Cour de Cassation · soc — 19 septembre 2012

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité d'aide expéditionnaire, par la société La Nouvelle République du Centre Ouest (la NRCO) au sein de son service expédition, dans le cadre de très nombreux contrats à durée déterminée, entre le 28 juillet 1997 et le 30 septembre 2009, pour remplacer divers salariés ou en raison de l'accroissement ponctuel de l'activité ; qu'il a travaillé mille neuf cent soixante cinq jours durant cette période ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d' une indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, d'une indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour rupture abusive ainsi que des rappels de salaire et de prime d'ancienneté ;


Sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur :


Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 


Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :


Attendu que la NRCO fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats à durée déterminées en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 2 novembre 2004 et de la condamner à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, d'indemnité de préavis et de congés-payés, d'indemnité de licenciement, de rappel de salaires pour les périodes non sollicitées intercalaires et à titre de congés-payés alors, selon le moyen, que la seule succession de contrats à durée déterminée conclus avec le même salarié alternativement pour remplacer des salariés absents ou pour un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ne suffit pas à établir que ces contrats avaient pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il appartient aux juges de vérifier si chaque contrat distinct a effectivement été conclu pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire justifiée par le motif invoqué ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que les divers contrats de travail à durée déterminée conclus avec le salarié entre 2004 et 2009 l'avaient été pour remplacer divers salariés absents ou en raison de l'accroissement ponctuel de l'activité de l'entreprise ; qu'en déduisant uniquement de ce que le salarié avait travaillé pendant presque toute cette période au service expédition, avec la même qualification et la même rémunération, la conclusion qu'il avait occupé durablement un emploi lié à l'activité normale et permanent de l'entreprise, sans même vérifier si chaque contrat autonome n'avait pas été établi pour faire effectivement face au remplacement de salariés absents pendant une certaine période délimitée ou en raison d'un accroissement d'activité seulement temporaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 code du travail ;


Mais attendu que la possibilité donnée à l'employeur de conclure avec le même salarié des contrats de travail temporaire ou à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou pour faire face à un accroissement temporaire d'activité ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il en résulte que l'employeur ne peut recourir de façon systématique à de tels contrats pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ;


Et attendu qu'ayant retenu que pendant près de dix années consécutives, au cours desquelles il n'avait connu que très peu d'interruptions d'activité, le salarié avait été pratiquement toujours appelé à effectuer le remplacement de membres du service expédition de l'entreprise absents pour maladie ou prise de congés, et avait gardé les mêmes qualification et rémunération, la cour d'appel a pu en déduire que le poste qu'il occupait était lié durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise et qu'il y avait lieu de requalifier les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée ;


D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;


Sur le quatrième moyen du pourvoi principal :


Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer des sommes au titre de rappel de salaires pour les périodes intercalaires sur la base d'un temps plein et au titre des congés-payés alors, selon le moyen :


1°/ que le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée et dont le contrat de travail est requalifié en contrat à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre plusieurs contrats que s'il s'est tenu à la disposition permanente de l'employeur pendant ces périodes en vue d'effectuer un travail ; que le seul fait que le salarié puisse être sollicité inopinément pour faire face à un travail ne caractérise nullement son obligation de se tenir à la disposition permanente de l'employeur dès lors qu'il n'est pas tenu d'accepter le travail proposé ; qu'en déduisant du seul fait que le salarié pouvait être appelé inopinément pour faire face à un travail en urgence la conclusion qu'il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur sans pouvoir se prévoir ses plages de liberté, la cour d'appel, qui n'a pas relevé que le salarié était tenu d'accepter le travail proposé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;


2°/ que la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet suppose que les juges examinent le contenu de chaque contrat de travail à temps partiel pour vérifier s'il mentionne la durée exacte du travail et sa répartition et si ses mentions placent ou non le salarié dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme de travail il doit travailler et partant, dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'en jugeant en l'espèce que les contrats de travail à durée déterminée du salarié devaient être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, sans à aucun moment examiner les divers contrats de travail à temps partiel écrits dont la production aux débats n'était pas contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;


3°/ que les contrats de travail à temps partiel ne peuvent être requalifiés en contrat de travail à temps complet que s'il est établi que le salarié était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que le seul fait que le salarié soit sollicité inopinément pour faire face à un travail ne caractérise nullement son obligation de se tenir à la disposition permanente de l'employeur dès lors qu'il n'est pas tenu d'accepter le travail proposé ; qu'en déduisant du seul fait que le salarié pouvait être appelé inopinément pour faire face à un travail urgent la conclusion qu'il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur sans pouvoir se prévoir ses plages de liberté, la cour d'appel qui n'a pas relevé que le salarié était tenu d'accepter le travail proposé a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3123-14 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;


4°/ qu'il était constant qu'entre 2005 et 2009, le salarié avait été indemnisé par l'assurance-chômage lors des périodes au cours desquelles il n'avait pas travaillé ; que l'employeur rappelait que le salarié avait reconnu lui-même cette indemnisation et versé aux débats les pièces en attestant ; qu'en condamnant l'employeur à un rappel de salaires pour les périodes au cours desquelles le salarié était demeuré à la disposition de l'employeur, sans tenir compte des revenus de remplacement perçus, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;


Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié, qui travaillait pratiquement à plein temps pour le compte de l'entreprise lorsque celle-ci recourait à ses services, était appelé inopinément par celle-ci pour faire face à un travail, de sorte qu'il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur, sans pouvoir prévoir ses plages de liberté, la cour d'appel a pu décider, peu important qu'il perçoive l'assurance-chômage lors des périodes intercalaires, que des rappels de salaires étaient dus à l'intéressé pour celles-ci ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche en ce qu'il ne soutient pas que le salarié avait une activité auprès d'un autre employeur et qui dans ses deuxième et troisième branches n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi, n'est pas fondé ;


Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié, pris en sa première branche :


Vu l'article 2224 du code civil, ensemble l'article 26-II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;


Attendu qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription , ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ;


Attendu que pour limiter au 2 novembre 2004 la requalificaiton des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée l'arrêt retient que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la loi du 17 juin 2008 étant d'application immédiate elle doit s'appliquer à la demande formée devant le conseil de prud'hommes le 29 octobre 2009 ; qu'en conséquence seules peuvent être examinées les demandes postérieures au 29 octobre 2004, les demandes antérieures restant prescrites ; que la violation des dispositions de l'article L. 1242-1 du code du travail entraîne, de ce fait, la requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, mais seulement à compter du contrat de travail à durée déterminée intervenu le 1er novembre 2004, puisqu'il n'est pas possible de remonter plus de cinq ans avant le 29 octobre 2009 ;


Qu'en statuant ainsi, alors que l'action en requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée était, antérieurement à la loi du 17 juin 2008, soumise à la prescription de droit commun, et que ladite loi substituant le délai de prescription quinquennale au délai de prescription trentenaire est entrée en vigueur le 18 juin 2008, de sorte que c'est à cette date qu'a commencé de courir le délai de prescription de l'action exercée par le salarié, la cour d'appel a violé par fausse application les textes susvisés ; 


Et sur le même moyen unique pris en sa seconde branche :


Vu les articles 2224 du code civil et L. 3245-1 du code du travail tels qu'issus de la loi du 17 juin 2008 ;


Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la prime d'ancienneté l'arrêt retient que la loi du 17 juin 2008, d'application immédiate, doit s'appliquer à la demande formée devant le conseil de prud'hommes le 29 octobre 2009 ; qu'en conséquence seules peuvent être examinés les demandes postérieures au 29 octobre 2004, les demandes antérieures restant prescrites ; que la notion d''ancienneté est précisée par le texte conventionnel et ne permet pas de prendre en compte les contrats à durée déterminée ; que la prime d'ancienneté est prévue à l'article 29 de la convention collective applicable : le premier taux est de 5 % après cinq ans d'ancienneté ; qu'ayant cantonné la période de calcul aux cinq dernières années, il n'est rien dû au titre de la prime d'ancienneté ;


Qu'en statuant ainsi, alors que la prescription quinquennale de l'action en paiement d'une prime d'ancienneté ne fait pas obstacle à la reconnaissance de l'ancienneté acquise depuis l'origine de la requalification du premier contrat à durée déterminée irrégulier, dans ses effets relatifs à la période non prescrite, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE LE POURVOI principal de la société La Nouvelle République du Centre Ouest ;


Et sur le pourvoi incident de M. X... : 


CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité la requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à la date du 2 novembre 2004 et en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement de la prime d'ancienneté, l'arrêt rendu le 24 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;


Condamne la société La Nouvelle République du Centre Ouest aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Nouvelle République du Centre Ouest et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société La Nouvelle République du Centre Ouest.


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les exceptions d'irrecevabilité soulevées par la société NOUVELLE REPUBLIQUE DU CENTRE OUEST et D'AVOIR confirmé le jugement critiqué sur la requalification des CDD en CDI, sur l'indemnité de requalification, sur les dommages et intérêts consécutifs à la rupture et sur l'article 700 du Code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société à lui payer une indemnité de préavis et congés payés afférents, une indemnité de licenciement, des rappels de salaires et congés payés afférents, d'AVOIR dit que les créances salariales seront assortis de l'intérêt au taux légal et capitalisés selon les règles de l'anatocisme et d'AVOIR condamné la société à remettre les bulletins de paie, le certificat et l'attestation Pôle Emploi rectifiés.


AUX MOTIFS QUE Sur les exceptions d'irrecevabilités soulevées par l'employeur ; (…) b) sur la purge des irrégularités antérieures ; que l'employeur se fonde, à cet égard, sur divers articles du Code civil qui semblent pouvoir soutenir sa thèse ; que cependant, il convient de rappeler certains principes qui gouvernent les procès prud'homaux : - les lois spéciales dérogent aux lois générales, - le droit à requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée s'inscrit comme une règle d'ordre public qui l'emporte donc sur les dispositions générales du Code civil – on ne peut déroger par des conventions particulières à un texte d'ordre public, - les contrats à durée déterminée n'ont pas été purgés de leurs vices par un acte de confirmation ou de réflexion, car le salarié n'a pas eu connaissance du vice qu'il aurait pu avoir l'intention de réparer ; qu'en conséquence, la renonciation à l'invocation d'une violation d'une loi ne peut résulter, de manière automatique, de la signature par le salarié d'un contrat à durée déterminée postérieur ; que pour toutes ces raisons, les exceptions d'irrecevabilité soutenues par l'employeur devront être rejetées comme mal fondées.


1° - ALORS QUE les dispositions fixant les conditions de recours au contrat de travail à durée déterminée étant édictées dans un souci de protection du salarié qui peut seul s'en prévaloir, elles constituent des dispositions d'ordre public de protection auquel le salarié peut valablement renoncer postérieurement à l'acquisition de son droit ; que tel est le cas lorsque, après expiration de son précédent contrat de travail à durée déterminée irrégulier, le salarié accepte de signer un nouveau contrat à durée déterminée alors même qu'il a acquis le droit de solliciter la requalification de la relation contractuelle à durée indéterminée; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié ne pouvait plus demander la requalification de ses divers contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée dès lors qu'il avait valablement renoncé à se prévaloir de leur irrégularité en signant un nouveau contrat à durée déterminée à l'expiration de chaque contrat précédent; qu'en rejetant cette demande au prétexte inopérant que ce droit à requalification s'inscrivait comme une règle d'ordre public, la Cour d'appel a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 du Code du travail, et l'article 6 du Code civil.


2° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement, pour dire que le salarié n'avait pu renoncer au droit d'invoquer la violation des dispositions relatives aux contrats à durée déterminée, qu'il n'avait pas eu connaissance du vice qu'il aurait pu avoir l'intention de réparer, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.


3° - ALORS QUE la renonciation à un droit peut résulter d'actes accomplis en connaissance de cause ; qu'en l'espèce, il ressort des éléments de la procédure que le salarié avait conclu pas moins de 200 contrats de travail à durée déterminée pendant près de douze ans, du 28 juillet 1997 au 30 septembre 2009, et que dès l'expiration du dernier contrat non reconduit, il avait saisi le Conseil de prud'hommes le 29 octobre 2009 pour obtenir la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée en invoquant avoir occupé durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il en résultait que le salarié avait parfaitement connaissance du vice affectant prétendument ses contrats antérieurs ; qu'en affirmant au contraire qu'il n'aurait pas eu connaissance du vice affectant ces précédents contrats et n'avait donc pu renoncer au droit de se prévaloir de leur requalification en contrat de travail à durée indéterminée, la Cour d'appel a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 du Code du travail.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)


Il est fait grief à l'arrêt attaqué partiellement confirmatif d'AVOIR requalifié les contrats à durée déterminés de Monsieur X... en contrat à durée indéterminée à temps plein compter du 2 novembre 2004 et d'AVOIR en conséquence, condamné la société NOUVELLE REPUBLIQUE DU CENTRE OUEST à lui payer la somme de 2.833, 11 euros à titre d'indemnité de requalification, la somme de 22.000 euros à titre de dommages et intérêts consécutifs à la rupture, les sommes de 5.666, 22 euros d'indemnité de préavis et de 566, 62 euros de congés-payés afférents, la somme de 2.438, 46 euros d'indemnité de licenciement, la somme de 7.082, 77 euros au titre de rappel de salaires pour les périodes non sollicitées et la somme de 708, 27 euros de congés-payés afférents, outre la somme de1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, d'AVOIR dit que les créances salariales étaient assorties de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et capitalisées selon les règles de l'anatocisme et d'AVOIR condamné l'employeur à remettre sous astreinte les bulletins de paie, certificat et attestation POLE EMPLOI rectifiés.


AUX MOTIFS PROPRES QUE 3°) Sur la demande de requalification des CDD en CDI ; que l'article L. 1242-1 du code du travail dispose qu'un contrat de travail à durée déterminée, quels que soient ses motifs, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a travaillé : - 40 jours en novembre et décembre 2004, jours en 2005, 209 jours en 2006, 220 jours en 2007, 225 jours en 2008, - 168 jours jusqu'au 30 septembre 2009, les remplacements étaient pratiquement toujours intervenus pour maladie ou prise de congés de membres du service expédition ; que si l'on considère que, dans une année de 365 jours, ne sont pas travaillés les 104 jours des week-ends et de 35 jours de congés, la moyenne des jours travaillés est de 225 jours, en sorte que pendant les trois dernières années, ce salarié a travaillé de manière continue au même service et pratiquement tous les jours, par le biais de contrats à durée déterminée renouvelés sans arrêt ; qu'il en ressort que les modalités de ces répétitions ont abouti à ce qu'un emploi lié à l'activité normale et permanente du service expédition de l'entreprise a été pourvu durablement, Monsieur X... ayant conservé toujours la même qualification et la même rémunération ; que rien ne permet de conclure qu'il s'est agi pour lui d'un choix, mais plutôt d'une solution intermédiaire, dans l'attente de bénéficier, enfin, d'un contrat stable peut être un jour ; qu'en l'absence de contrat à durée indéterminée, il a été privé de jours de RTT, de la prime d'ancienneté, d'éviter de travailler parfois 12 jours de manière consécutive et de l'indemnité de licenciement économique majorée, du plan de sauvegarde de l'emploi s'il avait fait l'objet d'un licenciement économique ; qu'en outre, cet emploi précaire l'a privé certainement des prêts d'accession à la propriété et de divers prêts à la consommation accordés lorsque le salarié bénéficie d'un travail de façon stable et donc à durée indéterminée ; que la violation des dispositions de l'article L. 1242-1 du code du travail entraîne, de ce fait, la requalification des CDD en CDI, mais seulement à compter du contrat de travail à durée déterminée, numéro 571, qui commence le 2 novembre 2004, puisqu'il n'est pas possible de remonter plus de cinq ans avant le 29 octobre 2009 ; 4° sur les demandes de sommes consécutives à la requalification ; que l'article L. 1245-2 du Code du travail dispose que quand il est fait droit à la demande du salarié quant à la requalification, les juridictions sociales accordent une indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant être inférieure à un mois de salaire, cette disposition s'appliquant sans préjudice de l'application des dispositions du titre trois du présent livre relatif aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée ; qu'il convient donc de confirmer l'indemnité de requalification qui a été fixée à 2.833, 11 euros par les premiers juges ; - que l'indemnité de préavis est de deux mois pour le cas de Monsieur X... qui a travaillé au moins cinq ans pour l'entreprise, soit 5.666, 22 euros et 566, 62 euros de congés-payés afférents ; - que l'indemnité de licenciement est prévue par l'article cinq de la convention collective applicable de la presse régionale quotidienne pour les ouvriers et employés ; qu'elle est calculée par tranche : 10% de mois par année de la première à la deuxième année, 20% de la troisième à la cinquième, soit pour cinq ans 80% du salaire mensuel, ce qui constitue une somme de 2.438, 46 euros ; que la notion d'ancienneté est précisée et ne permet pas de prendre en compte les contrats à durée déterminée ; - que ce salarié, né en 1977, démontre avoir perçu une allocation mensuelle de Pôle emploi, de l'ordre de 1.500 euros, depuis le 1er novembre 2009, qu'il a perdu, par rapport à son salaire antérieur, une somme minimum de 1.000 euros à 1.200 euros nets par mois depuis cette date, soit depuis 17 mois ; que la somme de 22.000 euros de dommages-intérêts, fixée en première instance, mérite d'être confirmée pour compenser ses préjudices matériels et moraux alors que, de toute manière, le minimum légal est de six mois de salaire dans son cas (plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés) ; que la prime d'ancienneté est prévue à l'article 29 de la convention collective précitée ; que le premier taux est de 5% après cinq ans d'ancienneté ; que comme la cour a cantonné la période de calcul aux cinq dernières année, il n'est rien du au titre de la prime d'ancienneté à Monsieur X... ; que dès lors que la requalification en contrat à durée indéterminée est intervenue à la date du 1er novembre 2009, à compter de cette date, il convient de remarquer que ce salarié a travaillé pratiquement à temps plein, au moins les trois dernières années, sur la base de 225 jours par an, comme calculé plus haut ; qu'il manque 15 jours en 2007, 16 jours en 2006, et 34 jours en 2005, soit un total de 55 jours pour arriver à un temps plein sur les cinq années ; que dans la mesure où il pouvait être appelé inopinément pour faire face à un travail en urgence commandé par le journal, il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur, sans pouvoir prévoir ses plages de liberté, en sorte que la requalification en temps plein s'impose ; que ce total de 55 jours correspond, à peu près, à deux mois et demi de travail, soit 7.082, 77 euros et 708, 27 euros de congés-payés afférents ; qu'enfin, à la somme de 800 euros allouée en première instance pour les frais de l'article 700 du code de procédure civile sera ajoutée une autre de 1.500 euros, sur le même fondement, pour ceux exposés devant cette cour 


ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'en conséquence, les contrats à durée déterminée conclus par la Nouvelle République du Centre Ouest en vue de faire travailler M. Alexis X... avaient pour objectifs la marche normale de l'entreprise ; qu'en conséquence, ces recours aux contrats à durée déterminée produisent les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ALORS QUE la seule succession de contrats à durée déterminée conclus avec le même salarié alternativement pour remplacer des salariés absents ou pour un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ne suffit pas à établir que ces contrats avaient pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il appartient aux juges de vérifier si chaque contrat distinct a effectivement été conclu pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire justifiée par le motif invoqué ; 


qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que les divers contrats de travail à durée déterminée conclus avec le salarié entre 2004 et 2009 l'avaient été pour remplacer divers salariés absents ou en raison de l'accroissement ponctuel de l'activité de l'entreprise (cf. arrêt, p. 2, § 3) ; qu'en déduisant uniquement de ce que le salarié avait travaillé pendant presque toute cette période au service expédition, avec la même qualification et la même rémunération, la conclusion qu'il avait occupé durablement un emploi lié à l'activité normale et permanent de l'entreprise, sans même vérifier si chaque contrat autonome n'avait pas été établi pour faire effectivement face au remplacement de salariés absents pendant une certaine période délimitée ou en raison d'un accroissement d'activité seulement temporaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 Code du travail.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NOUVELLE REPUBLIQUE DU CENTRE OUEST à payer à Monsieur X... la somme de 2.438, euros à titre d'indemnité de licenciement.


AUX MOTIFS PROPRES QUE « il convient de confirmer l'indemnité de requalification fixée à 2.833,11 € ; que l'indemnité de licenciement est prévue par l'article cinq de la convention collective applicable de la presse régionale quotidienne pour les ouvriers et employés ; qu'elle est calculée par tranche : 10% de mois par année de la première à la deuxième année, 20% de la troisième à la cinquième, soit pour cinq ans 80% du salaire mensuel, ce qui constitue une somme de 2.438, 46 euros ».


Et AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les différents contrats ont donné lieu au profit de monsieur Alexis X... à une rémunération brute mensuelle de 2.833,11 € » 


ALORS QUE la Cour d'appel a considéré que le salarié qui avait travaillé cinq ans dans l'entreprise pouvait prétendre à une indemnité de 80% du salaire mensuel, fixé à 2.833,11 euros ; qu'il en résultait un droit à indemnité de licenciement à hauteur de 2.266,48 euros ; qu'en lui allouant cependant une indemnité de licenciement de 2.438, 46 euros supérieure à 80% du salaire mensuel, la Cour d'appel a violé l'article M3 de la Convention Collective applicable de la presse régionale quotidienne du 2 décembre 1970 ;


QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)


Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR condamné la société NOUVELLE REPUBLIQUE DU CENTRE OUEST à payer à Monsieur X... la somme de 7.082, euros au titre de rappel de salaires pour les périodes non sollicitées sur la base d'un temps plein et la somme de 708, 27 euros au titre des congés-payés afférents 


AUX MOTIFS QUE dès lors que la requalification en contrat à durée indéterminée est intervenue à la date du 1er novembre 2009, à compter de cette date, il convient de remarquer que ce salarié a travaillé pratiquement à temps plein, au moins les trois dernières années, sur la base de 225 jours par an, comme calculé plus haut ; qu'il manque 5 jours en 2007, 16 jours en 2006, et 34 jours en 2005, soit un total de 55 jours pour arriver à un temps plein sur les cinq années ; que dans la mesure où il pouvait être appelé inopinément pour faire face à un travail, il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur, sans pouvoir prévoir ses plages de liberté, en sorte que la requalification en temps plein s'impose ; que ce total de 55 jours correspond, à peu près, à deux mois et demi de travail, soit 7.082, 77 euros et 708, 27 euros de congés-payés afférents.


1° - ALORS QUE le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée et dont le contrat de travail est requalifié en contrat à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre plusieurs contrats que s'il s'est tenu à la disposition permanente de l'employeur pendant ces périodes en vue d'effectuer un travail ; que le seul fait que le salarié puisse être sollicité inopinément pour faire face à un travail ne caractérise nullement son obligation de se tenir à la disposition permanente de l'employeur dès lors qu'il n'est pas tenu d'accepter le travail proposé ; qu'en déduisant du seul fait que le salarié pouvait être appelé inopinément pour faire face à un travail en urgence la conclusion qu'il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur sans pouvoir se prévoir ses plages de liberté, la Cour d'appel, qui n'a pas relevé que le salarié était tenu d'accepter le travail proposé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.


2° - ALORS QUE la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet suppose que les juges examinent le contenu de chaque contrat de travail à temps partiel pour vérifier s'il mentionne la durée exacte du travail et sa répartition et si ses mentions placent ou non le salarié dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme de travail il doit travailler et partant, dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'en jugeant en l'espèce que les contrats de travail à durée déterminée du salarié devaient être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, sans à aucun moment examiner les divers contrats de travail à temps partiel écrits dont la production aux débats n'était pas contestée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du Code du travail.


3° - ALORS QUE les contrats de travail à temps partiel ne peuvent être requalifiés en contrat de travail à temps complet que s'il est établi que le salarié était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que le seul fait que le salarié soit sollicité inopinément pour faire face à un travail ne caractérise nullement son obligation de se tenir à la disposition permanente de l'employeur dès lors qu'il n'est pas tenu d'accepter le travail proposé ; qu'en déduisant du seul fait que le salarié pouvait être appelé inopinément pour faire face à un travail urgent la conclusion qu'il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur sans pouvoir se prévoir ses plages de liberté, la Cour d'appel qui n'a pas relevé que le salarié était tenu d'accepter le travail proposé a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3123-14 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.


4° - ALORS QU'il était constant qu'entre 2005 et 2009, le salarié avait été indemnisé par l'assurance-chômage lors des périodes au cours desquelles il n'avait pas travaillé ; que l'employeur rappelait que le salarié avait reconnu lui-même cette indemnisation et versé aux débats les pièces en attestant (voir conclusions de l'employeur p. 9 § 9 et 10) ; qu'en condamnant l'employeur à un rappel de salaires pour les périodes au cours desquelles le salarié était demeuré à la disposition de l'employeur, sans tenir compte des revenus de remplacement perçus, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....


Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté comme prescrites les demandes antérieures au 29 octobre 2004 et d'avoir en conséquence limité l'effet de la requalification du contrat au 2 novembre 2004, fixé en conséquence l'indemnité de licenciement au titre d'une ancienneté remontant à cette date, rejeté la demande de prime d'ancienneté, et les demandes de rappels de rémunération antérieures au 29 octobre 2004 


AUX MOTIFS QUE L'article 2224 du Code civil dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que cette loi du 17 juin 2008 était d'application immédiate en sorte qu'elle doit s'appliquer à la cause dont Monsieur Y... a saisi le conseil de prud'hommes de TOURS le 29 octobre 2009. En conséquence seules pourront être examinés les demandes postérieures au 29 octobre 2004, les demandes antérieures restant prescrites ; (…) que l'indemnité de licenciement est prévue par l'article cinq de la convention collective applicable de la presse régionale quotidienne pour les ouvriers et employés ; qu'elle est calculée par tranche : 10 % de mois par année de la première à la deuxième année, 20 % de la troisième à la cinquième, soit pour cinq ans 80 % du salaire mensuel, ce qui constitue une somme de 2,238,49 € ; que la notion d''ancienneté est précisée et ne permet pas de prendre en compte les contrats à durée déterminée ; que la prime d'ancienneté est prévue à l'article 29 de la convention collective précitée : le premier taux est de 5 % après cinq ans d'ancienneté. Comme la cour a cantonné la période de calcul aux cinq dernières années, il n'est rien du au titre de la prime d'ancienneté à Monsieur X... ; que dès lors que la requalification en contrat à durée indéterminée est intervenue à la date du 1er novembre 2009, à compter de cette date, il convient de remarquer que ce salarié a travaillé pratiquement à temps plein, au moins les trois dernières années, sur la base de 225 jours par an, comme calculé plus haut. Il manque 5 jours en 2007, 16 jours en 2006, et 34 jours en 2005, , soit un total de 55 jours pour arriver à un temps plein sur les cinq années. Dans la mesure où il était appelé inopinément pour faire face à un travail, il se devait d'être à la disposition permanente de l'employeur, sans pouvoir prévoir ses plages de liberté, en sorte que la requalification en temps plein s'impose. Ce total de 55 jours correspond, à peu près, à deux mois et demi de travail, soit 7.082 € et 708.27 € de congés payés afférents.. Enfin, à la somme de 800 € allouée en première instance pour les frais de l'article 700 du code de procédure civile sera ajoutée une autre de 1.500 € sur le même fondement, pour ceux exposés devant cette cour ; qu'au vu de l'ensemble de ces considérations, les autres demandes des parties seront rejetées comme infondées.


ALORS QUE aux termes de l'article 26 II de la loi du 17 juin 2008, les dispositions de ladite loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'aux termes de l'article 2222 du Code civil, en cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'il en résulte que la prescription trentenaire continue à s'appliquer aux créances nées avant l'entrée en vigueur de la loi ; qu'en refusant de faire droit aux demandes antérieures au 29 octobre 2004, soit cinq ans avant la saisine de la juridiction, la Cour d'appel a violé ledit article 26 II de la loi du 17 juin 2008 ensemble ledit article 2222 du Code civil 


ET ALORS en tout cas QUE la prescription ne fait pas obstacle à la reconnaissance de l'ancienneté acquise, dans ses effets relatifs à la période non prescrite ; qu'à supposer même que le salarié ne puisse obtenir de paiements pour les périodes antérieures au 29 octobre 2004, son ancienneté devait être calculée à compter du début du contrat de travail requalifié ; qu'en refusant de procéder à la requalification à une date antérieure au 29 octobre 2004 pour le calcul de l'ancienneté, et donc d'en tirer les conséquences sur la prime d'ancienneté et le montant de l'indemnité de licenciement, la Cour d'appel a violé les articles 2219 et suivants du Code civil.