Cour de Cassation · soc — 6 décembre 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Sur les deux moyens réunis :


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 mai 2010), que M. X... a été engagé le 6 octobre 1997 par la société de droit anglais Tradition (UK) Limited en qualité de courtier, le contrat étant exécuté à Londres ; qu'à compter du 2 janvier 2002, il a exercé ses fonctions en France auprès de la société TSAF OTC, filiale appartenant au même groupe ; que la société Tradition (UK) Limited ayant mis fin au contrat à effet du 31 janvier 2005, M. X... a poursuivi ses activités pour le compte de la société TSAF ; que des négociations ont été entreprises avec TSAF en vue de la conclusion d'un contrat de travail français ; que M. X... a adressé le 9 mai 2005 à son employeur une "lettre de démission" par laquelle il déclarait rompre son contrat de travail, les causes en étant entièrement imputables à la société TSAF ;


Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail, imputable à la société TSAF, co-employeur avec la société Tradition (UK) Limited de M. X... à partir du 2 janvier 2002, devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société TSAF OTC au paiement de diverses sommes et d'appliquer le droit français pour dire non valable la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat conclu avec la société Tradition (UK) Limited, alors selon le moyen ;


1°/ que l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'il en résulte que l'existence d'un détachement ou d'une mise à disposition doit également s'apprécier en considération des conditions de fait dans lesquelles ils interviennent ; que pour retenir l'existence d'un contrat de travail unique et commun entre M. X..., d'une part, et la société Tradition (UK) Limited ainsi que la société TSAF, co-employeur selon la cour d'appel, d'autre part, la cour d'appel s'est appuyée sur le fait que le courrier du 8 janvier 2002 prévoyant la mise à disposition de M. X... au sein de la société TSAF établi sur papier à en-tête de la société TSAF ne faisait aucune mention de la société Tradition (UK) Limited et que ce courrier conservait son sens s'il était compris comme organisant un « détachement » de M. X... entre deux de ses établissements, sans qu'il soit nécessaire de lire «Tradition (UK) Limited» à la place de « TSAF succursale de Londres » ; qu'en se prononçant de la sorte, sur le seul fondement d'un acté écrit dont elle reconnaissait elle-même que le contenu était sujet à interprétation, la cour d'appel a violé l'article L.. 1221-1 du code du travail ;


2°/ que les juges du fond doivent motiver leur décision, la contradiction de motifs équivalant à l'absence de motifs ; qu'en jugeant, tout d'abord, que le détachement de M. X..., pourtant salarié de la société Tradition (UK) Limited, avait été décidé par la société TSAF succursale de Londres, ce détachement opérant entre deux des établissements de cette société, puis que la société Tradition (UK) Limited ne prouvait pas avoir détaché M. X... en France dans le respect des dispositions légales, ce dont il résultait nécessairement que le détachement en question, bien que jugé irrégulier, avait bien été décidé par la société Tradition (UK) Limited, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;


3°/ que l'existence d'un détachement -et donc d'une mise à disposition- d'un salarié au sens des articles L. 1261-1 et suivants du code du travail n'est pas subordonnée au respect de la transmission de la déclaration de détachement exigée par les articles R. 1263-3 et suivants du code du travail ; que pour dire que les sociétés TSAF et Tradition (UK) Limited devaient être considérées comme co-employeurs de M. X... au regard du contrat de travail conclu en 1997 par M. X... et la société Tradition (UK) Limited, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance qu'il n'était pas établi que la société Tradition (UK) Limited, avait adressé conformément à la législation française applicable, avant le 1er janvier 2003, la déclaration obligatoire à l'Inspection du travail en France prévue à l'article R. 1263-4 du code du travail, de telle sorte que la société TSAF OTC était mal fondée à opposer à M. X... l'existence d'un détachement ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 1261-3, R. 1263-4 et L. 1221-1 du code du travail ;


4°/ que la preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe, sauf contrat de travail apparent, à la partie qui s'en prévaut ; que pour dire que le travail effectué par M. X... au sein de la société TSAF du 2 janvier 2002 au 31 janvier 2005 ne constituait pas un détachement mais qu'en réalité les sociétés TSAF et Tradition (UK) Limited étaient, durant cette période, co-employeurs de M. X..., la cour d'appel s'est fondée sur le fait que la société TSAF ne justifiait pas que le 2 janvier 2002, la société Tradition (UK) Limited l'avait informée du détachement en France de M. X... et que la société Tradition (UK) Limited ne démontrait pas avoir, durant la période où il a travaillé en France et jusqu'au 31 janvier 2005, géré la carrière de M. X... ; qu'en statuant de la sorte, en faisant peser la charge de la preuve de l'absence de contrat de travail sur les sociétés Tradition (UK) Limited et TSAF, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;


5°/ que pour dire que les sociétés TSAF et Tradition (UK) Limited étaient co-employeurs de M. X..., la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il était établi que M. X... recevait des ordres et directives de la société TSAF au cours de sa période de travail en France ; qu'en statuant ainsi, cependant que durant cette période, M. X... était mis à la disposition de la société TSAF par la société Tradition (UK) Limited et qu'il était, selon les propres constatations de l'arrêt, rémunéré par la société Tradition (UK) Limited, de telle sorte que la circonstance que la société TSAF ait donné des ordres et des directives à M. X... dans le cadre de ses activités quotidiennes, n'était pas de nature à caractériser l'existence d'un contrat de travail entre cette société et ce travailleur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;


6°/ que le lien de subordination juridique est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu' en se bornant, pour dire que la société TSAF avait été le co-employeur de M. X..., à relever l'existence d'ordres et directives émis par la société TSAF, sans constater en aucune façon, ni l'existence d'un pouvoir de contrôle sur l'activité de M. X..., ni l'existence d'un pouvoir disciplinaire reconnu dans son principe ou exercé par elle sur une période d'un peu plus de trois ans, la cour d'appel n'a pas établi l'existence d'un lien de subordination juridique caractéristique du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;


7°/ qu'en supposant même que la société Tradition (UK) Limited et la société TSAF aient été co-employeurs de M. X... dans le cadre de l'exécution du contrat de travail conclu initialement entre la seule société Tradition (UK) Limited et M. X..., la cour d'appel a constaté que ce contrat avait été rompu par la société Tradition (UK) Limited à effet au 31 janvier 2005 ; qu'il en résultait que la relation contractuelle ayant persisté entre la société TSAF et M. X... à compter du 1er février 2005 ne pouvait qu'être un nouveau contrat de travail ; qu'en jugeant qu'en sa qualité de co-employeur, la Société TSAF devait, après la rupture du contrat par la société Tradition (UK) Limited, continuer à exécuter le contrat rompu dans ses conditions initiales, et qu'elle avait ainsi inexécuté le contrat en n'assurant pas le maintien du salaire autrefois prévu par le contrat rompu, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ;


8°/ que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail à durée indéterminée par un salarié ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsque l'employeur a commis des faits suffisamment graves pour la justifier ; que pour dire que la rupture intervenue le 9 mai 2005 à l'initiative de M. X... était imputable à la société TSAF, la cour d'appel s'est fondée sur la donnée que M. X... avait perçu, durant les mois de février, mars et avril 2005, une rémunération d'un montant brut mensuel de 12 250 euros et qu'il aurait dû recevoir, selon elle, dans le cadre de la poursuite de l'exécution du contrat initialement conclu avec la société Tradition (UK) Limited, une rémunération d'un montant brut mensuel de 13 560 euros ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que la situation de M. X... avait été régularisée sur la base d'un fixe de 13 583 euros à la fin du mois de mai 2005 et qu'un nouveau contrat de travail, établi sur la base exacte des prétentions de M. X..., lui avait été proposé à signature le 2 mai 2005, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9, L. 1234-5 et L. 1235-3 du code du travail ;


9°/ que la cour d'appel a estimé que la société TSAF avait acquis la qualité de co-employeur de M. X... aux côtés de la société Tradition (UK) Limited, dans le cadre d'un contrat de travail conclu par cette dernière à effet le 6 octobre 1997 ; qu'elle a constaté que ce contrat prévoyait qu'il était soumis au droit anglais ; qu'en faisant application du droit français à la clause de non-concurrence prévue à ce contrat, ainsi qu'à la démission requalifiée en prise d'acte de la rupture de ce contrat par M. X..., sans s'expliquer sur le raisonnement qui la conduisait à écarter le droit anglais, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 3 et 6 de la convention de Rome, L. 1262-4 du code du travail et 12 du code de procédure civile ; 


Mais attendu d'abord qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la troisième branche du premier moyen, la cour d'appel qui a constaté que la société de droit français TSAF OTC avait notifié en janvier 2002 à M. X..., jusqu'alors employé à Londres par la société Tradition (UK) Limited, sa décision de le muter en France et qu'elle lui avait ensuite adressé directement des ordres et des directives puis avait continué à l'employer à son seul service et dans les mêmes fonctions après la cessation en janvier 2005 du contrat liant l'intéressé à la société de droit anglais Tradition (UK) Limited, a pu en déduire qu'elle avait la qualité d'employeur à son égard, peu important que la société Tradition (UK) Limited ait continué à prendre un temps en charge le paiement du salaire jusqu'en 2005 ; 


Attendu, ensuite, qu'ayant relevé qu'à partir du mois de février 2005, la société TSAF avait réduit le montant du salaire versé à M. X..., sans l'accord de celui-ci, la cour d'appel a ainsi caractérisé un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail, peu important qu'il ait par la suite régularisé la situation ;


Attendu, enfin, qu'ayant constaté que M. X... avait accompli son travail en France de manière habituelle à partir de 2002, pour le compte et sous la subordination de la société de droit français TSAF, qui était demeurée son employeur après la cessation en janvier 2005 du contrat de travail conclu avec la société Tradition (UK) Limited, la cour d'appel a fait application à bon droit de la loi française à la rupture, en mai 2005, du contrat de travail qui liait alors le salarié à la société TSAF ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE le pourvoi ;


Condamne la société TSAF OTC aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer 2 500 euros à M. X... ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille onze.


MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société TSAF OTC.


PREMIER MOYEN DE CASSATION


Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la Société TSAF avait été co-employeur, avec la Société TRADITION (UK)LIMITED de Monsieur X... à partir du 2 janvier 2002, d'AVOIR dit que la Société TSAF n'avait pas respecté ses obligations contractuelles en ne maintenant pas le niveau de rémunération prévu par le contrat conclu avec la Société TRADITION(UK) LIMITED en 1997, d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail lui était imputable et devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Société TSAF OTC à payer à Monsieur X... les sommes de 29.000 € au titre des rappels de bonus 2003, de 54.332 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 82.000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;


AUX MOTIFS QUE « pour infirmation de la décision déférée, M. X... soutient que contrairement aux affirmations des premiers juges, il n'a jamais démissionné de la société anglaise au 31 janvier 2005, que depuis le 1er décembre 2001, les sociétés Tradition (UK) Limited et TSAF OTC étaient co-employeurs dès lors qu'il était rémunéré par Tradition (UK) Limited et placé sous un lien de subordination juridique à l'égard de la société française; qu'en effet, à compter du 1e décembre 2001, la société TSAF l'a déclaré comme étant un de ses salariés sur le territoire anglais et à partir de 2002, il a travaillé en France pour cette société française; qu'il invoque l'article 16.2 de son contrat de travail qui lui imposait une mobilité au sein du groupe à condition que les conditions de travail et de rémunérations demeurent identiques ; que la société TSAF OTC réplique que le 2 janvier 2002, M. X... a été détaché par Tradition (UK) Limited, son employeur, auprès de la société française TSAF jusqu'au 31 janvier 2005, que M. X... auquel était remis les imprimés E 101 et 106, restait salarié de Tradition (UK) Limited sous la subordination de laquelle il accomplissait ses fonctions ; qu'à l'expiration de sa période de détachement (1er janvier 2003 au 31 janvier 2005), M, X... a manifesté le souhait de ne pas retourner à Londres et de rompre son contrat de travail avec Tradition (UK) Limited ; que le 31 janvier 2005, M. X... a quitté la société Tradition (UK) Limited qui lui remettait son solde de tout compte (formulaire P 45) ; .que des négociations ont été entreprises avec TSAF pour la conclusion d'un contrat de travail français ; que le contrat de travail à effet au 6 octobre 1997 avec reprise de l'ancienneté acquise au sein du groupe, Veil Tradition, via une société française, Viel Eurovaleurs, a été conclu avec la société de droit anglais, Tradition (UK) Limited, pour être exécuté à Londres ; que ce contrat étant exécuté au Royaume Uni, doit être interprété conformément au droit anglais, pour autant qu'il contienne des clauses équivoques ; qu'aux termes de ce contrat pris en son article 3.1, M. X... était "tenu de consacrer l'intégralité de (son) temps, de (son) attention et de (ses) compétences à l'activité de la Société et de ses Sociétés associées" ; que cette clause est claire et ne nécessite aucune interprétation; qu'en l'espèce, eu égard à la définition des termes insérée en début de contrat, la société TSAF SA était une société associée au sens du contrat dès lors qu'elle appartenait à la même holding que Tradition (UK) Limited et M. X... exécutait son contrat à Londres au sein de la succursale de la société française TSAF SA installée dans les mêmes bureaux que Tradition (UK) Limited ; que par courrier du 8 janvier 2002, la société TSAF, en la personne du Président du Conseil d'administration, a indiqué à M. X...

-qu'il "avait été détaché par TSAF succursale de Londres, le 2 janvier 2002", -qu'une "demande de formulaire E101 a été initiée par TSAF Londres",
-que sa "mission particulière consistera à assister les opérateurs locaux dans la mise en place de procédures destinées à assurer la fluidité des ordres de négociation entre Paris et Londres",
-que "dans la mesure où le lien de subordination avec TSAF Londres est maintenu, (il) II continuer(a) de relever des régimes anglais de maladie, retraite et d'assurance chômage",
-que "durant son détachement, (il) ser(ait) toutefois soumis aux lois françaises qui présentent un caractère d'ordre public et plus particulièrement en matière de durée du travail, d'hygiène et sécurité, de congés payés, de réglementation interne et déontologique",
-que les mesures relatives au temps de travail, aux congés payés, à la "forfaitisation" de la rémunération pour 214 jours de travail prenaient effet au 1er janvier 2002 ;
que M. X... est venu travailler au siège social de la société TSAF, à Paris, à compter de 2002 pour l'appelant, à compter du 1er janvier 2003, pour l'intimée; que les documents relatifs aux revenus perçus en 2003 et 2004 mentionnent son adresse en FRANCE ; que la société TSAF OTC soutient vainement que M. X... a été détaché, à Paris, par Tradition (UK) Limited, du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2005 conformément aux dispositions de l'article L.1261-3 du code du travail ; qu'en effet, les termes du courrier du 8 janvier 2002 établi sur papier à en-tête de la société TSAF, sont clairs et non équivoques, ne font aucune mention de Tradition (UK) Limited et ne permettent pas de dire que "TSAF succursale de Londres" s'entend de la société Tradition (UK) Limited ; que d'ailleurs, l'intimée ne justifie pas que le 2 janvier 2002, Tradition (UK) Limited l'avait informée du détachement en France de M. X... ; qu'en retenant que la société TSAF a voulu organiser un "détachement" de M. X... entre deux de ses établissements, le courrier du 8 janvier 2002 conserve un sens et se suffit à lui-même sans qu'il soit nécessaire de lire "Tradition (UK) Limited" à la place de "TSAF succursale de Londres" ; qu'aucune pièce n'est versée pour établir que Tradition (UK) Limited avait adressé, conformément à la législation française applicable, avant le 1er janvier 2003, la déclaration obligatoire à l'Inspection du travail en France prévue à l'article R.1263-4 ; que les documents sociaux E 101 et E 106, outre qu'ils sont rédigés en anglais et non traduits, n'ont été établis que le 30 avril 2003 et sont insuffisants, en l'absence de tout autre élément, à établir que M. X... a été détaché auprès de la société TSAF, à Paris, par Tradition (UK) . Limited dans le respect des dispositions des articles L.1261-1 à L.1263 - 2 du code du travail français ; que faute d'établir que Tradition (UK) Limited a détaché M. X... en France, dans le respect des dispositions légales qu'elle invoque, la société TSAF OTC est mal fondée à opposer à l'appelant l'existence d'un détachement pour soutenir que l'entreprise d'accueil ne peut pas être co-employeur ; que M. X... établit qu'il recevait des ordres et directives de la société française TSAF (limites de position du 2 avril 2002 et du 2 novembre 2004, reporting) ; que postérieurement au 30 juin 2002, M. X... n'a plus été enregistré comme personne physique intervenant sur les marchés financiers anglais (Registre FSA) ; que jusqu'au 1er janvier 2005, Tradition (UK)Limited a versé à M. X... sa rémunération sans démontrer que durant la période où M. X... a travaillé en France, au sein de la société SAF, elle a continué à gérer sa carrière; qu'il est seulement établi que Tradition (UK) Limited réglait le salaire de M. X... ; que la société TSAF SA a pris l'initiative de transférer en France M. X... qui établit conformément au droit français, dès lors qu'il travaillait en France pour une société anglaise, l'existence d'un lien de subordination juridique avec cette société de sorte qu'il se déduit de ces éléments que le 2 janvier 2002, la société TSAF a pris la qualité de co- employeur de M. X... ; qu'il est constant que Tradition (UK) Limited a transmis le 17 février 2005 à M. X... un formulaire anglais P45 valant, de l'aveu des parties, solde de tout compte à effet au 31 janvier 2005 ; qu'en conséquence à compter de cette date, Tradition (UK) Limited n'a plus été co-employeur de M. X...; que postérieurement au 31 janvier 2005, M. X... a continué à travailler pour la société TSAF qui est devenue son seul employeur ; qu'il n'y a pas lieu de suivre les parties dans leur discussion relative à la rupture du contrat par Tradition (UK) Limited, dès lors que M. X... ne forme aucune demande de ce chef et que la qualité de co-employeur de la société TSAF existait antérieurement au 31 janvier 2005 ; que par courrier du 3 février 2005 à effet au 1er février, TSAF a proposé à M. X..., dont les frais n'étaient plus pris en charge par Tradition (UK) Limited, une prime d'expatriation destinée à couvrir les frais de déplacements à l'étranger, Ne terme "étranger" signifiant tout Etat ou tout territoire sur lequel ne s'exerce pas la souveraineté fiscale française; que la qualité d'employeur de TSAF est ainsi confirmée ; que le même jour, Veil Tradition, filiale du même groupe, qui devait bénéficier d'un apport partiel d'actif de la société TSAF, a proposé à M. X... un contrat de travail fixant sa rémunération brute annuelle à 147.000 € soit 12.250 € par mois outre une partie variable, avec un plafonnement de la rémunération brute globale annuelle toutes causes confondues à 35% du CA net et recouvré, généré par l'opérateur/vendeur alors que la rémunération qu'il percevait avant le 31 janvier 2005, s'élevait mensuellement à 9.416,67 f brut correspondant à 13.560 € augmentée d'un bonus; que malgré les réclamations de M. X..., TSAF a établi les bulletins de paie des mois de février, mars sur la base d'un brut mensuel de 12.250 € alors qu'ayant été co-employeur, elle devait maintenir sa rémunération qu'elle ne pouvait modifier sans l'accord du salarié; que le bulletin de paie du mois d'avril 2005 a été établi par la société Viel Tradition sur les mêmes bases; qu'il sera ajouté que la paie était réglée par virement effectué le dernier jour du mois ; que le 9 mai 2005, M. X... a adressé à la société TSAF un courrier intitulé "lettre de démission" pour rompre son contrat de travail en considérant que la rupture était imputable à son employeur ("Le manquement réitéré à vos obligations m'interdit de poursuivre normalement mon contrat de travail. Par conséquent et du fait de votre défaillance, je n'ai d'autre choix que rompre mon contrat de travail. Considérant que cette rupture vous est entièrement imputable, je vous indique que j'entends en solliciter la requalification en licenciement à votre initiative ... ") ; que la société Viel Tradition régularisera la rémunération due à M. X... sur la base d'un fixe de 13.583 € que lors de l'établissement du bulletin de salaire du mois de mai 2005 réglé par virement du 31 mai 2005, soit postérieurement au courrier du 9 mai 2005 ; que comme le soutient M. X..., l'employeur ne pouvait soumettre le paiement des salaires à la signature préalable du nouveau contrat proposé le 2 mai 2005 ; que la rupture du contrat de travail intervenue le 9 mai 2005, qu'elle soit intervenue à la suite d'une démission qui ne peut être qualifiée que d'équivoque ou d'une prise d'acte de rupture, est imputable à l'employeur qui n'avait pas, à cette date, réglé l'intégralité des salaires dus à M. X... et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'apport d'actif de la société TSAF à la société Viel Tradition intervenu le 1er avril 2005 reste sans incidence sur l'issue du litige dès lors que la société TSAF OTC reconnaît que ce transfert a entraîné de plein droit celui du contrat de travail de M. X... et qu'avant cette date, elle avait la qualité de co-employeur;qu'il en va de même pour les observations faites par la société TSAF OTC sur les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ou la résiliation de plein droit du contrat anglais en cas de transfert de la société ; qu'il n'est pas discuté que l'ancienneté de M. X... remonte à son entrée dans le groupe soit au 2 mai 1997, date mentionnée sur les bulletins de paie émis à compter du 1er février 2005 ;qu'en conséquence, sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 13.583 €, M. X... est fondé en sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement (article 7 de convention collective nationale des sociétés financières) ; que compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de l'ancienneté (plus de deux ans) et de l'âge du salarié ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces produites et des ébats, il lui sera alloué, en application de l'article L.122-14-4 du Code du travail ancien devenu L.1235-3, 82.000 € à titre de dommages-intérêts » ;


ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'il en résulte que l'existence d'un détachement ou d'une mise à disposition doit également s'apprécier en considération des conditions de fait dans lesquelles ils interviennent ; que pour retenir l'existence d'un contrat de travail unique et commun entre Monsieur X..., d'une part, et la Société TRADITION UK LIMITED ainsi que la Société TSAF, co-employeur selon la cour d'appel, d'autre part, la cour d'appel s'est appuyée sur le fait que le courrier du 8 janvier 2002 prévoyant la mise à disposition de Monsieur X... au sein de la Société TSAF établi sur papier à en-tête de la Société TSAF ne faisait aucune mention de TRADITION (UK) LIMITED et que ce courrier conservait son sens s'il était compris comme organisant un « détachement »
de Monsieur X... entre deux de ses établissements, sans qu'il soit nécessaire de lire « TRADITION (UK) LIMITED » à la place de « TSAF succursale de LONDRES » ; qu'en se prononçant de la sorte, sur le seul fondement d'un acté écrit dont elle reconnaissait elle-même que le contenu était sujet à interprétation, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;


ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE les juges du fond doivent motiver leur décision, la contradiction de motifs équivalant à l'absence de motifs ; qu'en jugeant, tout d'abord, que le détachement de Monsieur X..., pourtant salarié de la Société LIMITED (UK) TRADITION, avait été décidé par la Société TSAF succursale de LONDRES, ce détachement opérant entre deux des établissements de cette Société, puis que la Société TRADITION (UK) LIMITED ne prouvait pas avoir détaché Monsieur X... en France dans le respect des dispositions légales, ce dont il résultait nécessairement que le détachement en question, bien que jugé irrégulier, avait bien été décidé par la Société TRADITION (UK) LIMITED, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;


ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'existence d'un détachement -et donc d'une mise à disposition- d'un salarié au sens des articles L. 1261-1 et suivants du code du travail n'est pas subordonnée au respect de la transmission de la déclaration de détachement exigée par les articles R. 1263-3 et suivants du code du travail ; que pour dire que les Sociétés TSAF et TRADITION (UK) LIMITED devaient être considérées comme co-employeurs de Monsieur X... au regard du contrat de travail conclu en 1997 par Monsieur X... et la Société TRADITION (UK) LIMITED, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance qu'il n'était pas établi que la Société TRADITION (UK) LIMITED avait adressé conformément à la législation française applicable, avant le 1er janvier 2003, la déclaration obligatoire à l'Inspection du travail en France prévue à l'article R.1263-4 du code du travail, de telle sorte que la Société TSAF OTC était mal fondée à opposer à Monsieur X... l'existence d'un détachement ;qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L.1261-3, R.1263-4 et L.1221-1 du code du travail ;


ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE la preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe, sauf contrat de travail apparent, à la partie qui s'en prévaut ; que pour dire que le travail effectué par Monsieur X... au sein de la Société TSAF du 2 janvier 2002 au 31 janvier 2005 ne constituait pas un détachement mais qu'en réalité les Sociétés TSAF et TRADITION (UK) LIMITED étaient, durant cette période, co-employeurs de Monsieur X..., la cour d'appel s'est fondée sur le fait que la Société TSAF ne justifiait pas que le 2 janvier 2002, la Société TRADITION (UK)LIMITED l'avait informée du détachement en France de Monsieur X... et que la Société TRADITION (UK) LIMITED ne démontrait pas avoir, durant la période où il a travaillé en France et jusqu'au 31 janvier 2005, géré la carrière de Monsieur X... ; qu'en statuant de la sorte, en faisant peser la charge de la preuve de l'absence de contrat de travail sur les Sociétés TRADITION (UK) LIMITED et TSAF, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;


ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE ; pour dire que les Sociétés TSAF et TRADITION UK LIMITED étaient co-employeurs de Monsieur X..., la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il était établi que Monsieur X... recevait des ordres et directives de la Société TSAF au cours de sa période de travail en France ; qu'en statuant ainsi, cependant que durant cette période, Monsieur X... était mis à la disposition de la Société TSAF par la Société TRADITION (UK) LIMITED et qu'il était, selon les propres constatations de l'arrêt, rémunéré par la Société TRADITION (UK) LIMITED, de telle sorte que la circonstance que la Société TSAF ait donné des ordres et des directives à Monsieur X... dans le cadre de ses activités quotidiennes, n'était pas de nature à caractériser l'existence d'un contrat de travail entre cette Société et ce travailleur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ;


ALORS, DE SIXIEME PART QUE le lien de subordination juridique est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;qu' en se bornant, pour dire que la Société TSAF avait été le co-employeur de Monsieur X..., à relever l'existence d'ordres et directives émis par la Société TSAF, sans constater en aucune façon, ni l'existence d'un pouvoir de contrôle sur l'activité de Monsieur X..., ni l'existence d'un pouvoir disciplinaire reconnu dans son principe ou exercé par elle sur une période d'un peu plus de trois ans, la cour d'appel n'a pas établi l'existence d'un lien de subordination juridique caractéristique du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;


ALORS, DE SEPTIEME PART, ET SUBSIDIAIREMENT, QU' en supposant même que la Société TRADITION (UK) LIMITED et la Société TSAF aient été co-employeurs de Monsieur X... dans le cadre de l'exécution du contrat de travail conclu initialement entre la seule Société TRADITION (UK) LIMITED et Monsieur X..., la cour d'appel a constaté que ce contrat avait été rompu par la Société TRADITION (UK) LIMITED à effet au 31 janvier 2005 ; qu'il en résultait que la relation contractuelle ayant persisté entre la Société TSAF et Monsieur X... à compter du 1er février 2005 ne pouvait qu'être un nouveau contrat de travail ; qu'en jugeant qu'en sa qualité de co-employeur, la Société TSAF devait, après la rupture du contrat par la Société TRADITION (UK) LIMITED, continuer à exécuter le contrat rompu dans ses conditions initiales, et qu'elle avait ainsi inexécuté le contrat en n'assurant pas le maintien du salaire autrefois prévu par le contrat rompu, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1121-1 du code du travail ;


ALORS, ENFIN, ET ENCORE SUBSIDIAIREMENT, QUE la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail à durée indéterminée par un salarié ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsque l'employeur a commis des faits suffisamment graves pour la justifier ; que pour dire que la rupture intervenue le 9 mai 2005 à l'initiative de Monsieur X... était imputable à la Société TSAF, la cour d'appel s'est fondée sur la donnée que Monsieur X... avait perçu, durant les mois de février, mars et avril 2005, une rémunération d'un montant brut mensuel de 12.250 euros et qu'il aurait dû recevoir, selon elle, dans le cadre de la poursuite de l'exécution du contrat initialement conclu avec la Société TRADITION UK LIMITED, une rémunération d'un montant brut mensuel de 13.560 euros ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que la situation de Monsieur X... avait été régularisée sur la base d'un fixe de 13.583 euros à la fin du mois de mai 2005 et qu'un nouveau contrat de travail, établi sur la base exacte des prétentions de Monsieur X..., lui avait été proposé à signature le 2 mai 2005, la cour d'appel a violé les articles L.1234-9, L.1234-5 et L.1235-3 du code du travail.


SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le droit français applicable et en conséquence, d'AVOIR condamné la Société TSAF à verser à Monsieur X... les sommes de 29.000 € au titre des rappels de bonus 2003, de 54.332 € à titre d'indemnités conventionnelles de licenciement et de 82.000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que d'AVOIR fait application du droit français pour dire que la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat conclu avec la Société TRADITION (UK) LIMITED n'était pas valable, débouté la Société TSAF de ses demandes ;


AUX MOTIFS QUE « qu'il est constant que Tradition (UK) Limited a transmis le 17 février 2005 à M. X... un formulaire anglais P45 valant, de l'aveu des parties, solde de tout compte à effet au 31 janvier 2005 ; qu'en conséquence à compter de cette date, Tradition (UK) Limited n'a plus été co-employeur de M. X...; que postérieurement au 31 janvier 2005, M. X... a continué à travailler pour la société TSAF qui est devenue son seul employeur ; qu'il n'y a pas lieu de suivre les parties dans leur discussion relative à la rupture du contrat par Tradition (UK) Limited, dès lors que M. X... ne forme aucune demande de ce chef et que la qualité de co-employeur de la société TSAF existait antérieurement au 31 janvier 2005 ; que par courrier du 3 février 2005 à effet au 1er février, TSAF a proposé à M. X..., dont les frais n'étaient plus pris en charge par Tradition (UK) Limited, une prime d'expatriation destinée à couvrir les frais de déplacements à l'étranger, Ne terme "étranger" signifiant tout Etat ou tout territoire sur lequel ne s'exerce pas la souveraineté fiscale française; que la qualité d'employeur de TSAF est ainsi confirmée ; que le même jour, Veil Tradition, filiale du même groupe, qui devait bénéficier d'un apport partiel d'actif de la société TSAF, a proposé à M. X... un contrat de travail fixant sa rémunération brute annuelle à 147.000 € soit 12.250 € par mois outre une partie variable, avec un plafonnement de la rémunération brute globale annuelle toutes causes confondues à 35% du CA net et recouvré, généré par l'opérateur/vendeur alors que la rémunération qu'il percevait avant le 31 janvier 2005, s'élevait mensuellement à 9.416,67 f brut correspondant à 13.560 € augmentée d'un bonus; que malgré les réclamations de M. X..., TSAF a établi les bulletins de paie des mois de février, mars sur la base d'un brut mensuel de 12.250 € alors qu'ayant été co-employeur, elle devait maintenir sa rémunération qu'elle ne pouvait modifier sans l'accord du salarié; que le bulletin de paie du mois d'avril 2005 a été établi par la société Viel Tradition sur les mêmes bases; qu'il sera ajouté que la paie était réglée par virement effectué le dernier jour du mois ; que le 9 mai 2005, M. X... a adressé à la société TSAF un courrier intitulé "lettre de démission" pour rompre son contrat de travail en considérant que la rupture était imputable à son employeur ("Le manquement réitéré à vos obligations m'interdit de poursuivre normalement mon contrat de travail. Par conséquent et du fait de votre défaillance, je n'ai d'autre choix que rompre mon contrat de travail. Considérant que cette rupture vous est entièrement imputable, je vous indique que j'entends en solliciter la requalification en licenciement à votre initiative ... ") ; que la société Viel Tradition régularisera la rémunération due à M. X... sur la base d'un fixe de € que lors de l'établissement du bulletin de salaire du mois de mai 2005 réglé par virement du 31 mai 2005, soit postérieurement au courrier du 9 mai 2005 ; que comme le soutient M. X..., l'employeur ne pouvait soumettre le paiement des salaires à la signature préalable du nouveau contrat proposé le 2 mai 2005 ; que la rupture du contrat de travail intervenue le 9 mai 2005, qu'elle soit intervenue à la suite d'une démission qui ne peut être qualifiée que d'équivoque ou d'une prise d'acte de rupture, est imputable à l'employeur qui n'avait pas, à cette date, réglé l'intégralité des salaires dus à M. X... et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'apport d'actif de la société TSAF à la société Viel Tradition intervenu le 1er avril 2005 reste sans incidence sur l'issue du litige dès lors que la société TSAF OTC reconnaît que ce transfert a entraîné de plein droit celui du contrat de travail de M. X... et qu'avant cette date, elle avait la qualité de co-employeur ;
qu'il en va de même pour les observations faites par la société TSAF OTC sur les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ou la résiliation de plein droit du contrat anglais en cas de transfert de la société ; qu'il n'est pas discuté que l'ancienneté de M. X... remonte à son entrée dans le groupe soit au 2 mai 1997, date mentionnée sur les bulletins de paie émis à compter du 1er février 2005 ; qu'en conséquence, sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 13.583 €, M. X... est fondé en sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement (article 7 de convention collective nationale des sociétés financières) ; que compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de l'ancienneté (plus de deux ans) et de l'âge du salarié ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces produites et des ébats, il lui sera alloué, en application de l'article L.122-14-4 du Code du travail ancien devenu L.1235-3, 82.000 € à titre de dommages-intérêts » ;


ET AUX MOTIFS QUE « la clause de non concurrence invoquée par la Société TSAF OTC n'est pas conforme au droit français dès lors qu'elle est stipulée sans contrepartie financière et que sa zone géographique n'est pas limitée ; qu'il ne sera pas fait droit à cette demande de dommages et intérêts » ;


ALORS QUE la cour d'appel a estimé que la Société TSAF avait acquis la qualité de co-employeur de Monsieur X... aux côtés de la Société TRADITION (UK) LIMITED, dans le cadre d'un contrat de travail conclu par cette dernière à effet le 6 octobre 1997 ; qu'elle a constaté que ce contrat prévoyait qu'il était soumis au droit anglais ; qu'en faisant application du droit français à la clause de non-concurrence prévue à ce contrat, ainsi qu'à la démission requalifiée en prise d'acte de la rupture de ce contrat par Monsieur X..., sans s'expliquer sur le raisonnement qui la conduisait à écarter le droit anglais, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 3 et 6 de la convention de Rome, L.1262-4 du code du travail et 12 du code de procédure civile.