Cour de Cassation · civ1 — 30 mai 2012

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte établi le 19 juillet 2002 par M. X..., avocat, la société Compagnie du Planay a apporté à la société Polygone, sous le régime des dispositions des articles 210 A et 210 B du code général des impôts permettant de placer en sursis d'imposition les plus-values dégagées lors d'une opération d'apport, quatre mille actions de la société Groupe Polygone et a reçu, en contrepartie, vingt-six mille deux cent quarante actions de la société Polygone ; que l'administration fiscale ayant considéré que cette opération ne pouvait bénéficier du régime de faveur des plus-values, la société Compagnie du Planay a fait l'objet d'un redressement fiscal à hauteur d'un montant de 401 114 euros, outre les pénalités et intérêts de retard ; qu'après avoir vainement contesté le redressement devant les juridictions administratives, la société Compagnie de Planay a engagé une action en responsabilité à l'encontre de l'avocat, lui reprochant de ne pas l'avoir informée que l'apport litigieux ne pouvait être assimilé à l'apport d'une branche complète d'activité et ne pouvait donc bénéficier du régime fiscal des apports partiels d'actifs qu'après délivrance d'un agrément ministériel, et lui réclamant réparation à hauteur du redressement ;


 Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :


 Attendu que la société Compagnie du Planay fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'indemnisation à la somme de 14 214 euros, alors, selon le moyen :


 1°/ que le dommage, résultant du paiement de l'impôt et des intérêts de retard complémentaires, dont la réalisation n'est pas aléatoire, ne peut être qualifié de perte de chance dont l'indemnisation devrait être mesurée à la chance perdue ; qu'en l'espèce, le préjudice subi par la SARL Compagnie du Planay ne résulte pas d'une perte de chance mais du paiement de l'impôt et des intérêts de retard complémentaires dans la mesure où l'avocat ne justifiait ni que la société aurait été dans l'impossibilité d'obtenir l'agrément ni qu'elle n'aurait pas renoncé à son projet d'apport de titres comme la législation lui permettait de le faire, la demande d'agrément ne l'engageant nullement à faire l'opération d'apport ; que si la société avait obtenu l'agrément, la plus-value d'apport n'aurait pas été taxable lors de l'apport du titre réalisé en 2002 et par suite, la société n'aurait eu aucun redressement lors du contrôle fiscal qui a eu lieu en 2004 et elle n'aurait donc eu aucune imposition à payer ; que si la Compagnie du Planay n'avait pas obtenu l'agrément, la SARL Compagnie du Planay aurait renoncé à son projet d'apport de titre comme la législation lui permettait de le faire, la demande d'agrément ne l'engageant nullement à faire l'opération d'apport ; qu'en effet, il résulte des pièces du dossier que la société n'aurait jamais accepté de payer une imposition s'élevant à 375 677 euros alors que l'opération d'apport se serait traduite pour elle par un simple échange de titres n'engageant aucune sortie de trésorerie ; que dans ces conditions, en cas de demande d'agrément, qu'il soit accordé ou qu'il soit refusé par l'administration fiscale, la société Compagnie du Planay n'aurait eu aucune imposition à payer ; qu'il n'y avait donc pas d'aléa dans la réalisation du dommage ; qu'en indemnisant la société Compagnie du Planay pour une simple perte de chance et non pour l'intégralité du préjudice qu'elle a subi en décaissant, à la suite du redressement fiscal, la somme de 375 677 euros, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;


 2°/ que M. X... a participé à l'établissement de l'acte intitulé "traité d'apport d'actions de la SA Groupe Polygone à la SA Polygone" par lequel la SARL Compagnie du Planay, d'une part, apportait à la SA Polygone quatre mille actions sur les vingt et un mille huit cent dix actions qu'elle détenait dans le capital de la SA Groupe Polygone, d'autre part, recevait en rémunération l'attribution de vingt six mille deux cent quarante actions de la SA Polygone ; que le même acte contenait au chapitre "plus-values" l'indication que la SARL Compagnie du Planay bénéficierait de l'article 210 B du code général des impôts en matière de sursis d'imposition des plus-values dégagées à l'occasion d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ; que la cour d'appel a considéré à juste titre que M. X... a manqué à son obligation de conseil puisqu'il lui appartenait d'aviser la Compagnie du Planay des conditions d'application de l'article 210 B du code général des impôts, ce qui aurait permis le cas échéant de solliciter l'agrément préalable ; que dans ses écritures, la Compagnie du Planay faisait valoir que si elle n'avait pas obtenu l'agrément, la société aurait renoncé à son projet d'apport de titres, comme la législation lui permettait de le faire, la demande d'agrément ne l'engageant nullement à faire l'opération d'apport ; que la société faisait valoir dans ses conclusions qu'elle n'aurait jamais accepté de payer une imposition s'élevant à 375 677 euros alors que l'opération d'apport se serait traduite pour elle par un échange de titres et n'aurait dégagé aucune trésorerie ; qu'en considérant que M. X... a fait perdre à la SARL Compagnie du Planay une "chance" de ne pas procéder à l'apport de titres finalement réalisé, sans rechercher si la société Compagnie du Planay aurait agi autrement, comme elle le faisait valoir dans ses écritures, si elle avait su que le refus d'agrément entraînait le paiement d'une imposition significative à la place d'un échange de titres, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du code civil ;


 Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que l'apport litigieux s'inscrivait dans une opération plus vaste de restructuration de plusieurs sociétés, qu'il constituait un préalable à la fusion absorption de la société Groupe Polygone par la société Générale Location et qu'il avait généré une plus-value de 1 817 856 euros au bénéfice de la société Compagnie du Planay, la cour d'appel, procédant à la recherche visée par la seconde branche du moyen, a retenu, à bon droit, qu'eu égard à la finalité de l'opération et à l'intérêt financier qu'en avait retiré la société Compagnie du Planay, circonstances excluant toute certitude sur le choix qui aurait été le sien si elle n'avait pu bénéficier du régime de faveur des plus-values, le préjudice dont il était demandé réparation constituait une simple perte de chance ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Mais sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :


 Vu l'article 1147 du code civil ;


 Attendu que constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ;


 Attendu que pour limiter le montant de l'indemnisation à la somme de 14 214 euros correspondant à 50 % des frais exposés devant les juridictions administratives, et rejeter la demande en réparation représentant le montant du redressement, l'arrêt énonce que la société Compagnie du Planay ne pouvait prétendre à une exonération totale et définitive de l'impôt mais seulement à un report d'imposition, que le préjudice doit être apprécié au regard de la situation financière de la société et des difficultés auxquelles elle a eu à faire face en payant un impôt qui n'était pas prévu dans sa trésorerie, que la société, qui précise qu'elle a payé au titre du rappel d'impôt la somme totale de 375 677 euros sur la plus-value réalisée d'un montant de 1 817 856 euros ne donne aucune indication comptable sur les conséquences de ce paiement, qu'en outre, alors qu'elle produit l'avis de mise en recouvrement du 27 avril 2005, elle prétend qu'elle attend la décision sur sa demande de remise gracieuse des intérêts de retard sans préciser la date de cette demande, qu'il en résulte que les éléments du préjudice subi par la société Compagnie du Planay ne sont pas établis ;


 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations qu'en raison de la faute de l'avocat, la société Compagnie du Planay avait été privée de la possibilité de bénéficier d'un sursis d'imposition et avait dû supporter le coût d'une imposition immédiate, ce dont il se déduisait l'existence d'un préjudice réparable pris, à tout le moins, de l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de faire fructifier les fonds objet du redressement jusqu'à la mise en recouvrement effective de l'impôt, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la somme de 14 214 euros le montant du préjudice subi par la société Compagnie du Planay, l'arrêt rendu le 14 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;


 Condamne M. X... aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; le condamne à payer à la société Compagnie du Planay la somme de 3 000 euros ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille douze.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt


 Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société La Compagnie du Planay


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement sur le préjudice et ramené à 28.428 euros x 50 % = 14.214 euros les dommages et intérêts alloués à la SARL Compagnie du Planay ;


 Aux motifs qu' "en sa qualité de rédacteur de l'acte, Maître X... était tenu à une obligation d'information et de conseil vis-à-vis de la SARL COMPAGNIE DU PLANAY ; qu'il lui appartenait en particulier de lui signaler les conséquences fiscales de l'apport envisagé ; qu'en l'espèce, il n'est pas prétendu que la question du sursis d'imposition des plusvalues ait été débattue à l'occasion des discussions ayant conduit à la rédaction de l'acte d'apport du 19 juillet 2002 ni que les conditions d'application des articles 210 A, 210 B et 1649 nonies du Code général des impôts aient été évoquées entre les signataires ou entre la SARL COMPAGNIE DU PLANAY et Maître X... ; qu'à cet égard, Maître X... a manqué à son obligation de conseil puisqu'il lui appartenait, pour assurer la sécurité juridique et fiscale de l'opération, d'aviser son client des conditions d'application des dispositions des 210 A, 210 B du Code général des impôts, ce qui aurait permis le cas échéant, de rechercher un autre avis sur l'interprétation de cet article et de solliciter l'agrément préalable à l'apport ; qu'au contraire, Maître X... a considéré d'emblée que la plus-value dégagée par l'opération rentrait exactement dans le cadre du bénéfice du sursis d'imposition, faisant en cela, une erreur d'interprétation du texte dont le Tribunal administratif a dit qu'il justifiait le redressement, indépendamment des précisions contenues dans le paragraphe 59 de l'instruction du 25 octobre 2002 établie par l'administration fiscale ; qu'il en résulte que Maître X... a fait perdre à la SARL COMPAGNIE DU PLANAY, si elle avait connu les conditions d'application du sursis d'imposition et la nécessité d'obtenir un agrément préalable, une chance de ne pas procéder à l'apport de titres finalement réalisé ; que compte tenu de la finalité de l'opération et de l'intérêt qu'en tirait la SARL COMPAGNIE DU PLANAY, cette chance perdue peut être fixée à 50 % ; que la S.A.R.L. Compagnie du Planay qui a tenté amiablement puis par le recours devant les juridictions administratives d'échapper à l'imposition, a exposé des frais qui constituent une partie de son préjudice ; que ce chef de préjudice n'est pas contesté en son principe par Maître X... ; que la somme de 28.428 euros après déduction fiscale est justifiée par les pièces du dossier de ladite société ; que sur l'imposition, ainsi que le souligne Maître X..., ce n'est pas une exonération totale et définitive de l'impôt mais un report d'imposition qu'aurait pu obtenir la S.A.R.L. Compagnie du Planay si elle avait obtenu l'agrément ; qu'ainsi le préjudice doit être apprécié au regard de la situation financière de la société et des difficultés auxquelles elle a eu à faire face en payant un impôt qui n'était pas prévu dans sa trésorerie ; que La S.A.R.L. Compagnie du Planay qui précise qu'elle a payé au titre du rappel d'impôt la somme totale de 375.677 euros sur la plus-value réalisée d'un montant de 1.817.856 euros, ne donne aucune indication comptable sur les conséquences de ce paiement ; qu'en outre, alors qu'elle produit l'avis de mise en recouvrement du 27 avril 2005, elle prétend qu'elle attend la décision sur sa demande de remise gracieuse des intérêts de retard, sans préciser la date de cette demande ; qu'il en résulte que les éléments du préjudice subi par la S.A.R.L. Compagnie du Planay ne sont pas établis."


 Alors, en premier lieu, que le dommage, résultant du paiement de l'impôt et des intérêts de retard complémentaires, dont la réalisation n'est pas aléatoire, ne peut être qualifié de perte de chance dont l'indemnisation devrait être mesurée à la chance perdue ; qu'en l'espèce, le préjudice subi par la société la SARL COMPAGNIE DU PLANAY ne résulte pas d'une perte de chance mais du paiement de l'impôt et des intérêt de retard complémentaires dans la mesure où l'avocat ne justifiait ni que la société aurait été dans l'impossibilité d'obtenir l'agrément ni qu'elle n'aurait pas renoncé à son projet d'apport de titres comme la législation lui permettait de le faire, la demande d'agrément ne l'engageant nullement à faire l'opération d'apport ; que si la société avait obtenu l'agrément, la plus-value d'apport n'aurait pas été taxable lors de l'apport du titre réalisé en 2002 et par suite, la société n'aurait eu aucun redressement lors du contrôle fiscal qui a eu lieu en 2004 et elle n'aurait donc eu aucune imposition à payer ; que si la COMPAGNIE DU PLANAY n'avait pas obtenu l'agrément, la SARL COMPAGNIE DU PLANAY aurait renoncé à son projet d'apport de titre comme la législation lui permettait de le faire, la demande d'agrément ne l'engageant nullement à faire l'opération d'apport ; qu'en effet, il résulte des pièces du dossier que la société n'aurait jamais accepté de payer une imposition s'élevant à 375.677 euros alors que l'opération d'apport se serait traduite pour elle par un simple échange de titres n'engageant aucune sortie de trésorerie ; que, dans ces conditions, en cas de demande d'agrément, qu'il soit accordé ou qu'il soit refusé par l'administration fiscale, la société COMPAGNIE DU PLANAY n'aurait eu aucune imposition à payer ; qu'il n'y avait donc pas d'aléa dans la réalisation du dommage ; qu'en indemnisant la société COMPAGNIE DU PLANAY pour une simple perte de chance et non pour l'intégralité du préjudice qu'elle a subi en décaissant, à la suite du redressement fiscal, la somme de 375.677 euros, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;


 Alors, en deuxième lieu, que Maître X... a participé à l'établissement de l'acte intitulé « traité d'apport d'actions de la SA Groupe Polygone à la SA Polygone » par lequel la SARL COMPAGNIE DU PLANAY d'une part apportait à la SA POLYGONE 4.000 actions sur les 21.810 actions qu'elle détenait dans le capital de la SA GROUPE POLYGONE, d'autre recevait en rémunération l'attribution de 26.240 actions de la SA POLYGONE ; que le même acte contenait au chapitre « plus-values » l'indication que la SARL COMPAGNIE DU PLANAY bénéficierait de l'article 210 B du Code général des impôts en matière de sursis d'imposition des plus-values dégagées à l'occasion d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ; que la Cour d'appel a considéré a juste titre que Maître X... a manqué à son obligation de conseil puisqu'il lui appartenait d'aviser la COMPAGNIE DU PLANAY des conditions d'application de l'article 210 B du Code général des impôts, ce qui aurait permis le cas échéant de solliciter l'agrément préalable ; que, dans ses écritures, la COMPAGNIE DU PLANAY faisait valoir que si elle n'avait pas obtenu l'agrément, la société aurait renoncé à son projet d'apport de titres, comme la législation lui permettait de le faire, la demande d'agrément ne l'engageant nullement à faire l'opération d'apport ; que la société faisait valoir dans ses conclusions qu'elle n'aurait jamais accepté de payer une imposition s'élevant à 375.677 euros alors que l'opération d'apport se serait traduite pour elle par un échange de titres et n'aurait dégagé aucune trésorerie ; qu'en considérant que Maître X... a fait perdre à la SARL COMPAGNIE DU PLANAY une « chance » de ne pas procéder à l'apport de titres finalement réalisé, sans rechercher si la société COMPAGNIE DU PLANAY aurait agi autrement, comme elle le faisait valoir dans ses écritures, si elle avait su que le refus d'agrément entraînait le paiement d'une imposition significative à la place d'un échange de titres, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;


 Alors, enfin, que le préjudice ne doit pas être apprécié au regard de la situation financière de la société mais au regard de ce que la société a été obligée de payer à la suite du redressement fiscal résultant de la faute de l'avocat ; qu'en considérant que le préjudice devait être apprécié au regard de la situation financière de la société la COMPAGNIE DU PLANAY et des difficultés auxquelles elle a eu à faire face en payant un impôt qui n'était pas prévu dans sa trésorerie, sans constater qu'à cause du manquement de Maître X... à son devoir de conseil, la société avait été obligée de décaisser, au titre du rappel d'impôt, la somme de 375.677 euros, ce qui justifiait suffisamment le préjudice subi, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil.