Cour de Cassation · soc — 21 septembre 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Attendu , selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 26 février 2004 par la société Transports en commun de l'agglomération rouennaise (TCAR) dépendant du groupe Véolia, en qualité de "vérificateur de perception" ; que le salarié a été victime, le 1er avril 2005, d'un accident du travail à la suite d'une agression commise par un voyageur ; que le 23 février 2006, il a été déclaré inapte à son poste de vérificateur mais apte à occuper ce poste dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique ; qu'après deux examens médicaux les 14 et 21 novembre 2006, le médecin du travail a émis un avis "d'inaptitude secondaire à un accident du travail" : "inapte au poste vérificateur – autre orientation possible : apte à un poste type administratif sans position debout prolongée" ; qu'ayant appris que le salarié exerçait par ailleurs une activité complémentaire d'agent d'accueil physionomiste dans un bar, l'employeur l'a convoqué le 27 décembre 2006 à un entretien préalable puis l'a licencié le 21 février 2007 après réunion du conseil de discipline «pour l'exercice d'un travail rémunéré en dehors du travail relatif au poste tenu au sein de l'entreprise en violation de l'article 10 du règlement intérieur» ;


Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur qui est préalable :


Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement est constitutif d'une discrimination fondée sur l'état de santé du salarié, de prononcer la nullité du licenciement et de le condamner à payer à M. X... une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :


1°/ que la société TCAR faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pages 12-13) que le manquement commis par M. X... à ses obligations contractuelles était plus grave que ceux pouvant être reprochés aux autres salariés, dans la mesure où le cumul d'emploi présentait un caractère systématique tandis que les autres salariés auxquels M. X... comparait sa situation n'avaient effectué que très occasionnellement des tâches rémunérées venant se cumuler avec leur emploi, de sorte que la différence de traitement reposait sur une justification objective ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


2°/ que pour la même raison, en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le cumul d'emplois commis par M. X... n'était pas plus systématique que celui commis par MM. Y... et Z..., avec lesquels le salarié se comparait, ce qui aurait été de nature à justifier la différence de gravité des sanctions respectivement infligées à ces salariés, la cour d'appel a aussi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;


3°/ que lorsque plusieurs salariés ont commis des fautes comparables et que l'employeur, après avoir licencié une partie d'entre eux seulement, se voit reprocher le caractère discriminatoire de cette décision, ce dernier est recevable à invoquer des justifications qui ne figuraient pas expressément dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel, la société TCAR expliquait que les cumuls d'emplois susceptibles d'être reprochés à MM. Y... et Z... ne présentaient qu'un caractère ponctuel et ne s'étaient réalisés qu'au cours de l'exécution du contrat de travail, à la différence du comportement de M. X... qui se trouvait en situation permanente de cumul d'emplois et avait fait de fausses déclarations lors de son embauche ; qu'en écartant ce moyen de défense, au seul motif que la lettre licenciement ne reprochait pas à M. X... d'avoir menti lors de son embauche, cependant que cette circonstance, si elle excluait que l'employeur puisse invoquer ce fait pour démontrer que le licenciement reposait en lui-même sur une cause réelle et sérieuse, ne lui interdisait pas de l'invoquer pour justifier le prononcé d'une sanction plus clémente à l'égard des deux autres salariés, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail ainsi que, par fausse application, l'article L. 1232-6 du même code ;


4°/ que l'employeur est fondé à prendre en compte l'ancienneté supérieure d'un salarié pour prononcer une sanction moins sévère que celle infligée, pour un manquement analogue, à l'encontre d'un salarié dont l'ancienneté est moindre ; qu'en estimant, pour dire que le licenciement de M. X... était discriminatoire, que l'ancienneté supérieure des salariés non licenciés rendait au contraire moins excusable leur comportement, la cour d'appel a violé, pour cette raison supplémentaire, les articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;


5°/ qu'il était constant aux débats que M. X... était, à la date de son licenciement, en mi-temps thérapeutique et non en situation d'inaptitude définitive et que le poste qui lui avait été attribué était conforme aux préconisations du médecin du travail relativement à son aptitude durant la période provisoire du mi-temps thérapeutique, de sorte qu'aucun reproche ne pouvait être fait à l'employeur au regard de son obligation de reclasser le salarié et de lui proposer un poste conforme aux préconisations du médecin du travail ; qu'en affirmant néanmoins que l'employeur avait failli à cette obligation pour en déduire que le licenciement était constitutif d'une discrimination fondée sur l'état de santé du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de motif et violé l'article 455 du code de procédure civile ;


6°/ qu'il résulte de l'article 1 du Protocole d'accord relatif à l'inaptitude physique en date du 29 avril 1993 que la commission «emploi » est chargée d'étudier les possibilités de reclassement des salariés déclarés inaptes définitivement à leur poste de travail et qu'aux termes de l'article 3 bis du même accord d'entreprise, l'employeur a l'obligation de reclasser le salarié déclaré définitivement inapte à son poste à la suite d'une agression ; que dès lors, l'employeur a l'obligation de consulter la commission «emploi » en vue de l'obtention d'un reclassement interne conforme aux capacités du salarié, seulement en cas d'inaptitude définitive de ce dernier constatée par le médecin du travail ; qu'en considérant que la société TCAR avait commis une faute en affectant d'office M. X... sur un poste conforme aux préconisations du médecin du travail au pôle «information clientèle» à compter du 21 novembre 2006, cependant qu'il n'était pas contesté que le salarié était toujours en mi-temps thérapeutique et que son inaptitude au poste pour lequel il avait été engagé n'avait pas été définitivement constatée, la cour d'appel a violé par fausse application les textes précités ;


7°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société TCAR qui faisait valoir (page 8), que la saisine de la commission «emploi» ne s'imposait, aux termes de l'article 3 bis du Protocole d'accord relatif à l'inaptitude physique en date du 29 avril 1993, qu'en cas d'inaptitude définitive du salarié ce qui n'était pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a méconnu derechef les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;


8°/ que même à supposer que l'employeur ait commis un manquement à ses obligations en affectant d'office M. X... au «pôle information clientèle», sans recueillir l'avis de la commission «emploi» prévue par l'article 3 bis du Protocole d'accord relatif à l'inaptitude physique en date du 29 avril 1993, ce seul manquement ne serait pas en soi de nature à laisser présumer que le licenciement pour faute de M. X... aurait reposé sur un motif discriminatoire lié à son état de santé, sauf à établir que le poste auquel le salarié était ainsi affecté pour la durée de son mi-temps thérapeutique n'était pas conforme aux prescriptions du médecin du travail ; qu'en se limitant au constat de l'absence de saisine de la commission de reclassement pour dire que l'employeur avait cherché, par le prononcé du licenciement, à s'affranchir de son obligation de reclassement, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;


9°/ que l'employeur qui constate la commission d'une faute susceptible de justifier le licenciement d'un salarié en mi-temps thérapeutique ne commet pas un manquement de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination sil suspend, dans l'attente de l'issue de la procédure disciplinaire, ses recherches en vue du reclassement du salarié dès lors que le poste auquel celui-ci est provisoirement affecté est conforme aux prescriptions du médecin du travail ; qu'en estimant que le fait, de la part de la société TCAR, d'avoir mis en oeuvre la procédure disciplinaire sans saisir la commission «emploi» en vue de la recherche d'un reclassement définitif permettait de présumer que le licenciement était une mesure discriminatoire fondée sur l'état de santé du salarié, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;


Mais attendu qu'ayant retenu que l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des mesures disciplinaires, sanctionner différemment des salariés ayant commis une faute semblable, la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche que ses énonciations rendaient inopérante ;


Et attendu, qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que l'employeur n'avait nullement cherché à reclasser le salarié, pourtant déclaré apte à un poste de type administratif sans position debout prolongée, en saisissant la commission emploi prévue par le protocole d'accord de l'entreprise mais l'avait affecté d'office au pôle information clientèle le 21 novembre tout en engageant une procédure de licenciement disciplinaire pour avoir exercé un autre emploi en qualité d'agent d'accueil physionomiste dans un bar, la cour d'appel a constaté que cet emploi n'était qu'occasionnel, que deux autres salariés de l'entreprise qui étaient dans la même situation de cumul d'emplois s'étaient vu, au contraire, proposer de cesser cette seconde activité ce qui n'avait pas été le cas de M. X..., que les explications données par l'employeur relatives à l'ancienneté et au comportement de chaque salarié n'étaient pas convaincantes et que l'employeur ne pouvait reprocher au salarié d'avoir dissimulé cette seconde embauche lors de son engagement dès lors que la lettre de licenciement n'en faisait pas état ; qu'en l'état de ces constatations dont il résultait que l'employeur avait commis un détournement de son pouvoir disciplinaire, elle a pu décider que le licenciement était nul ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;


Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié qui est recevable :




Vu l'article L. 1132 - 4 du code du travail ;


Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en réintégration, la cour d'appel retient que la réintégration de M. X... ne peut pas être ordonnée, l'employeur ne l'offrant pas ;


Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté la nullité du licenciement dont se prévalait le salarié, ce dont il résultait que l'employeur était tenu de faire droit à la demande de réintégration, la cour d'appel, qui n'a constaté aucune impossibilité de procéder à cette réintégration, a violé le texte susvisé ;


Et attendu que la cassation de l'arrêt du chef de la réintégration entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de la condamnation à des dommages-intérêts pour la nullité du licenciement, ces demandes étant exclusives l'une de l'autre ;


PAR CES MOTIFS :


CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de réintégration et condamné la société TCAR à lui payer la somme de 67 916,36 euros à titre de dommages-intérêts du chef de la nullité, l'arrêt rendu le 27 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;


Condamne la société Transports en commun de l'agglomération rouennaise aux dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Transports en commun de l'agglomération rouennaise à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille onze.





MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. X...



Il est fait grief à l'arrêt attaqué, qui a déclaré nul le licenciement de Monsieur X... d'AVOIR débouté ce salarié de sa demande de réintégration ;


AUX MOTIFS QUE "La lettre de licenciement (…) reproche à Monsieur X... d'avoir cumulé deux emplois en violation de l'article 10 du règlement intérieur ; que la Société ne peut établir que ce document est affiché sur les lieux de travail de telle sorte que ce règlement n'est pas opposable à Monsieur X... ; que cependant ce dernier ne conteste pas avoir eu connaissance de cette interdiction (…) ; que Monsieur A..., gérant la Société "Le Nash Café", atteste d'ailleurs que Monsieur X... est embauché depuis le 22 août 2003 en qualité d'agent d'accueil physionomiste, dans le cadre d'un contrat d'extra-vacataire "auquel nous avons recours occasionnellement" ;


QUE ce cumul a été relevé par l'inspecteur du travail pour deux salariés sur un échantillonnage de 100 dossiers examinés par lui, et (que) Monsieur X... s'étonne à juste titre d'avoir été le seul licencié, ses collègues ayant pris l'engagement de "cesser leur seconde activité, ce qui ne lui a pas été proposé" ; que les explications données par la TCAR sur ce point, relatives à l'ancienneté et au comportement de chacun ne sont pas convaincantes car la longue ancienneté de l'un d'eux rendait d'autant moins excusable ce comportement ; que la circonstance qu'aucun d'entre eux ne travaillait lors de l'embauche… est inopérante dès lors qu'il n'est pas fait reproche à Monsieur X... dans la lettre de licenciement d'avoir dissimulé ce fait lors de son engagement ;


QUE l'employeur peut, certes, dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des mesures disciplinaires, sanctionner différemment des salariés ayant commis une faute semblable, mais ne peut sanctionner plus sévèrement un salarié pour contourner les règles applicables en matière d'accident du travail ; que Monsieur X... avait été déclaré le 21 novembre 2006 lors de la seconde visite médicale "inapte au poste de vérificateur, apte à un poste administratif sans position debout prolongée, inaptitude secondaire à un accident du travail" ; (que l'employeur) s'est affranchi de l'article 3 bis du protocole d'accord qui prévoit que pour le salarié déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, la commission "emploi" recherchera et fera des propositions de reclassement interne conformes à ses capacités" ; qu'il n'est pas possible de considérer que l'employeur ait satisfait à cette obligation en affectant d'office Monsieur X..., le 21 novembre 2006, au pôle information clientèle, de sorte qu'en licenciant Monsieur X... l'employeur a commis un détournement de son pouvoir disciplinaire ;


QUE le licenciement est nul sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens ;


que la décision doit être confirmée et que la réintégration de Monsieur X... ne peut être ordonnée, la TCAR ne l'offrant pas ;


QUE compte tenu de l'ancienneté de Monsieur X... (…), de sa rémunération et des circonstances de la rupture, il convient de lui allouer à titre de dommages et intérêts la somme de 67 916,36 € correspondant à un rappel de salaires depuis le mois de mai 2007 jusqu'au 11 mars 2010, date de l'audience d'appel" ;


ALORS QUE sauf impossibilité matérielle, l'employeur est contraint de réintégrer le salarié dont le licenciement est nul dès lors qu'il en fait la demande ; qu'en refusant la réintégration de Monsieur X... après avoir constaté la nullité du licenciement au motif inopérant que la TCAR n'offrait pas cette réintégration, la Cour d'appel a violé l'article L.1132-4 du Code du travail.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Transports en commun de l'agglomération rouennaise (TCAR).


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était constitutif d'une discrimination fondée sur l'état de santé du salarié, d'AVOIR en conséquence prononcé la nullité de ce licenciement et d'AVOIR condamné la société TCAR à payer à Monsieur X... la somme de 67.916,36 € à titre de dommages et intérêts à ce titre ;


AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement est ainsi libellée :


« Dans le cadre de la procédure disciplinaire engagée à votre encontre, par courrier recommandé en date du 27 décembre2006 vous avez été convoqué à un entretien préalable le 10 janvier 2007. A l'issue de cet entretien avec M. José B... et en présence de M. Sébastien C..., vous avez été informé de la réunion d'un conseil de discipline et d'une convocation devant le cadre instructeur le 31 janvier 2007, entretien reporté à votre demande au 1er février auquel vous vous êtes présenté assisté de M. C.... Le conseil de discipline a été convoqué le 13 février 2007 et reporté au 21 février 2007 par courrier recommandé adressé le 9 février 2007. Le conseil de discipline s'est réuni et tenu le 21 février 2007, conformément à l'article 54 de notre convention collective, pour statuer sur les faits qui vous étaient reprochés. Ces faits se rapportent aux constats effectués les 19, 21, 25, 30 et 31 octobre dernier par Me D..., constats confirmés par les attestations délivrées par M. Pascal A..., gérant de l'établissement "Le Nash" situé 97, rue Ecuyère à Rouen, qui confirment la violation de l'article 10 de notre règlement intérieur sur le cumul d'emplois. L'ensemble des éléments recueillis lors de l'entretien du 10 janvier 2007 ainsi que lors de l'instruction et après avis du conseil de discipline, en application des articles 49 et 55 de la convention collective des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, nous vous notifions une sanction du deuxième degré à savoir un licenciement reposant sur l'exercice d'un travail rémunéré en dehors du travail relatif au poste que vous exercez au sein de l'entreprise en violation de l'article 10 de notre règlement intérieur. Votre licenciement sera ainsi effectif à la date de première présentation du présent courrier, date à compter de laquelle votre préavis de deux mois débutera. Nous vous informons qu'à compter de cette même date, et au plus tard du 2 mars 2007, nous entendons vous dispenser de l'exécution de ce préavis; à l'issue de ce dernier, les documents afférents à la rupture de votre contrat de travail seront établis et tenus à votre disposition dès réception par nos services des éléments de l'entreprise en votre possession (badges d'accès, cartes de circulations, clés, etc) » ;


qu'il est donc reproché à M. X... d'avoir cumulé deux emplois en violation de l'article 10 du règlement intérieur; la société ne peut établir que ce document est affiché sur les lieux du travail, de telle sorte que ce règlement n'est pas opposable à M. X... ; cependant, ce dernier ne conteste pas avoir eu connaissance de cette interdiction car son contrat de travail mentionne non seulement cette prohibition, visant l'exécution de la relation contractuelle, et aussi tout cumul à la date de l'embauche ; M. A..., gérant de la société "Le Nash Café" atteste d'ailleurs que M. X... est embauché depuis le 22 août 2003, en qualité d'agent d'accueilphysionomiste, dans le cadre d'un contrat d'extra-vacataire "auquel nous avons recours occasionnellement" ; que ce cumul a été relevé par l'Inspecteur du Travail pour deux salariés sur un échantillonnage de 100 dossiers examinés par lui et c'est à juste titre que M. X... s'étonne d'avoir été le seul licencié, ses collègues ayant pris l'engagement de cesser leur seconde activité, ce qui ne lui a pas été proposé ; les explications données par la TCAR sur ce point relatives à l'ancienneté et au comportement de chacun ne sont pas convaincantes car la longue ancienneté de l'un d'entre eux rendait d'autant moins excusable ce comportement; quant à la circonstance qu'aucun d'entre eux ne travaillait lors de l'embauche, cette constatation est inopérante dès lors il n'est pas fait reproche à M. X..., dans la lettre de licenciement, d'avoir dissimulé ce fait lors de son engagement ; que l'employeur peut, certes, dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des mesures disciplinaires sanctionner différemment des salariés ayant commis une faute semblable, mais il ne peut sanctionner plus sévèrement un salarié pour contourner les règles applicables en matière d'accident du travail; M. X... avait été déclaré le 21 novembre 2006, lors de la deuxième visite médicale: "inapte au poste de vérificateur; apte à un poste type administratif, sans position debout prolongée ; inaptitude secondaire à un accident de travail"; or, il s'est affranchi de "article 3 bis du protocole d'accord lequel prévoit que pour le salarié déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, la commission "emploi" recherchera et fera des propositions de reclassement interne conformes à ses capacités; il n'est pas possible de considérer que l'employeur ait satisfait à cette obligation en affectant d'office M. X..., le 21 novembre 2006, au pôle information clientèle, de telle sorte qu'en licenciant M. X..., l'employeur a commis un détournement de son pouvoir disciplinaire ; que c'est pourquoi, le licenciement est nul, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens ; la décision doit être confirmée et la réintégration de M. X... ne peut être ordonnée, la TCAR ne l'offrant pas ; que, compte tenu de l'ancienneté de M. X... (2 ans - 9 mois), de sa rémunération et des circonstances de la rupture, il convient de lui allouer, à titre de dommages-intérêts, la somme de 67.916,36 €, correspondant à un rappel de salaires depuis le mois de mai 2007, jusqu'au 11 mars 2010, date de l'audience d'appel ; qu'enfin, l'équité et les circonstances de la cause justifient qu'il soit alloué à M. X... la somme de 1.000 € pour les frais irrépétibles engagés en appel ».


ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT IMPLICITEMENT ADOPTÉS, QU'en l'espèce la lettre de licenciement notifiée à Monsieur X... le 1er mars 2007 est ainsi motivée:


« Dans le cadre de la procédure disciplinaire engagée à votre encontre, par courrier recommandé en date du 27 décembre2006 vous avez été convoqué à un entretien préalable le 10 janvier 2007. A l'issue de cet entretien avec M. José B... et en présence de M. Sébastien C..., vous avez été informé de la réunion d'un conseil de discipline et d'une convocation devant le cadre instructeur le 31 janvier 2007, entretien reporté à votre demande au 1er février auquel vous vous êtes présenté assisté de M. C.... Le conseil de discipline a été convoqué le 13 février 2007 et reporté au 21 février 2007 par courrier recommandé adressé le 9 février 2007. Le conseil de discipline s'est réuni et tenu le 21 février 2007, conformément à l'article 54 de notre convention collective, pour statuer sur les faits qui vous étaient reprochés. Ces faits se rapportent aux constats effectués les 19, 21, 25, 30 et 31 octobre dernier par Me D..., constats confirmés par les attestations délivrées par M. Pascal A..., gérant de l'établissement "Le Nash" situé 97, rue Ecuyère à Rouen, qui confirment la violation de l'article 10 de notre règlement intérieur sur le cumul d'emplois. L'ensemble des éléments recueillis lors de l'entretien du 10 janvier 2007 ainsi que lors de l'instruction et après avis du conseil de discipline, en application des articles 49 et 55 de la convention collective des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, nous vous notifions une sanction du deuxième degré à savoir un licenciement reposant sur l'exercice d'un travail rémunéré en dehors du travail relatif au poste que vous exercez au sein de l'entreprise en violation de l'article 10 de notre règlement intérieur. Votre licenciement sera ainsi effectif à la date de première présentation du présent courrier, date à compter de laquelle votre préavis de deux mois débutera. Nous vous informons qu'à compter de cette même date, et au plus tard du 2 mars 2007, nous entendons vous dispenser de l'exécution de ce préavis; à l'issue de ce dernier, les documents afférents à la rupture de votre contrat de travail seront établis et tenus à votre disposition dès réception par nos services des éléments de l'entreprise en votre possession (badges d'accès, cartes de circulations, clés, etc).


Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.


Le Directeur Philippe E... ».


Que dès lors, la lettre de licenciement fixe les limites du litige qui en l'espèce est la violation de l'article 10 du règlement intérieur relatif a un cumul d'emploi ; que la TCAR ne peut ce prévaloir du règlement intérieur celui-ci étant inopposable à Monsieur X... ; que, par ailleurs, au vu de la chronologie des faits, il n'est pas contestable que la médecine du travail avait formulé, dès le 23 février 2006, des recommandations en vu du reclassement professionnel relatif a l'état de santé de Monsieur X... que l'employeur n'a pas tenu compte, et que le médecin du travail a fini par déclarer inapte à son poste de vérificateur Monsieur X... ; que la TCAR ne fait aucune démonstration de reclassement pourtant obligatoire au regard des dispositions du code du travail ainsi que dans l'accord interne relatif à l'inaptitude physique au poste du travail ; que cette mesure de licenciement intervient alors même que Monsieur X... était déclaré inapte, ce qui fait douter de la réelle motivation de la TCAR à licencier son salarié ; qu'en outre, l'inspecteur du travail, dans sa correspondance du 3 mai 2007, indique que, concernant la différence de traitement supposé, il a opéré un contrôle sur des salariés qui lui ont permis de mettre en évidence deux autres situations de cumul d'emplois ; que cette mesure disciplinaire est disproportionnée au regard des autres salariés dans des situations similaires et fait clairement apparaître une différence de traitement à l'égard de Monsieur X... ; qu'en conséquence, le Conseil de prud'hommes de Rouen dit et juge que le licenciement dont a fait l'objet Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que cette mesure disciplinaire disproportionnée au regard des autres salariés dans des situations similaires, fait clairement apparaître une différence de traitement à l'égard de Monsieur X... et laisse supposer l'existence d'une discrimination sur son reclassement liée à son inaptitude » ;


1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE la société TCAR faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pages 12-13) que le manquement commis par Monsieur X... à ses obligations contractuelles était plus grave que ceux pouvant être reprochés aux autres salariés, dans la mesure où le cumul d'emploi présentait un caractère systématique tandis que les autres salariés auxquels Monsieur X... comparait sa situation n'avaient effectué que très occasionnellement des tâches rémunérées venant se cumuler avec leur emploi, de sorte que la différence de traitement reposait sur une justification objective ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a viola l'article 455 du Code de procédure civile ;


2°/ QUE , pour la même raison, en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le cumul d'emplois commis par Monsieur X... n'était pas plus systématique que celui commis par Messieurs Y... et Z..., avec lesquels le salarié se comparait, ce qui aurait été de nature à justifier la différence de gravité des sanctions respectivement infligées à ces salariés, la cour d'appel a aussi privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail ;


3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE lorsque plusieurs salariés ont commis des fautes comparables et que l'employeur, après avoir licencié une partie d'entre eux seulement, se voit reprocher le caractère discriminatoire de cette décision, ce dernier est recevable à invoquer des justifications qui ne figuraient pas expressément dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel, la société TCAR expliquait que les cumuls d'emplois susceptibles d'être reprochés à Messieurs Y... et Z... ne présentaient qu'un caractère ponctuel et ne s'étaient réalisés qu'au cours de l'exécution du contrat de travail, à la différence du comportement de Monsieur X... qui se trouvait en situation permanente de cumul d'emplois et avait fait de fausses déclarations lors de son embauche ; qu'en écartant ce moyen de défense, au seul motif que la lettre licenciement ne reprochait pas à Monsieur X... d'avoir menti lors de son embauche, cependant que cette circonstance, si elle excluait que l'employeur puisse invoquer ce fait pour démontrer que le licenciement reposait en lui-même sur une cause réelle et sérieuse, ne lui interdisait pas de l'invoquer pour justifier le prononcé d'une sanction plus clémente à l'égard des deux autres salariés, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail ainsi que, par fausse application, l'article L.1232-6 du même Code ;


4°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'employeur est fondé à prendre en compte l'ancienneté supérieure d'un salarié pour prononcer une sanction moins sévère que celle infligée, pour un manquement analogue, à l'encontre d'un salarié dont l'ancienneté est moindre ; qu'en estimant, pour dire que le licenciement de Monsieur X... était discriminatoire, que l'ancienneté supérieure des salariés non licenciés rendait au contraire moins excusable leur comportement, la cour d'appel a violé, pour cette raison supplémentaire, les articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail ;


5°/ ALORS, DE CINQUIÈME PART QU 'il était constant aux débats que Monsieur X... était, à la date de son licenciement, en mi-temps thérapeutique et non en situation d'inaptitude définitive et que le poste qui lui avait été attribué était conforme aux préconisations du médecin du travail relativement à son aptitude durant la période provisoire du mi-temps thérapeutique, de sorte qu'aucun reproche ne pouvait être fait à l'employeur au regard de son obligation de reclasser le salarié et de lui proposer un poste conforme aux préconisations du médecin du travail ; qu'en affirmant néanmoins que l'employeur avait failli à cette obligation pour en déduire que le licenciement était constitutif d'une discrimination fondée sur l'état de santé du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de motif et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;


6°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU 'il résulte de l'article 1 du Protocole d'accord relatif à l'inaptitude physique en date du 29 avril 1993 que la commission « emploi » est chargée d'étudier les possibilités de reclassement des salariés déclarés inaptes définitivement à leur poste de travail et qu'aux termes de l'article 3 bis du même accord d'entreprise, l'employeur a l'obligation de reclasser le salarié déclaré définitivement inapte à son poste à la suite d'une agression ; que dès lors, l'employeur a l'obligation de consulter la commission « emploi » en vue de l'obtention d'un reclassement interne conforme aux capacités du salarié, seulement en cas d'inaptitude définitive de ce dernier constatée par le médecin du travail ; qu'en considérant que la société TCAR avait commis une faute en affectant d'office Monsieur X... sur un poste conforme aux préconisations du médecin du travail au pôle « information clientèle » à compter du 21 novembre 2006, cependant qu'il n'était pas contesté que le salarié était toujours en mi-temps thérapeutique et que son inaptitude au poste pour lequel il avait été engagé n'avait pas été définitivement constatée, la cour d'appel a violé par fausse application les textes précités ;


7°/ QU'À TOUT LE MOINS , en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société TCAR qui faisait valoir (page 8), que la saisine de la commission « emploi » ne s'imposait, aux termes de l'article 3 bis du Protocole d'accord relatif à l'inaptitude physique en date du 29 avril 1993, qu'en cas d'inaptitude définitive du salarié ce qui n'était pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a méconnu derechef les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;


8°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE même à supposer que l'employeur ait commis un manquement à ses obligations en affectant d'office Monsieur X... au « pôle information clientèle », sans recueillir l'avis de la commission « emploi » prévue par l'article 3 bis du Protocole d'accord relatif à l'inaptitude physique en date du 29 avril 1993, ce seul manquement ne serait pas en soi de nature à laisser présumer que le licenciement pour faute de Monsieur X... aurait reposé sur un motif discriminatoire lié à son état de santé, sauf à établir que le poste auquel le salarié était ainsi affecté pour la durée de son mi-temps thérapeutique n'était pas conforme aux prescriptions du médecin du travail ; qu'en se limitant au constat de l'absence de saisine de la commission de reclassement pour dire que l'employeur avait cherché, par le prononcé du licenciement, à s'affranchir de son obligation de reclassement, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail ;


9°/ ALORS, ENFIN ET ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QUE l'employeur qui constate la commission d'une faute susceptible de justifier le licenciement d'un salarié en mi-temps thérapeutique ne commet pas un manquement de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination s'il suspend, dans l'attente de l'issue de la procédure disciplinaire, ses recherches en vue du reclassement du salarié dès lors que le poste auquel celui-ci est provisoirement affecté est conforme aux prescriptions du médecin du travail ; qu'en estimant que le fait, de la part de la société TCAR, d'avoir mis en oeuvre la procédure disciplinaire sans saisir la commission « emploi » en vue de la recherche d'un reclassement définitif permettait de présumer que le licenciement était une mesure discriminatoire fondée sur l'état de santé du salarié, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail.