Cour de Cassation · comm — 25 septembre 2012

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société France Télécom a cédé les câbles des réseaux installés dans le cadre du plan gouvernemental intitulé "plan câble" aux opérateurs qui les exploitaient, et notamment aux sociétés NC Numéricâble et Numéricâble SAS (les sociétés Numéricâble) ; qu'elle est toutefois demeurée propriétaire des installations de génie civil dans lesquelles ces réseaux étaient déployés et dont les "fourreaux" accueillent, en général, également sa boucle locale de cuivre ; que les contrats de cession conclus avec les sociétés Numéricâble prévoient un droit d'occupation par ces sociétés des infrastructures pendant vingt ans, celles-ci étant titulaires d'un droit de passage de leurs câbles ou d'une autorisation permanente d'accès dans le génie civil, leur permettant de maintenir et d'entretenir leurs câbles coaxiaux et, sous certaines conditions, de les moderniser en remplaçant une partie de ces câbles par d'autres en fibre optique ; qu'en conséquence d'une décision n° 2008-0835 du 24 juillet 2008 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) reconnaissant les infrastructures de génie civil de France Télécom comme étant des "infrastructures essentielles" et qualifiant cette société d'"opérateur puissant", celle-ci est tenue de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ces infrastructures des opérateurs exploitant des services de communication, dans des conditions transparentes, non discriminatoires et à des tarifs reflétant les coûts correspondants ; qu'en application de cette décision, la société France Télécom, afin d'organiser l'accès partagé à son infrastructure des opérateurs alternatifs souhaitant déployer des réseaux de boucle locale en fibre optique, a publié le 15 septembre 2008 une "offre d'accès aux installations de génie civil de France Télécom pour les réseaux Fttx ", intitulée "l'offre GC Fttx" ; que cette offre précise les modalités opérationnelles organisant l'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom et des règles d'ingénierie, constituées par l'ensemble des prescriptions techniques devant être respectées lors de l'utilisation de ces infrastructures ; que les sociétés Numéricâble ont refusé de souscrire à cette offre, lorsqu'elles disposaient déjà de réseaux câblés, et en application des contrats de cession leur permettant de moderniser leurs réseaux coaxiaux, ces sociétés ont remplacé certains de ces réseaux par de la fibre optique ; que face à la multiplication des demandes d'accès à son génie civil et à la nécessité de partager la ressource, la société France Télécom a souhaité faire évoluer les contrats conclus avec les sociétés Numéricâble afin d'uniformiser les procédures mises en œuvre pour l'accès à son infrastructure ; que soutenant s'être heurtée à leur refus, la société France Télécom a saisi l'ARCEP sur le fondement de l'article 36-8° du code des postes et télécommunications électroniques afin que soit mise en œuvre la procédure de règlement de différend ;


 Sur le premier moyen :


 Attendu que les sociétés Numéricâble font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours formé contre la décision n° 2010-1179 du 4 novembre 2010 de l'ARCEP, alors, selon le moyen, que nul ne pouvant être à la fois juge et partie, l'autorité qui a rendu une décision en première instance ne peut intervenir devant le juge saisi du recours contre sa décision pour conclure au rejet de ce recours ; qu'en admettant pourtant l'intervention de l'ARCEP devant elle, laquelle concluait au rejet du recours formé par les sociétés Numéricâble contre sa décision, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 38-6 du code des postes et des communications électroniques ;


 Mais attendu que la présentation par une autorité administrative d'observations écrites devant la cour d'appel de Paris saisie d'un recours contre l'une de ses décisions, ainsi qu'il est prévu, pour l'ARCEP par l'article R. 11-5 du code des postes et télécommunications électroniques, ne méconnaît pas en elle-même l'exigence d'un procès équitable, dès lors que les parties disposent de la faculté de répliquer par écrit et oralement à ces observations ; que le moyen n'est pas fondé ;








 Sur le deuxième moyen :


 Attendu que les sociétés Numéricâble font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1°/ que si, au jour du prononcé de sa décision, l'ARCEP avait compétence pour statuer sur des différends relatifs à des conventions portant sur l'"accès à un réseau de communications électroniques", cette compétence, dérogatoire du droit commun, devait s'interpréter strictement ; que ne rentrait donc pas dans la compétence de l'ARCEP la résolution de différends relatifs à des conventions portant sur l'accès au génie civil de France Télécom, qui est une infrastructure passive et non un réseau de communications électroniques ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction applicable au 4 novembre 2010, jour de la décision de l'ARCEP ;


 2°/ que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif ; qu'une directive européenne, serait-elle immédiatement invocable devant le juge national à l'issue de son délai de transposition, ne peut donc avoir d'effet rétroactif ; que dès lors, les dispositions de la Directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009, devant être transposée en droit national avant le 25 mai 2011, ne pouvaient être prises en considération pour apprécier la compétence de l'ARCEP dans un litige ayant donné lieu à une décision prononcée le 4 novembre 2010 ; qu'en se fondant sur cette Directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 pour juger que l'ARCEP était compétente, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ;


 3°/ que si une loi purement interprétative peut être d'application rétroactive, la loi n'est interprétative qu'autant qu'elle se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu'une définition imparfaite avait rendu susceptible de controverse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que la Directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 non seulement précisait mais aussi modifiait les définitions adoptées par les directives antérieures, ce dont il résultait que cette directive n'était pas un texte purement interprétatif, et ne pouvait donc pas être appliquée rétroactivement ; qu'en se fondant pourtant sur cette Directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 pour juger que l'ARCEP était compétente, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ;


 Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé les termes de l'article L. 36-8, I du code des postes et des communications électroniques fixant la compétence de l'ARCEP en matière de règlement de différends, la cour d'appel retient exactement qu'il ressort des termes des articles L. 32, 2° et L. 32-8° du même code, ainsi que de l'article 2, a) de la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive "cadre") et de la Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion (directive accès), d‘une part, que l'accès s'entend comme toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques et que ce terme vise l'accès à l'infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylônes et recouvre la mise à disposition des infrastructures physiques de génie civil destinées à permettre à son bénéficiaire la fourniture de services de communications électroniques, d'autre part, que le réseau de communications électroniques comprend les installations ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion mais aussi "les autres moyens" ou les ressources permettant l'acheminement des communications électroniques, et en conclut que l'infrastructure physique permettant le passage des câbles constitue une infrastructure, qui, bien que non active, est nécessaire à l'acheminement de signaux par câbles coaxiaux ou en fibre optique et figure donc au nombre des ressources d'un réseau de communications électroniques ;


 Et attendu, en second lieu, que l'arrêt conforte son analyse par référence aux précisions apportées par la Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les Directives 2002/21/CE, dite directive cadre, 2002/19/CE, dite directive accès, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, entrée en vigueur le 19 décembre 2009 et devant être transposée en droit national avant le 25 mai 2011 ; que la cour d'appel, qui n'a fait que rechercher à atteindre le résultat prévu par les directives précitées de 2002 n'a pas appliqué la directive de 2009 de manière rétroactive ;


 D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en ses deux dernières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;


 Sur le cinquième moyen :


 Attendu que les sociétés Numéricâble font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1°/ que le juge ne peut pas modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, les sociétés Numéricâble expliquaient être dans une situation différente de celle des autres opérateurs soumis à l'offre GC Fttx, ce que France Télécom reconnaissait expressément dans ses écritures ; qu'en jugeant pourtant que lors de la rénovation de leur réseau, les sociétés Numéricâble se trouvaient dans une situation identique à celle des autres opérateurs, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;


 2°/ que l'ARCEP est tenue, dans le cadre de ses pouvoirs, de veiller à l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs, ce qui lui interdit de traiter de manière identique des opérateurs se trouvant dans des situations différentes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé qu'à la différence des opérateurs entrants, les sociétés Numéricâble libèrent, après installation de leurs câbles en fibres optiques, de l'espace dans le génie civil de France Télécom en déposant leurs câbles coaxiaux ; que contrairement à ce qu'a jugé la cour d'appel, ce fait n'est nullement indifférent, puisque l'action des sociétés Numéricâble dans le génie civil permet, in fine, de créer de l'espace dans une ressource rare, le génie civil, alors que l'action des autres opérateurs ne consiste qu'à prendre de l'espace dans cette ressource rare ; qu'en jugeant pourtant que les sociétés Numéricâble se trouvaient dans une situation identique à celle des autres opérateurs, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, au regard des articles L. 32-1 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques et de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;


 3°/ que l'ARCEP est tenue, dans le cadre de ses pouvoirs, de veiller à l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs, ce qui lui interdit de traiter de manière identique des opérateurs se trouvant dans des situations différentes ; qu'en l'espèce, les sociétés Numéricâble expliquaient qu'elles avaient déboursé 920 millions d'euros pour avoir accès au génie civil de France Télécom aux conditions prévues dans les contrats de cession, ce qui les différenciait des autres opérateurs qui pourraient avoir accès à ce génie civil pour un prix bien inférieur, la décision n° 2008-0835 du 24 juillet 2008 de l'ARCEP imposant dorénavant à France Télécom de pratiquer un tarif orienté vers les coûts pour l'accès à son génie civil ; qu'en s'abstenant de rechercher s'il n'y avait pas là une différence fondamentale qui justifiait de soumettre les sociétés Numéricâble à un formalisme d'intervention sur le génie civil moins lourd que celui imposé aux autres opérateurs par l'offre GC Fttx, peu important que le principe même de l'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom ne soit pas remis en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 32-1 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques et de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;


 Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il n'est pas contesté que lorsque les sociétés Numéricâble entendent déployer des réseaux en fibre optique pour rénover les réseaux coaxiaux dont elles sont propriétaires, elles ne peuvent, en une seule intervention dans les infrastructures de génie civil de France Télécom, enlever ces câbles coaxiaux en les remplaçant par des câbles en fibre optique, mais qu'elles doivent, en pratique, maintenir activés leurs réseaux coaxiaux afin d'assurer la continuité du service pour leurs abonnés, déployer dans un nouvel espace au sein des infrastructures de génie civil de France Télécom de nouveaux réseaux en fibre optique, puis transférer leurs abonnés sur ces nouveaux réseaux avant de déposer les anciens réseaux coaxiaux devenus inutiles, l'arrêt retient que, par conséquent, l'Autorité a considéré à juste titre que lors de la rénovation de leurs réseaux, les sociétés Numéricâble se trouvent dans une situation identique à celles des opérateurs déployant des réseaux en fibre optique ex nihilo, tous les opérateurs y compris Numéricâble, devant installer de nouveaux câbles optiques dans les "fourreaux" de France Télécom et consommer pour cela de nouvelles ressources dans le génie civil en intervenant sur des zones où d'autres opérateurs sont susceptibles d'intervenir ; que l'arrêt relève, enfin, que les demandes de France Télécom ne tendent qu'à ce que les modalités opérationnelles s'appliquant à l'ensemble des opérateurs accédant à ses infrastructures de génie civil s'appliquent également aux sociétés Numéricâble lorsqu'elles déploient des câbles en fibre optique pour rénover leurs réseaux, étant rappelé que ces modalités opérationnelles décrivent les règles et processus d'intervention des opérateurs dans le génie civil de France Télécom et que la situation particulière invoquée par les sociétés Numéricâble en ce qu'elles ont acquis et rénové des réseaux câblés, ce qui leur a donné une avance notable sur leurs concurrents, n'est pas méconnue, dès lors que les mesures demandées ne portent pas atteinte aux droits de ces sociétés d'accéder aux infrastructures de génie civil de France Télécom ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il ressort, d'une part, que le remplacement par les sociétés Numéricâble des câbles coaxiaux par des câbles en fibre optique aboutit, dans un premier temps, au maintien des deux sortes de câble dans les "fourreaux", pour ensuite retirer les câbles coaxiaux en laissant les câbles en fibre optique, sans, contrairement à ce que ces sociétés soutiennent, créer d'espace dans le "fourreau", d'autre part, que l'alignement demandé par la société France Télécom ne concerne que le respect de modalités d'intervention des opérateurs dans son infrastructure de génie civil, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige et a procédé à la recherche visée par la troisième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui manque en fait en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;








 Sur le sixième moyen :


 Attendu que les sociétés Numéricâble font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1°/ que la proportionnalité des mesures ordonnées par l'ARCEP auxquelles est subordonné l'accès à une infrastructure de génie civil doit être appréciée en considération des dépenses totales engagées par un opérateur pour avoir accès à cette infrastructure ; qu'en se bornant à juger que les contraintes de travail, de coût et de délais invoquées par les sociétés Numéricâble sont identiques à celles s'appliquant aux autres opérateurs, sans prendre en considération la dépense supplémentaire de 920 millions d'euros engagée préalablement par ces sociétés, notamment pour avoir accès au génie civil de France Télécom, la cour d'appel a violé les articles L. 32-1 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ;


 2°/ que la proportionnalité des mesures ordonnées par l'ARCEP auxquelles est subordonné l'accès à une infrastructure de génie civil doit être appréciée en considération des dépenses totales engagées par un opérateur pour avoir accès à cette infrastructure ; qu'en se bornant à juger que les sociétés Numéricâble ne justifient pas de la nécessité de changer leur système d'information dès lors que les échanges avec le guichet unique de France télécom peuvent avoir lieu via le mode "Interface Homme Machine" (IHM), sans s'interroger sur les coûts d'embauche et de formation de personnel nécessaires à ce nouveau mode de communication avec France télécom, venant se substituer à un mode de communication éprouvé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 32-1 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ;


 Mais attendu que l'arrêt déduit de l'ensemble des contraintes techniques pesant sur la société France Télécom, ainsi que la nécessité pour elle d'accueillir les demandes d'opérateurs déployant de la fibre optique que seul le passage pour l'ensemble des opérations d'études, de commandes et de travaux par un guichet unique permet à France Télécom de normaliser, de rationaliser et donc de mettre en œuvre de façon rapide et efficace les échanges avec l'ensemble des opérateurs accédant à ses infrastructures de génie civil ; qu'il ajoute que si le recours au guichet unique et les mesures décidées s'agissant des phases d'études, de commandes et de travaux imposent aux sociétés Numéricâble des adaptations, ces sociétés ne justifient pas que celles-ci seraient disproportionnées au regard de leur situation et qu'il rappelle à cet égard, d'une part, que les contraintes de travail, de coûts et de délais invoquées par les sociétés Numéricâble sont identiques à celles s'appliquant à tout opérateur déployant de la fibre optique, d'autre part, que les mesures ordonnées ne concernent pas les cas dans lesquels ces sociétés interviennent sur leur réseau câblé existant en dehors de tout déploiement de fibre optique ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui n'avait pas à procéder à la recherche visée par la première branche, qui ne lui était pas demandée, et n'avait pas à suivre les sociétés Numéricâble dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Et attendu que les troisième et quatrième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


 Mais sur le septième moyen :


 Vu l'article 16 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour déclarer irrecevable la demande d'annulation de la décision n° 2010-1179 rendue par l'ARCEP le 4 novembre 2010, en ce qui concerne ses délais de mise en œuvre, l'arrêt retient que cette demande présentée dans les motifs des dernières écritures déposées le 4 avril 2011, par les sociétés Numéricâble non seulement n'est pas reprise dans le dispositif desdites conclusions, mais encore et surtout, ne figure pas dans la déclaration de recours du 8 décembre 2010 ;


 Attendu qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande d'annulation de la décision n° 2010-1179 rendue par l'ARCEP le 4 novembre 2010 en ce qui concerne ses délais de mise en œuvre , l'arrêt rendu le 23 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;


 Condamne la société France Télécom aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille douze.MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés NC Numéricâble et Numéricâble


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés NUMERICABLE contre la décision n°2010-1179 du 4 novembre 2010 de l'ARCEP,


 AUX MOTIFS QUE sont demanderesses au recours, la société NC NUMERICABLE et la société NUMERICABLE SAS, défenderesse au recours la société FRANCE TELECOM SA, en présence de l'AUTORITE DE REGULATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES ET DES POSTES,


 ET AUX MOTIFS QUE la décision est prise vu les observations écrites de l'ARCEP en date du 17 mars 2011 tendant au rejet du recours,


 ALORS QUE nul ne pouvant être à la fois juge et partie, l'autorité qui a rendu une décision en première instance ne peut intervenir devant le juge saisi du recours contre sa décision pour conclure au rejet de ce recours ; qu'en admettant pourtant l'intervention de l'ARCEP devant elle, laquelle concluait au rejet du recours formé par les sociétés NUMERICABLE contre sa décision, la Cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 38-6 du Code des postes et des communications électroniques.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés NUMERICABLE contre la décision n°2010-1179 du 4 novembre 2010 de l'ARCEP,


 AUX MOTIFS QUE le premier moyen présenté par les sociétés Numéricable est pris du fait que l'ARCEP aurait excédé la compétence qui lui est dévolue par l'article L.36-8 du CPCE en matière de règlement de différend au détriment de la compétence du juge du contrat seul compétent par application de l'article 1134 du code civil s'agissant de la fixation des conditions d'une convention ne relevant pas du régime de l'« accès à un réseau de communications électroniques » ; que, pour invoquer l'incompétence matérielle de l'ARCEP au profit de celle, exclusive, du juge du contrat, les sociétés Numéricable font valoir que : la compétence de l'ARCEP, prévue par l'article L.36-8 CPCE en matière de règlement des différends, ne s'étend pas à tout type d'accès au sens de la définition générale de l'article L.32, 8° CPCE, mais est limitée aux conventions d'accès « à un réseau de communications électroniques », étant précisé que cette distinction n'emporte aucune conséquence sur la compétence de l'ARCEP pour réguler ex ante le marché de l'accès de gros aux infrastructures de France Télécom, cette compétence étant fondée sur l'article L.38 CPCE qui fait référence à l'accès au sens large de l'article L.32, 8° du même code, que la notion de réseau de communications électroniques définie par l'article L.32, 2° CPCE ne concerne pas les infrastructures passives permettant l'exploitation d'un tel réseau, que c'est d'ailleurs pour cette raison que les acteurs, tels les Egouts de Paris, EDF, les collectivités territoriales.., fournissant du génie civil aux opérateurs pour les besoins de leurs réseaux de communications électroniques ne se sont pas déclarés auprès de l'ARCEP, que l'accès au génie civil de France Télécom n'est pas l'accessoire d'une prestation d'accès au réseau de communications électroniques de France Télécom ce qui aurait, si tel avait été le cas, pu justifier la compétence de l'ARCEP en règlement de différend, que le génie civil n'entre pas dans la définition d'un réseau de communications électroniques telle qu'énoncée par l'article 2a) de la directive 2002/2l/CE ou par l'article L.32, 2° CPCE, que la directive 2009/140/CE non encore transposée, qui modifie la directive « accès » de 2002, et dont le délai de transposition expire le 25 mai 2011, ne pouvait être utilisée par l'ARCEP pour interpréter les dispositions du CPCE, que l'Autorité ne pouvait se fonder que sur la directive « accès » 2002/21/CE du 7 mars 2002 dont l'article 20 dispose que l'autorité réglementaire nationale ne statue que sur les litiges intervenant exclusivement entre les opérateurs de communications électroniques, ce qui exclut la modification de conventions conclues entre un opérateur avec le propriétaire d'une infrastructure passive, celle-ci pouvant être détenue par une entreprise n'ayant pas la qualité d'opérateur, que les prérogatives de puissance publique de l'ARCEP doivent s'exercer dans le cadre de la compétence spéciale dévolue à cette autorité en matière de règlement des litiges se cantonnant aux différends relatifs à la conclusion d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques, que cette compétence en ce qu'elle comprend la possibilité d'imposer la signature d'une convention ou d'en modifier les termes constitue une exception au principe d'intangibilité des conventions posé par l'article 1134 du code civil, et ne peut être étendue, au détriment du juge des contrats, à un différend relatif à une prestation isolée d'accès à une infrastructure passive ; qu'aux termes de l'article L.36-8, I du CPCE : « En cas de refus d'accès ou d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut être saisie du différend par l'une ou l'autre des parties » ; qu'aux termes de l'article L.32 2° du même code : « On entend par réseau de communications électroniques toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage. Sont notamment considérés comme des réseaux de communications électroniques les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique pour autant qu'ils servent à l'acheminement de communications électroniques et les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle » ; que l'article L.32 8° du même code indique : « On entend par accès toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques... Ne sont pas visés par le présent code les systèmes d'accès sous condition et les systèmes techniques permettant la réception de services de communication audiovisuelle, définis et réglementés par la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication » ; que la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive "cadre") prévoit en son article 20 relatif à la résolution des litiges entre entreprises : « 1. Lorsqu'un litige survient, en ce qui concerne des obligations découlant de la présente directive ou des directives particulières, entre des entreprises assurant la fourniture de réseaux ou de services de communications électroniques dans un seul Etat membre, l'autorité réglementaire nationale concernée prend, à la demande d'une des parties, et sans préjudice des dispositions du paragraphe 2, une décision contraignante afin de résoudre le litige dans les meilleurs délais et en tout état de cause dans un délai de quatre mois, sauf dans des circonstances exceptionnelles. L'Etat membre concerné exige que toutes les parties coopèrent pleinement avec l'autorité réglementaire nationale » ; qu'aux termes de l'article 2 a) de cette directive, on entend par « réseau de communications électroniques : les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources qui permettent l'acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l'internet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu'ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d'information transmise » ; que, parmi les directives particulières visées par la directive cadre, la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion (directive accès) précise qu'« aux fins de la présente directive, les définitions figurant à l'article 2 de la directive 2002/21/CE (directive « cadre ») sont applicables » et que « les définitions suivantes sont également applicables » : « a) accès » : la mise à la disposition d'une autre entreprise, dans des conditions bien définies et de manière exclusive ou non exclusive, de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques. Cela couvre notamment : l'accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées et éventuellement la connexion des équipements par des moyens fixes ou non (cela inclut en particulier l'accès à la boucle locale ainsi qu'aux ressources et services nécessaires à la fourniture de services via la boucle locale) ; l'accès à l'infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylônes l'accès aux systèmes logiciels pertinents, avec notamment les systèmes d'assistance à l'exploitation ; l'accès à la conversion du numéro d'appel ou à des systèmes offrant des fonctionnalités équivalentes ; l'accès aux réseaux fixes et mobiles, notamment pour l'itinérance ; l'accès aux systèmes d'accès conditionnel pour les services de télévision numérique ; l'accès aux services de réseaux virtuels » ; qu'il n'est pas contestable, ainsi que le rappellent les sociétés Numéricahie, que les infrastructures de génie civil de France Télécom sont des infrastructures passives constituées de tuyaux, également appelés fourreaux, installés sous le sol et dans lesquels passent les réseaux de câbles de télécommunication desservant les abonnés ; que les sociétés Numéricable contestent la compétence de l'ARCEP pour statuer en règlement d'un différend concernant des infrastructures passives qui, en tant que telles, ne relèveraient pas de l'« accès à un réseau de communications électroniques » ; que, contrairement à ce qui est soutenu, la définition de l'« accès » par l'article L. 32,8°, qui figure au chapitre 1 relatif aux définitions et principes, en tête du livre 2 du CPCE consacré aux communications électroniques, ne saurait être entendue différemment selon qu'est employé le seul terme « accès » ou qu'est utilisée l'expression « accès à un réseau de communications électroniques » ; que l'accès - qui s'entend comme toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques (article L.32,8° CPCE) et qui couvre l'accès à l'infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylônes (article 2 de la directive accès dont le périmètre est sur ce point identique à celui de la directive cadre relativement au pouvoir de règlement de différend de l'autorité réglementaire nationale) - comporte la mise à disposition des infrastructures physiques de génie civil destinées à permettre à son bénéficiaire la fourniture de services de communications électroniques ; que le réseau de communications électroniques comprend les « autres moyens » (article L.32,2° CPCE) ou les « ressources » (article 2 a de la directive cadre) permettant l'acheminement des communications électroniques ; qu'en l'absence de restriction ou d'énumération limitative desdits moyens ou ressources, l'infrastructure physique permettant le passage des câbles constitue une infrastructure, qui, bien que non active, est nécessaire à l'acheminement de signaux par câbles coaxiaux ou en fibre optique et figure donc au nombre des ressources d'un réseau de communications électroniques ; qu'une telle interprétation est également conforme à l'intention du législateur communautaire telle que confirmée par la modification de la directive « cadre » ; que la directive 2009/140/CE du parlement européen et du conseil du 25 novembre 2009 - modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques - est entrée en vigueur le 19 décembre 2009 et doit être transposée en droit national avant le 25 mai 2011 ; que cette directive - qui indique en son considérant 12 qu'il « convient de préciser ou de modifier certaines définitions pour prendre en compte l'évolution des marchés et des technologies et lever les ambiguïtés recensées lors de la mise en oeuvre du cadre réglementaire » - précise que les autres ressources d'un réseau de communications électroniques comprennent les éléments de réseau qui ne sont pas actifs ; qu'il sera observé s'agissant de la directive du 25 novembre 2009, que c'est, au vu de la décision de l'ARCEP, à tort que les sociétés Numéricable soutiennent que l'ARCEP se serait fondée sur une application directe avant expiration du délai de transposition dans un rapport horizontal des dispositions de cette directive et non sur les directives transposées de 2002 ; qu'au surplus, le droit national doit être interprété afin de donner un effet utile aux directives communautaires sans avoir à s'interroger sur le point de savoir si le délai de transposition est ou non expiré ; qu'enfin, la mission régulatrice confiée par la loi à l'ARCEP lui donne notamment le pouvoir d'imposer aux opérateurs relevant de son autorité des prescriptions et des injonctions ayant une incidence sur la conclusion, le contenu ou l'exécution de leurs conventions et de restreindre ainsi, pour des motifs d'ordre public économique, le principe de liberté contractuelle dont ils bénéficient ; que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Numéricable, il ne s'agit pas en l'espèce d'un différend portant « sur une simple et isolée prestation d'accès à une infrastructure passive », mais d'un différend portant sur l'accès à une infrastructure de génie civil qui constitue une des ressources permettant de fournir des services de communications électroniques ; que ce différend oppose des cablo-opérateurs au propriétaire desdites infrastructures la société France Télécom, tenue, en vertu d'une décision de l'ARCEP du 24 juillet 2008, de faire droit dans certaines conditions aux demandes d'accès à ses fourreaux de génie civil, et par ailleurs en situation de concurrence avec les sociétés Numéricable sur le marché aval de fourniture de services de communications électroniques à très haut débit ; qu'est à cet égard inopérante la référence par les demanderesses au recours au rapport 2007 de l'ARCEP sur « la mise en conformité des conventions câbles » se bornant à rappeler l'incompétence de l'ARCEP pour se prononcer sur la qualification juridique de conventions conclues entre collectivités territoriales et câblo-opérateurs pour l'établissement et l'exploitation des réseaux câblés dans le cadre de la loi relative à la liberté des communications ; qu'il en résulte que le moyen d'annulation pris du fait que l'ARCEP aurait excédé la compétence qui lui est dévolue par l'article L.36-8 du CPCE en matière de règlement de différend au détriment de la compétence du juge du contrat doit être rejeté,


 1- ALORS QUE si, au jour du prononcé de sa décision, l'ARCEP avait compétence pour statuer sur des différends relatifs à des conventions portant sur l'« accès à un réseau de communications électroniques », cette compétence, dérogatoire du droit commun, devait s'interpréter strictement ; que ne rentrait donc pas dans la compétence de l'ARCEP la résolution de différends relatifs à des conventions portant sur l'accès au génie civil de FRANCE TELECOM, qui est une infrastructure passive et non un réseau de communications électroniques ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.36-8 du Code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction applicable au 4 novembre 2010, jour de la décision de l'ARCEP.


 2- ALORS QUE la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif ; qu'une directive européenne, serait-elle immédiatement invocable devant le juge national à l'issue de son délai de transposition, ne peut donc avoir d'effet rétroactif ; que dès lors, les dispositions de la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009, devant être transposée en droit national avant le 25 mai 2011, ne pouvaient être prises en considération pour apprécier la compétence de l'ARCEP dans un litige ayant donné lieu à une décision prononcée le 4 novembre 2010 ; qu'en se fondant sur cette directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 pour juger que l'ARCEP était compétente, la Cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil.


 3- ALORS QUE si une loi purement interprétative peut être d'application rétroactive, la loi n'est interprétative qu'autant qu'elle se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu'une définition imparfaite avait rendu susceptible de controverse ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément relevé que la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 non seulement précisait mais aussi modifiait les définitions adoptées par les directives antérieures, ce dont il résultait que cette directive n'était pas un texte purement interprétatif, et ne pouvait donc pas être appliquée rétroactivement ; qu'en se fondant pourtant sur cette directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 pour juger que l'ARCEP était compétente, la Cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés NUMERICABLE contre la décision n°2010-1179 du 4 novembre 2010 de l'ARCEP,


 AUX MOTIFS QUE le deuxième moyen invoqué par les sociétés est pris de la méconnaissance des dispositions de l'article L.36-8-I du CPCE en raison de l'absence de demande d'avis présenté par l'ARCEP au Conseil Supérieur de l'Audiovisuel alors que les demandes qui lui étaient soumises étaient susceptibles de restreindre de façon notable l'offre de services de communication audiovisuelle ; que les dispositions invoquées prévoient que « Lorsque les faits à l'origine du litige sont susceptibles de restreindre de façon notable l'offre de services de communication audiovisuelle, l'autorité recueille l'avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel... » ; qu'il est observé que les sociétés, qui soutiennent que tel est le cas dès lors que les stipulations contractuelles imposaient à France Télécom de les accompagner pour une intervention en deux heures en cas d'intervention curative alors que l'offre GC Fttx prévoit un accompagnement disponible uniquement sous 48 heures ouvrées, ne justifient pas de cette affirmation générale ; qu'en effet, les sociétés ne contestent pas les constatations de l'ARCEP selon lesquelles, il convient de distinguer, tant dans l'offre GC Fttx que dans les contrats litigieux, les opérations de maintenance préventive de celles de maintenance curative ; que dans l'offre GC Fttx : lorsqu'un opérateur intervient pour des opérations de maintenance préventive de ses réseaux de fibre optique, ces opérations sont réalisées dans le cadre du processus de la « déclaration de travaux », c'est-à-dire une déclaration via un modèle formalisé auprès du guichet unique ; qu'un accusé de réception valant autorisation pour l'opérateur d'intervenir sur les infrastructures de génie civil est alors délivré par le guichet unique dans un délai de 2 jours ouvrés ; que lorsqu'il s'agit d'opérations de maintenance curative, elles font l'objet d'un dépôt par l'opérateur d'une signalisation au guichet unique ; que l'autorisation d'intervenir dans les infrastructures de génie civil est donnée par un accusé de réception émis de manière automatique ; qu'en matière de prestations de maintenance réalisées par les sociétés Numéricable sur son réseau, les contrats de cession distinguent : les travaux programmables (maintenance préventive) lorsque les sociétés Numéricable interviennent sur le génie civil pour remplacer des tronçons de câbles de fibre optique et peuvent être amenées à demander à France Télécom un changement d'attribution de fourreaux ; que les sociétés prennent alors contact, au moins quinze jours avant la date de début des travaux lorsqu'ils sont programmés en heures non ouvrables (sept jours dans le cas contraire), avec l'unité d'intervention de France Télécom ; les travaux non programmables (maintenance curative) ; que pendant les heures ouvrables, le dispositif mis en place est celui applicable à la maintenance préventive, soit une prise de contact avec France Télécom dans les délais indiqués ; qu'hors heures ouvrables, il est prévu que les sociétés Numéricable utilisent un fourreau disponible en respectant les règles de l'art et en informent sans délai France Télécom dès la première heure ouvrable suivante ; que, selon les sociétés Nutuéricable, le fait de leur imposer de passer, dans tous les cas de maintenance curative, par le guichet unique de France Télécom, conduit « en pratique à retarder fortement les délais de rétablissement du service en cas de coupure du service audiovisuel à certains abonnés » et donc à restreindre les demandes présentées sur l'offre de services de communication audiovisuelle et ce, d'autant plus que ces sociétés, qui sont des opérateurs importants en tant que distributeur de services de télévision payante, ne fournissent sur certaines zones que de tels services ; que cependant, d'une part, contrairement à ce qui est soutenu, l'obligation de recourir au guichet unique de France Télécom ne s'impose pas aux sociétés Numéricable dans tous les cas de maintenance curative puisqu'elle ne concerne pas le réseau coaxial de ces sociétés ; que cette obligation ne s'impose que lorsque la maintenance curative porte sur le réseau fibre optique de ces sociétés ; que, d'autre part, ainsi que l'a relevé l'ARCEP, s'agissant du processus de maintenance curative, l'autorisation automatique émise par le guichet unique, prévue par l'offre GC Fttx, permet aux sociétés Numéricable d'intervenir rapidement dans le génie civil notamment en cas d'incidents ou de dysfonctionnement sur leurs installations ; qu'enfin, que les sociétés Numéricable ne sont pas fondées à évoquer des difficultés internes de communication entre leurs équipes de techniciens et leurs équipes chargées des relations avec France Télécom pour invoquer des retards de délais de rétablissement de leur service et ne justifient pas en quoi les informations à fournir à France Télécom les empêcheraient de rechercher l'origine d'une panne dès lors qu'il leur suffit de procéder à une signalisation, étant en outre observé qu'il n'est pas contesté que la probabilité de pannes est très faible sur un réseau rénové en fibre optique ; que c'est par conséquent sans en justifier que les sociétés Numéricabte soutiennent que les demandes présentées à l'ARCEP étaient susceptibles de restreindre de façon notable l'offre de services de communication audiovisuelle pour leurs abonnés ; qu'il ne peut être reproché à l'ARCEP de ne pas avoir recueilli l'avis du CSA,


 1- ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, les sociétés NUMERICABLE expliquaient qu'en cas de panne, elles ne savaient pas par avance jusqu'où elles devraient remonter dans le génie civil, ni si elles devraient intervenir dans des chambres sécurisées, alors que ces informations devaient pourtant être fournies à FRANCE TELECOM dans le cadre de l'offre GC Fttx avant toute intervention, ce qui rendait donc impossible les interventions de NUMERICABLE sur le génie civil ; qu'en jugeant que ces sociétés ne justifiaient pas en quoi les informations à fournir à FRANCE TELECOM les empêcheraient de rechercher l'origine de la panne, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions des exposantes, violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile.


 2- ALORS QUE la Cour d'appel a expressément relevé que par application des contrats de cession, les sociétés NUMERICABLE pouvaient intervenir pour des opérations de maintenance curative, en dehors des heures ouvrables, sans information préalable de FRANCE TELECOM, alors que, par application de l'offre GC Fttx, elles devaient préalablement à toute intervention curative fournir des informations à FRANCE TELECOM ; qu'il s'en évinçait nécessairement que sous le régime nouveau envisagé, les interventions curatives, nécessitant une fourniture d'informations préalables, nécessiteraient de plus longs délais, ce qui constituait un risque de restriction notable de l'offre audiovisuelle en cas de panne et imposait donc à l'ARCEP de saisir le CSA ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.36-8 I du Code des postes et des communications électroniques.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés NUMERICABLE contre la décision n°2010-1179 du 4 novembre 2010 de l'ARCEP,


 AUX MOTIFS QUE le troisième moyen invoqué par les sociétés est pris de la violation des dispositions de l'article L.36-8 du CPCE, en ce que la décision de l'ARCEP est fondée sur une erreur de droit et d'appréciation des faits dans l'examen d'un échec des négociations alors que certaines des demandes présentées se fondaient sur un document postérieur à la saisine de cette autorité ; que les sociétés Numéricable font valoir : d'une part, que les échanges entre les parties ne caractérisent pas un échec des négociations dès lors que l'objet des négociations entre elles et France Télécom a varié, que la réunion du 26 mai 2010 devait se cantonner à l'évolution des règles opérationnelles dans les cas d'extension de réseaux en fibre optique hors les cas de modernisation du réseau câblé couverts par les conventions des parties et que France Télécom pouvait reprogrammer cette réunion au lieu de saisir l'ARCEP ; d'autre part, que les demandes soumises par France Télécom dans ses saisines différaient des demandes qui leur avaient été soumises lors des négociations dès lors en premier lieu que celles-ci visaient le déploiement ex nihilo de la fibre optique et les saisines l'alignement des modalités des conventions des parties sur l'offre OC Fttx et dès lors en second lieu que France Télécom a indiqué lors de l'instruction demander un alignement sur les dispositions de l'offre GC Fttx dans sa version dite 4 du 26 août 2010, - offre qui n'existant pas lors des saisines, n'avait pu faire l'objet de négociations, offre qui faisait suite à une décision de l'ARCEP du 20 juillet 2010 constatant la non conformité de certaines modalités de la version 3 de l'offre OC Fttx, - et offre dont l'Autorité ne pouvait affirmer qu'elle n'a pas substantiellement modifié les conditions de l'offre existante sans analyser les évolutions des demandes de France Télécom en cours d'instruction ; mais qu'il résulte des pièces versées aux débats que par courriers identiques du 13 avril 2010 adressés l'un à la société NC Numéricable, l'autre à la société Numéricable SAS et relatifs aux contrats de cession de 1999, 2001 et 2004, la société France Télécom indique qu'elle « entend homogénéiser les règles d'intervention dans le génie civil des différents intervenants et pour ce faire aligner (les) conditions d'intervention (des sociétés Numéricable) sur celles prévues au contrat d'accès Fttx » ; que ces courriers comportent une annexe décrivant « les principales étapes du processus d'intervention dans le génie civil de France Télécom et les dispositions associées applicables aux opérations de modification ou d'extension des infrastructures pour les déploiements de fibre optique autorisées par le contrat et qu'il conviendrait d'intégrer à celui-ci dans la perspective de la finalisation de l'alignement » ; que cette annexe contient en particulier l'ensemble des points qui ont par la suite fait l'objet des saisines de l'Autorité ; que les sociétés Numéricable ne se sont pas méprises sur le sens de ces courriers en répondant le 5 mai 2010 : « nous ne sommes pas, bien au contraire, opposés par principe à un aménagement de ces conventions, Nous vous proposons de nous rencontrer à cette fin pour en discuter plus avant (...) nous ne pouvons que nous étonner que vous nous proposiez, tout au long de votre courrier, un alignement sur les conditions contractuelles et tarifaires des opérateurs en fibre optique » ; qu'une rencontre a eu lieu le 6 mai 2010 entre des représentants de France