Cour de Cassation · soc — 6 décembre 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par contrat du 19 décembre 2002 avec effet au 15 mars 2003, en qualité de " gérant de portefeuille ", par la société Tocqueville finance (la société), dont l'activité est la gestion de portefeuilles pour le compte de tiers ; qu'invoquant les engagements oraux pris par la société lors des pourparlers qui avaient précédé la conclusion de son contrat de travail, il demandait en janvier 2005 puis en avril 2006, son entrée dans la " structure capitalistique " de l'entreprise pour pouvoir prendre part " plus activement aux choix stratégiques de la maison " ; que devant le refus de la société qui lui signifiait à plusieurs reprises qu'elle n'avait pu prendre cet engagement, les associés pouvant seuls décider de la vente des actions en leur possession, M. X... saisissait, le 15 juin 2006, la juridiction prud'homale, demandant la condamnation de son employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance de réaliser une plus-value potentielle et de la perte de dividendes ; que licencié pour faute grave le 1er décembre 2006, il contestait ce licenciement ; 

Sur le quatrième moyen : 

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner en conséquence au paiement de diverses indemnités de ce chef, alors, selon le moyen : 

1°/ que la faute grave privative des indemnités de licenciement et de préavis résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que, dans la lettre de licenciement, il était reproché à M. X... d'avoir organisé une réunion " sur le lieu de travail et à un horaire correspondant aux heures habituelles de travail " ; qu'en retenant, pour déclarer que n'était pas fautive l'organisation d'une telle réunion de travail, que M. X... était soumis à un temps de travail forfaitaire, sans rechercher si l'organisation d'une telle réunion sur le lieu de travail et pendant les heures habituelles de travail des autres salariés, n'était pas constitutive d'une faute grave, et sans se prononcer sur l'ensemble des informations divulguées par M. X... lors de cette réunion et leur répercussion sur la confiance des autres salariés en leur employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code de travail ; 

2°/ qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que, dans son attestation, M. Z... affirme que M. X... " entendait dénoncer le fonctionnement du plan épargne entreprise qualifiant les dividendes reçus par les actionnaires de complément de rémunérations " ; qu'il ressort encore des constatations de l'arrêt que, dans son attestation, M. Y... témoigne que M. X... " s'est fait menaçant dans ses propos en direction de tous les salariés actionnaires de Paris " ; qu'en retenant cependant que M. Y... aurait évoqué le caractère violent des propres tenus par M. X... quand dans son attestation il ne faisait état que de menaces, menaces confirmées par l'attestation de M. Z..., en ce que M. X... entendait dénoncer le fonctionnement du plan épargne entreprise, la cour d'appel qui a dénaturé ces attestations, en les opposant, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 

3°/ que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que, dans son attestation, M. Z... affirme que M. X... " entendait dénoncer le fonctionnement du plan épargne entreprise qualifiant les dividendes reçus par les actionnaires de complément de rémunérations " ; qu'il ressort encore des constatations de l'arrêt que, dans son attestation, M. Y... témoigne que M. X... " s'est fait menaçant dans ses propos en direction de tous les salariés actionnaires de Paris " ; qu'en retenant qu'en réunissant des collègues qui, comme lui, pouvaient avoir la double qualité de salarié et d'actionnaire, M. X... ne pouvait pas nuire à l'entreprise en tant qu'employeur, l'enjeu de cette réunion étant d'évoquer sa difficulté en rapport avec son accession à la qualité d'actionnaire puis d'associé, la qualité d'actionnaire étant déjà acquise par les personnes conviées et qu'il n'est pas établi que dans ce cadre, le positionnement de M. X... ait eu pour effet de " nuire à la confiance des salariés de l'entreprise en leur employeur ", sans rechercher si la volonté de M. X... de dénoncer le fonctionnement du plan épargne entreprise n'était pas de nature à nuire à la confiance des salaries en leur employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et 1234-9 du code de travail ; 

4°/ que commet une faute grave le salarié qui manque à son devoir de loyauté envers son employeur en ayant un comportement agressif ou menaçant ; que la cour d'appel a retenu que le salarié s'était adressé au directeur général, M. I..., en le félicitant de son courage " car votre ancien patron est allé en prison pour des faits qu'il n'avait pas commis " ; que ce discours repris le 26 octobre et 30 octobre 2006 par M. X... manifestait un manque de loyauté certain vis-à-vis de son employeur ; que la cour d'appel, en énonçant cependant ce grief, ne constituait pas une faute et que le licenciement était abusif, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 

Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans les dénaturer, a retenu, d'une part que chaque salarié actionnaire de la société avait toute latitude pour organiser son temps et faire face à ses obligations de salarié, et pour décider de se rendre ou non à la réunion organisée à l'initiative de M. X..., que l'enjeu de la réunion était d'évoquer son accession à la qualité d'actionnaire puis d'associé face à d'autres actionnaires, et qu'il n'était pas établi que, dans ce cadre, sa position ait eu pour effet de nuire à la confiance des salariés de l'entreprise en leur employeur, et d'autre part que les propos tenus au directeur général de la société ne caractérisaient pas une menace, aucun événement ultérieur de nature à révéler qu'elle constituait le prémisse d'une volonté malveillante de la part du salarié à l'encontre de son supérieur hiérarchique n'étant intervenu ; qu'elle a pu en déduire, sans avoir à effectuer une recherche inopérante en l'état des termes de la lettre de licenciement, que les griefs invoqués n'étaient pas constitutifs d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Et sur le cinquième moyen : 

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une somme au titre de la prime annuelle 2006, alors, selon le moyen : 

1°/ que les juges du fond ne sauraient méconnaître les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel en vue de l'audience du 10 décembre 2009, dont la cour d'appel a relevé que son conseil les avaient reprises et développées oralement lors de l'audience, M. X..., n'a aucunement invoqué que la société Tocqueville finance aurait manqué à son obligation de bonne foi en refusant de lui verser la prime exceptionnelle au titre de l'année 2006 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a donc violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 

2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'exécution de bonne foi du contrat de travail et de ce que le refus de versement de la prime caractérise une inexécution de la clause contractuelle de la part de l'employeur exclusive de bonne foi au regard du travail réalisé par son salarié au cours de l'exercice de l'année 2006, sans avoir invité les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 

Mais attendu qu'en retenant que caractérise une inexécution du contrat de travail exclusive de bonne foi, le refus de versement d'une prime par l'employeur, qui pour s'opposer à la demande du salarié fondée sur un usage invoque les stipulations de ce contrat, la cour d'appel n'a ni méconnu les termes du litige ni violé le principe de la contradiction ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Mais sur les premier, deuxième et troisième moyens réunis : 

Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 

Attendu que pour dire le conseil de prud'hommes compétent pour connaître de la demande de dommages-intérêts formée par le salarié en réparation du préjudice résultant du non respect par son employeur de son engagement de l'intégrer au capital de la société, et faire droit à cette demande, la cour d'appel retient que, pour recruter M. X... et tout au long de son contrat de travail, la société s'est portée fort de ce que les actionnaires lui céderaient, en sa qualité de gérant de portefeuille salarié, des actions lui permettant d'entrer au capital de l'entreprise et devenir, à terme, actionnaire puis associé, et qu'en l'absence de cession par les actionnaires des actions auxquelles il pouvait prétendre, M. X... est recevable et fondé à agir en indemnisation du préjudice consécutif à cette absence d'entrée dans le capital de l'entreprise à l'encontre de la société qui promettait cette cession par les actionnaires ; 

Attendu cependant que si le juge tient de l'article 12 du code de procédure civile, la faculté de changer la dénomination ou le fondement juridique des demandes, il doit observer le principe de la contradiction et inviter préalablement les parties à présenter leurs observations ; 

Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'elle énonçait que le le demandeur avait repris et développé oralement à l'audience ses écritures, et que celles-ci ne comportent aucun moyen tiré de l'existence d'une promesse de porte-fort, ce dont il résulte qu'elle a modifié le fondement juridique de la demande et soulevé ce moyen d'office sans avoir recueilli préalablement les observations des parties, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Tocqueville finance à régler à M. X... une somme au titre du non-respect de ses engagements, l'arrêt rendu le 21 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 

Condamne M. X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille onze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Tocqueville finance. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

LE MOYEN reproche à la Cour d'appel : 

D'AVOIR infirmé le jugement en ce que le Conseil des Prud'hommes s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de grande instance de PARIS s'agissant du chef de demande en dommages et intérêts relatif à un préjudice capitalistique conséquence de la non intégration de Monsieur Vincent X... au capital de la société ; 

AUX MOTIFS QUE « le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande d'indemnisation formulée par Monsieur X... au motif que bien que de nombreux témoignages faisaient état de ce que l'entrée de Monsieur X... dans le capital de la SA Tocqueville avait été discutée, étudiée et mise au point et a participé des conditions de son accord, le contrat de travail ne faisait aucune référence au processus d'intégration au capital de la société, que cette disposition ne pouvait s'inscrire dans les attributions du conseil de prud'hommes qui ne peut connaître que des différends nés des contrats de travail ; que selon les dispositions de l'article L. 1411-1 du Code du travail, le conseil de prud'hommes " règle les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis au Code du travail entre les employeurs et les salariés qu'ils emploient " ; que, pour établir que la société Tocqueville a pris l'engagement, au cours de l'exécution du contrat de travail de lui permettre de connaître une évolution de carrière au sein de l'entreprise passant par l'attribution d'actions, Monsieur X... verse aux débats plusieurs documents dont : le justificatif de la cession d'actions consentie par Monsieur A... le 18 décembre 2003 ; deux lettres adressées à Monsieur B... aux termes desquelles sont formulées diverses propositions relatives aux relations contractuelles liées à la localisation de l'exercice de l'activité, les modalités de rémunérations (fixe, variable basée sur des commissions) mais aussi est évoquée " la possibilité offerte de rentrer au capital de Tocqueville SA pour un montant de 1 % soit 304 titres sur la base de 30388 titres... ou l'équivalent en pourcentage en cas d'augmentation de capital... ", puis de 0, 75 % avec l'ajustement garanti en cas d'augmentation de capital... " ; l'attestation de Monsieur C..., ancien directeur général et fondateur de la société Tocqueville Finance SA qu'il a quittée fin Juin 2003, selon laquelle " au cours du dernier trimestre 2002, … Monsieur F...... a présenté Monsieur X...... qui souhaitait trouver une position dans une structure indépendante au sein de laquelle il pourrait développer une clientèle et dans laquelle il serait intéressé au capital afin de bénéficier pleinement de son implication et des fruits de son travail... Monsieur C... précise " c'était ma stratégie de développement de faire des collaborateurs gérants des associés dans un esprit de partner-ship ". Il ajoute que " lors de discussions préalables à son embauche, Monsieur X... nous a fait part de ce qu'il bénéficiait d'un plan de stock options du CCF qu'il serait contraint d'abandonner. Tocqueville France SA s'est engagée au moins oralement je pense à donner accès au capital de TFSA, le plus rapidement au vu des réalisations professionnelles, afin de compenser la perte de ce plan et de sanctionner les efforts entrepris, cela outre son salaire prévu dans son contrat " ; l'attestation de Monsieur D... ainsi rédigée " étant administrateur... avant de devenir directeur général, j'ai été informé de l'embauche de Monsieur X..., des engagements d'intégration capitalistique pris en sa faveur par la société Tocqueville Finance SA, conjointement par Monsieur C..., PDG de l'époque, Marc E... et Eric F..., principaux actionnaires. Lorsque je suis devenu Président Directeur Général, mon prédécesseur m'a rappelé ces engagements parmi plusieurs autres concernant plusieurs salariés... " ; des procès verbaux de réunion du conseil d'administration du 24 octobre 2006 où figurait à l'ordre du jour la mention " autorisation de rachat d'actions en vue de les attribuer à des salariés, " du 20 septembre 2006 au cours de laquelle a été évoquée la situation de Monsieur X... qui montre que le principe d'une indemnisation et l'octroi d'une indemnité de l'ordre de 550. 000 € ont été envisagée, outre l'agrément pour une cession d'actions à concurrence de 1, 75 % du capital, le procès verbal des délibérations de l'assemblée générale à caractère mixte du 7 Décembre 2006 dans lequel sont rapportés les constatations de Monsieur E..., actionnaire relatives au fait que " la recherche de gérants confirmés est difficile et ceux-ci ne sont intéressés que s'ils ont la possibilité d'accéder à l'actionnariat ", le projet confidentiel émanant des associés préalablement à la signature du contrat de travail de Monsieur X... et adressé à Monsieur G... faisait des éléments définissant leurs attentes et la mission du candidat ; que, dans une rubrique intitulée " fonctionnement ", était évoquée l'évolution de la situation du candidat de la façon suivante " gérant salarié, puis actionnaire, puis associé selon les échéances et le barème indiqué ci dessous... 1- Acquisition actions TFSA dans le PEE à hauteur de 150 à 180 actions O soit environ 1 % du capital en actions ordinaires (délai : 6 mois/ 1 an), 2- après dépassement du point mort évalué (assistante comprise) à 27/ 30 M € d'actifs gérés passage de salarié actionnaire à associé suivant le barème ci-dessous : 50 % des flux nets sur clientèle transférée avant 18 mois ; 40 % des flux nets sur clientèle apportée par le gérant après 18 mois ; 20 % des flux nets sur clientèle apportée par la structure (client spontané, client transféré, commerciaux...) ; Au terme de deux ans, détention d'une part de capital TFSA en actions environ (2 à 2, 5 %) ; (rapportés aux flux nets) son PEE compte tenu de sa situation personnelle sera constitué au départ par les versements d'intéressement, participation et abondement (très faible épargne personnelle) " ; que, dans sa lettre du 12 janvier 2005 adressée à Monsieur F..., Monsieur X..., dans un paragraphe intitulé " mon positionnement au sein de TFSA " expose " j'ai maintenant besoin de ton aide pour défendre mes intérêts au sein des associés... le temps commence à être long pour la reconnaissance au sein de mes pairs... " ; qu'il en résulte que la société Tocqueville SA n'a certes pas pris l'engagement de verser à Monsieur X... une rémunération complémentaire (non expressément prévue au contrat de travail) sous la forme d'une attribution d'actions dont elle n'est d'ailleurs pas propriétaire ; qu'en réalité, pour recruter Monsieur X... et tout au long du contrat de travail, Tocqueville Finance SA s'est portée fort de ce que les actionnaires lui céderaient en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, cette accession au capital étant conditionnée par les performances de son activité professionnelle ; que c'est donc à raison de sa qualité de gérant salarié de Tocqueville Finance SA et ayant satisfait aux exigences de performance posées dans le cadre de son activité professionnelle que Monsieur X... entend obtenir de la dite société qu'elle l'indemnise du préjudice résultant pour lui de n'avoir pu bénéficier de cessions d'actions de la part des actionnaires, de sorte que le différend est né à l'occasion du contrat de travail ; que le jugement déféré sera infirmé en ce que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent pour en connaître » ; 

1°/ ALORS, d'une part, QUE, les juges du fond ne sauraient méconnaître les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel en vue de l'audience du 10 décembre 2009, dont la Cour d'appel a relevé que son conseil les avaient reprises et développées oralement lors de l'audience, Monsieur Vincent X..., n'a aucunement invoqué que la société TOCQUEVILLE FINANCE, qui, par hypothèse, n'était pas propriétaire des actions composant son capital, se serait porté fort de ce que les actionnaires lui céderaient en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a donc violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 

2°/ ALORS, d'autre part, QUE, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que même dans les procédures orales, il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société TOCQUEVILLE FINANCE se serait porté fort de ce que les actionnaires céderaient à Monsieur Vincent X... en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 

3°/ ALORS, de troisième part, QUE (subsidiaire), celui qui se porte fort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même ; que l'engagement pris par une société de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions est donc nul, faute d'objet, dès lors que la société, en cas de refus de cession de leurs actions par les associés, ne peut elle-même exécuter cet engagement ; qu'en se fondant sur la circonstance que la société TOCQUEVILLE FINANCE se serait porté fort de ce que les actionnaires céderaient à Monsieur Vincent X... en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, la Cour d'appel, lors même qu'elle constatait que la société TOCQUEVILLE FINANCE n'était pas propriétaire des actions litigieuses et qui a donc donné effet à un engagement nul, a violé les articles 1108 et 1120 du Code civil ; 

4°/ ALORS, de quatrième part, QUE (subsidiaire), la promesse de port fort suppose l'existence d'actes manifestant l'intention certaine du promettant de s'engager pour un tiers ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropre à caractériser l'intention certaine de la société TOCQUEVILLE FINANCE se porter fort pour ses actionnaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1120 du Code civil ; 

5°/ ALORS, de cinquième part, QUE (subsidiaire), la promesse prise par l'employeur, personne morale, de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions, à la supposer valable, est un acte civil, qui ne peut donner compétence au Conseil des Prud'hommes pour en connaître ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du Code du travail ; 

6°/ ALORS, de sixième part, QUE (subsidiaire), la promesse prise par l'employeur, personne morale, de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions, à la supposer valable, est un acte civil, qui ne peut donner compétence au Conseil des Prud'hommes pour en connaître, que si elle forme l'accessoire du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser le lien d'accessoire à principal entre une telle promesse et le contrat de travail conclu entre la société TOCQUEVILLE FINANCE et Monsieur Vincent X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1411-1 du Code du travail ; 

7°/ ALORS, de septième part, QUE, dans ses écritures d'appel, la société TOCQUEVILLE FINANCE a soutenu que, si au cours de l'exécution du contrat de travail de Monsieur Vincent X..., des discussions ont été menées avec les associés de la société en vue de son éventuelle « intégration capitalistique », aucun accord n'a jamais pu être trouvé (concl., p. 19) ; qu'elle invoquait une pièce n° 30, à savoir une attestation de Monsieur Marc E... (concl., p. 21), dans laquelle ce dernier affirmait que « si cette intégration a, à l'époque, été étudiée par les associés de la société TFSA, elle n'avait pas pu aboutir en raison, notamment, du caractère totalement démesuré des prétentions de Monsieur Vincent X... », dès lors que ce dernier « souhaitait, en effet, entrer au capital à hauteur de 2, 5 % ce qui était totalement inenvisageable et disproportionné par rapport à sa place au sein de la structure » et affirmait encore que « si des discussions ont été entamées avec Vincent X... pour évoquer son souhait d'être intégré au capital de la société TFSA, aucun engagement ferme des associés n'avait été pris en ce sens » ; qu'elle faisait encore valoir que (concl., p. 26) que le fait que Monsieur B... ait pu bénéficier d'une « intégration capitalistique » n'induisait nullement un droit pour Monsieur Vincent X... à bénéficier d'une pareille intégration, dès lors que dans le cas de Monsieur B..., les associés s'étaient engagés à le faire bénéficier d'une « intégration capitalistique » ; qu'elle faisait aussi valoir que le « mémo interne » en date du 28 novembre 2002 n'avait été signé, ni par un de ses représentants, ni par Monsieur Vincent X..., qu'il était uniquement destiné à informer les associés sur ses prétentions formulées lors des négociations préalables et qu'il précisait qu'il n'était qu'un « projet confidentiel » récapitulant ses souhaits et ne pouvait donc constituer un engagement contractuel de la société ou des associés ; qu'elle a rapporté (concl., p. 29) que Monsieur C... a quitté la société dans ces circonstances conflictuelles et que son témoignage permet simplement d'établir que lorsqu'il était « Président Directeur général » un gérant de portefeuille avait « vocation » (et non pas « droit ») à devenir associé ; qu'elle faisait encore valoir que le procès-verbal de l'assemblée générale du 28 juin 2006, permet seulement d'établir qu'à cette date Monsieur Vincent X... prétendait toujours à une « intégration capitalistique » et que Monsieur Eric F... « travaillait à un règlement répondant à ses attentes », ce règlement n'ayant jamais pu être trouvé en raison des prétentions de Monsieur Vincent X..., comme en a attesté Monsieur Marc E... et de l'impossibilité pour ses associés de se mettre d'accord sur les conditions dans lesquelles l'« intégration capitalistique » de Monsieur Vincent X... pourrait être envisagée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ces chefs de conclusions de nature à établir l'absence d'engagement pris par la société TOCQUEVILLE FINANCE envers Monsieur Vincent X... relativement à sa qualité d'associé, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

8°/ ALORS, enfin, QUE, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 27), la société TOCQUEVILLE FINANCE a fait valoir que le contrat de travail litigieux en date du 19 décembre 2002 avait été établi par écrit, et ne comportait aucun engagement envers Monsieur Vincent X... de l'intégrer à son capital social (concl., p. 28) et que la preuve de son contenu ne pouvait donc être rapportée par tous moyens ; que, la Cour d'appel a elle-même constaté que la société TOCQUEVILLE FINANCE n'a pas pris l'engagement de verser à Monsieur X... une rémunération complémentaire (non expressément prévue au contrat de travail) sous la forme d'une attribution d'actions dont elle n'est d'ailleurs pas propriétaire ; qu'en recourant à des attestations et autres éléments de preuve extrinsèques à ce contrat de travail pour y ajouter, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 

D'AVOIR, pour condamner la société TOCQUEVILLE FINANCE à payer diverses sommes à Monsieur Vincent X..., rejeté la fin de non-recevoir soulevé par la société TOCQUEVILLE FINANCE ; 

AUX MOTIFS QUE « le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande en ce qu'elle est dirigée contre Tocqueville SA sera rejeté, puisqu'en l'absence de cession par les actionnaires des actions auxquelles il pouvait prétendre, Monsieur X... est recevable à agir en indemnisation du préjudice consécutif à cette absence d'entrée dans le capital de l'entreprise à rencontre de Tocqueville Finance SA qui promettait cette cession par les actionnaires » ; 

1°/ ALORS, d'une part, QUE, les juges du fond ne sauraient méconnaître les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel en vue de l'audience du 10 décembre 2009, dont la Cour d'appel a relevé que son conseil les avaient reprises et développées oralement lors de l'audience, Monsieur Vincent X..., n'a aucunement invoqué que la société TOCQUEVILLE FINANCE, qui, par hypothèse, n'était pas propriétaire des actions composant son capital, se serait porté fort de ce que les actionnaires lui céderaient en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a donc violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 

2°/ ALORS, d'autre part, QUE, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que même dans les procédures civiles, il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société TOCQUEVILLE FINANCE se serait porté fort de ce que les actionnaires céderaient à Monsieur Vincent X... en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 

3°/ ALORS, de troisième part, QUE (subsidiaire), celui qui se porte fort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même ; que l'engagement pris par une société de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions est donc nul, faute d'objet, dès lors que la société, en cas de refus de cession de leurs actions par les associés, ne peut elle-même exécuter cet engagement ; qu'en se fondant sur la circonstance que la société TOCQUEVILLE FINANCE se serait porté fort de ce que les actionnaires céderaient à Monsieur Vincent X... en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, la Cour d'appel, lors même qu'elle constatait que la société TOCQUEVILLE FINANCE n'était pas propriétaire des actions litigieuses et qui a donc donné effet à un engagement nul, a violé les articles 1108 et 1120 du Code civil ; 

4°/ ALORS, de quatrième part, QUE (subsidiaire), la promesse de port fort suppose l'existence d'actes manifestant l'intention certaine du promettant de s'engager pour un tiers ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropre à caractériser l'intention certaine de la société TOCQUEVILLE FINANCE se porter fort pour ses actionnaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1120 du Code civil ; 

5°/ ALORS, de cinquième part, QUE (subsidiaire), la promesse prise par l'employeur, personne morale, de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions, à la supposer valable, est un acte civil, qui ne peut donner compétence au Conseil des Prud'hommes pour en connaître ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du Code du travail ; 

6°/ ALORS, de sixième part, QUE (subsidiaire), la promesse prise par l'employeur, personne morale, de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions, à la supposer valable, est un acte civil, qui ne peut donner compétence au Conseil des Prud'hommes pour en connaître, que si elle forme l'accessoire du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser le lien d'accessoire à principal entre une telle promesse et le contrat de travail conclu entre la société TOCQUEVILLE FINANCE et Monsieur Vincent X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1411-1 du Code du travail ; 

7°/ ALORS, de septième part, QUE, dans ses écritures d'appel, la société TOCQUEVILLE FINANCE a soutenu que, si au cours de l'exécution du contrat de travail de Monsieur Vincent X..., des discussions ont été menées avec les associés de la société en vue de son éventuelle « intégration capitalistique », aucun accord n'a jamais pu être trouvé (concl., p. 19) ; qu'elle invoquait une pièce n° 30, à savoir une attestation de Monsieur Marc E... (concl., p. 21), dans laquelle ce dernier affirmait que « si cette intégration a, à l'époque, été étudiée par les associés de la société TFSA, elle n'avait pas pu aboutir en raison, notamment, du caractère totalement démesuré des prétentions de Monsieur Vincent X... », dès lors que ce dernier « souhaitait, en effet, entrer au capital à hauteur de 2, 5 % ce qui était totalement inenvisageable et disproportionné par rapport à sa place au sein de la structure » et affirmait encore que « si des discussions ont été entamées avec Vincent X... pour évoquer son souhait d'être intégré au capital de la société TFSA, aucun engagement ferme des associés n'avait été pris en ce sens » ; qu'elle faisait encore valoir que (concl., p. 26) que le fait que Monsieur B... ait pu bénéficier d'une « intégration capitalistique » n'induisait nullement un droit pour Monsieur Vincent X... à bénéficier d'une pareille intégration, dès lors que dans le cas de Monsieur B..., les associés s'étaient engagés à le faire bénéficier d'une « intégration capitalistique » ; qu'elle faisait aussi valoir que le « mémo interne » en date du 28 novembre 2002 n'avait été signé, ni par un de ses représentants, ni par Monsieur Vincent X..., qu'il était uniquement destiné à informer les associés sur ses prétentions formulées lors des négociations préalables et qu'il précisait qu'il n'était qu'un « projet confidentiel » récapitulant ses souhaits et ne pouvait donc constituer un engagement contractuel de la société ou des associés ; qu'elle a rapporté (concl., p. 29) que Monsieur C... a quitté la société dans ces circonstances conflictuelles et que son témoignage permet simplement d'établir que lorsqu'il était « Président Directeur général » un gérant de portefeuille avait « vocation » (et non pas « droit ») à devenir associé ; qu'elle faisait encore valoir que le procès-verbal de l'Assemblée générale du 28 juin 2006, permet seulement d'établir qu'à cette date Monsieur Vincent X... prétendait toujours à une « intégration capitalistique » et que Monsieur Eric F... « travaillait à un règlement répondant à ses attentes », ce règlement n'ayant jamais pu être trouvé en raison des prétentions de Monsieur Vincent X..., comme en a attesté Monsieur Marc E... et de l'impossibilité pour ses associés de se mettre d'accord sur les conditions dans lesquelles l'« intégration capitalistique » de Monsieur Vincent X... pourrait être envisagée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ces chefs de conclusions de nature à établir l'absence d'engagement pris par la société TOCQUEVILLE FINANCE envers Monsieur Vincent X... relativement à sa qualité d'associé, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

8°/ ALORS, enfin, QUE, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 27), la société TOCQUEVILLE FINANCE a fait valoir que le contrat de travail litigieux en date du 19 décembre 2002 avait été établi par écrit, et ne comportait aucun engagement envers Monsieur Vincent X... de l'intégrer à son capital social (concl., p. 28) et que la preuve de son contenu ne pouvait donc être rapportée par tous moyens ; que, la Cour d'appel a elle-même constaté que la société TOCQUEVILLE FINANCE n'a pas pris l'engagement de verser à Monsieur X... une rémunération complémentaire (non expressément prévue au contrat de travail) sous la forme d'une attribution d'actions dont elle n'est d'ailleurs pas propriétaire ; qu'en recourant à des attestations et autres éléments de preuve extrinsèques à ce contrat de travail pour y ajouter, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 

D'AVOIR, condamné la société TOCQUEVILLE FINANCE à régler à Monsieur Vincent X... la somme de 1. 800. 000 € au titre du préjudice résultant du non respect des engagements ; 

AUX MOTIFS QUE « pour établir que la société Tocqueville a pris l'engagement, au cours de l'exécution du contrat de travail de lui permettre de connaître une évolution de carrière au sein de l'entreprise passant par l'attribution d'actions, Monsieur X... verse aux débats plusieurs documents dont : le justificatif de la cession d'actions consentie par Monsieur A... le 18 décembre 2003 ; deux lettres adressées à Monsieur B... aux termes desquelles sont formulées diverses propositions relatives aux relations contractuelles liées à la localisation de l'exercice de l'activité, les modalités de rémunérations (fixe, variable basée sur des commissions) mais aussi est évoquée " la possibilité offerte de rentrer au capital de Tocqueville SA pour un montant de 1 % soit 304 titres sur la base de 30388 titres... ou l'équivalent en pourcentage en cas d'augmentation de capital... ", puis de 0, 75 % avec l'ajustement garanti en cas d'augmentation de capital... " ; l'attestation de Monsieur C..., ancien directeur général et fondateur de la société Tocqueville Finance SA qu'il a quittée fin juin 2003, selon laquelle " au cours du dernier trimestre 2002, … Monsieur F...... a présenté Monsieur X...... qui souhaitait trouver une position dans une structure indépendante au sein de laquelle il pourrait développer une clientèle et dans laquelle il serait intéressé au capital afin de bénéficier pleinement de son implication et des fruits de son travail... Monsieur C... précise " c'était ma stratégie de développement de faire des collaborateurs gérants des associés dans un esprit de partner-ship ". Il ajoute que " lors de discussions préalables à son embauche, Monsieur X... nous a fait part de ce qu'il bénéficiait d'un plan de stock options du CCF qu'il serait contraint d'abandonner. Tocqueville France SA s'est engagée au moins oralement je pense à donner accès au capital de TFSA, le plus rapidement au vu des réalisation professionnelles, afin de compenser la perte de ce plan et de sanctionner les efforts entrepris, cela outre son salaire prévu dans son contrat " ; l'attestation de Monsieur D... ainsi rédigée " étant administrateur... avant de devenir directeur général, j'ai été informé de l'embauche de Monsieur X..., des engagements d'intégration capitalistique pris en sa faveur par la société Tocqueville Finance SA, conjointement par Monsieur C..., PDG de l'époque, Marc E... et Eric F..., principaux actionnaires. Lorsque je suis devenu Président Directeur Général, mon prédécesseur m'a rappelé ces engagements parmi plusieurs autres concernant plusieurs salariés... " ; des procès verbaux de réunion du conseil d'administration du 24 octobre 2006 où figurait à l'ordre du jour la mention " autorisation de rachat d'actions en vue de les attribuer à des salariés », du 20 septembre 2006 au cours de laquelle a été évoquée la situation de Monsieur X... qui montre que le principe d'une indemnisation et l'octroi d'une indemnité de l'ordre de 550. 000 € ont été envisagée, outre l'agrément pour une cession d'actions à concurrence de 1, 75 % du capital, le procès verbal des délibérations de l'assemblée générale à caractère mixte du 7 décembre 2006 dans lequel sont rapportés les constatations de Monsieur E..., actionnaire relatives au fait que " la recherche de gérants confirmés est difficile et ceux-ci ne sont intéressés que s'ils ont la possibilité d'accéder à l'actionnariat ", le projet confidentiel émanant des associés préalablement à la signature du contrat de travail de Monsieur X... et adressé à Monsieur G... faisait des éléments définissant leurs attentes et la mission du candidat ; que, dans une rubrique intitulée " fonctionnement ", était évoquée l'évolution de la situation du candidat de la façon suivante " gérant salarié, puis actionnaire, puis associé selon les échéances et le barème indiqué ci dessous... 1- Acquisition actions TFSA dans le PEE à hauteur de 150 à 180 actions O soit environ 1 % du capital en actions ordinaires (délai : 6 mois/ 1 an), 2- après dépassement du point mort évalué (assistante comprise) à 27/ 30 M € d'actifs gérés passage de salarié actionnaire à associé suivant le barème ci-dessous : 50 % des flux nets sur clientèle transférée avant 18 mois ; 40 % des flux nets sur clientèle apportée par le gérant après 18 mois ; 20 % des flux nets sur clientèle apportée par la structure (client spontané, client transféré, commerciaux...) ; au terme de deux ans, détention d'une part de capital TFSA en actions environ (2 à 2, 5 %) ; (rapportés aux flux nets) son PEE compte tenu de sa situation personnelle sera constitué au départ par les versements d'intéressement, participation et abondement (très faible épargne personnelle) " ; que, dans sa lettre du 12 janvier 2005 adressée à Monsieur F..., Monsieur X..., dans un paragraphe intitulé " mon positionnement au sein de TFSA " expose " j'ai maintenant besoin de ton aide pour défendre mes intérêts au sein des associés... le temps commence à être long pour la reconnaissance au sein de mes pairs... " ; qu'il en résulte que la société Tocqueville SA n'a certes pas pris l'engagement de verser à Monsieur X... une rémunération complémentaire (non expressément prévue au contrat de travail) sous la forme d'une attribution d'actions dont elle n'est d'ailleurs pas propriétaire ; qu'en réalité, pour recruter Monsieur X... et tout au long du contrat de travail, Tocqueville Finance SA s'est portée fort de ce que les actionnaires lui céderaient en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, cette accession au capital étant conditionnée par les performances de son activité professionnelle ; que c'est donc à raison de sa qualité de gérant salarié de Tocqueville Finance SA et ayant satisfait aux exigences de performance posées dans le cadre de son activité professionnelle que Monsieur X... entend obtenir de la dite société qu'elle l'indemnise du préjudice résultant pour lui de n'avoir pu bénéficier de cessions d'actions de la part des actionnaires, de sorte que le différend est né à l'occasion du contrat de travail ; que le jugement déféré sera infirmé en ce que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent pour en connaître » ; 

ET QUE « pour déterminer son préjudice, Monsieur X... se réfère notamment à l'attestation de Monsieur G... qui expose qu'au cours de l'année 2006,... pour avoir assisté à de nombreuses réunions sur le sujet y compris avec les avocats qui ont beaucoup travaillé sur le cas de Monsieur Vincent X..., le rachat des parts de M. B. devait permettre à ce dernier de respecter les engagements de la société notamment vis à vis de Monsieur X... à hauteur de 1, 75 % du capital de la société... j'ai également beaucoup travaillé avec les avocats à cette période afin de trouver une solution en vue de réparer le préjudice financier subi par Monsieur X...... ; que M. X... réclame en conséquence une somme de 1. 777. 728 € correspondant à la perte subie au titre de la plus value dont il aurait bénéficié en vendant les actions qu'il aurait acquises s'il avait pu bénéficier de la cession d'actions promise outre une somme de 550. 000 € pour compenser le retard pris pour la mise en place de cette procédure d'acquisition des actions, le prix d'acquisition et des dividendes qu'il aurait perçus ; que, contrairement à ce que soutient Tocqueville Finance SA, les dispositions de l'article 1843-4 du Code civil n'ont pas vocation à s'appliquer dans la présente espèce, puisqu'il ne s'agit pas de procéder à une évaluation de droits sociaux dans le cadre d'une cession ou d'un rachat, mais d'une évaluation de préjudice financier et plus spécialement une perte de chance d'avoir pu bénéficier d'une plus value lors de la vente d'actions qu'il aurait acquises et d'obtention de dividendes, la perte de chance ayant été mise dans le débat par la Cour ; qu'aux termes du procès verbal des délibérations de l'assemblée générale à caractère mixte du 28 juin 2006, il est précisé que le capital social est divisé en 32 211 actions ; qu'il résulte de l'attestation de Monsieur G... et du document émis par les actionnaires lors de l'analyse de la candidature de Monsieur X... que celui-ci aurait pu prétendre être intégré pour au moins 1, 75 % du capital social ce qui représentait en conséquence 32211X1, 75 % = 564 actions, dont il aurait eu à régler le prix d'acquisition qui était en juin 2006 de 982, 23 € par action, soit 553. 978 € ; que, Monsieur X... verse aux débats un extrait du procès-verbal du conseil d'administration en date du 13 Novembre 2007 qui fait état que dans le cadre d'une réduction de capital, les membres du conseil d'administration ont pris une résolution pour que tous pouvoirs soient donnés à Monsieur H..., en sa qualité de Directeur général pour procéder au rachat de 9. 603 actions et à leur annulation ; que les 9603 actions représentaient 39. 852. 450 €, soit 4. 150 € par actions ; qu'il résulte aussi des documents produits que les dividendes par actions ordinaires versés en 2006 correspondaient à 400 € par action ; que, dans la mesure où la réparation de la perte de chance d'obtenir des plus values, des gains et dividendes grâce aux actions qu'il aurait acquises si la promesse de porte fort avait été ratifiée ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la cour dispose d'éléments suffisants, sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise pour arrêter à 1. 800. 000 € le montant du préjudice dont Monsieur X... est fondé à se prévaloir ; que Tocqueville Finance SA sera condamnée à verser à Monsieur X... une somme de 1. 8000. 000 € en réparation du préjudice résultant de ce qu'elle n'a pas tenu l'engagement de porte fort pris » ; 

1°/ ALORS, d'une part, QUE, les juges du fond ne sauraient méconnaître les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel en vue de l'audience du 10 décembre 2009, dont la Cour d'appel a relevé que son conseil les avaient reprises et développées oralement lors de l'audience, Monsieur Vincent X..., n'a aucunement invoqué que la société TOCQUEVILLE FINANCE, qui, par hypothèse, n'était pas propriétaire des actions composant son capital, se serait porté fort de ce que les actionnaires lui céderaient en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a donc violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 

2°/ ALORS, d'autre part, QUE, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que même dans les procédures civiles, il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société TOCQUEVILLE FINANCE se serait porté fort de ce que les actionnaires céderaient à Monsieur Vincent X... en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 

3°/ ALORS, de troisième part, QUE (subsidiaire), celui qui se porte fort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même ; que l'engagement pris par une société de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions est donc nul, faute d'objet, dès lors que la société, en cas de refus de cession de leurs actions par les associés, ne peut elle-même exécuter cet engagement ; qu'en se fondant sur la circonstance que la société TOCQUEVILLE FINANCE se serait porté fort de ce que les actionnaires céderaient à Monsieur Vincent X... en qualité de gérant de portefeuille salarié des actions pour lui permettre d'entrer au capital de l'entreprise et devenir à terme actionnaire puis associé, la Cour d'appel, lors même qu'elle constatait que la société TOCQUEVILLE FINANCE n'était pas propriétaire des actions litigieuses et qui a donc donné effet à un engagement nul, a violé les articles 1108 et 1120 du Code civil ; 

4°/ ALORS, de quatrième part, QUE (subsidiaire), la promesse de port fort suppose l'existence d'actes manifestant l'intention certaine du promettant de s'engager pour un tiers ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropre à caractériser l'intention certaine de la société TOCQUEVILLE FINANCE se porter fort pour ses actionnaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1120 du Code civil ; 

5°/ ALORS, de cinquième part, QUE (subsidiaire), la promesse prise par l'employeur, personne morale, de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions, à la supposer valable, est un acte civil, qui ne peut donner compétence au Conseil des Prud'hommes pour en connaître ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du Code du travail ; 

6°/ ALORS, de sixième part, QUE (subsidiaire), la promesse prise par l'employeur, personne morale, de se porter fort de la cession par les associés de leurs actions, à la supposer valable, est un acte civil, qui ne peut donner compétence au Conseil des Prud'hommes pour en connaître, que si elle forme l'accessoire du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser le lien d'accessoire à principal entre une telle promesse et le contrat de travail