu'il établisse l'existence d'un harcèlement, mettant la charge de la preuve exclusivement à sa charge, a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1154-1.