Cour de Cassation · soc — 5 décembre 2012

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Vu la connexité, joint les pourvois n° V 11-27. 248 et C 11-27. 577 ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Soc., 20 octobre 2009, n° 08-44. 660), que Mme X... a attrait son employeur, la société AT Kearney, devant la juridiction prud'homale, en réclamant diverses sommes au titre de la discrimination dont elle estime avoir fait l'objet, d'une part, lors de son embauche et, d'autre part, lors de l'exécution de son contrat de travail ; 

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, et le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur : 

Vu les article 624 et 638 du code de procédure civile ; 

Attendu que l'arrêt retient que Mme X... a été victime d'une discrimination non seulement dans sa carrière mais aussi lors de son embauche et qu'elle a subi un préjudice moral du fait d'humiliations et vexations et condamne son employeur à lui verser des dommages-intérêts toutes causes de préjudice confondues ; 

Q'en statuant ainsi alors, d'une part, que la cassation ne portait que sur le chef du dispositif de la décision attaquée ayant débouté Mme X... de sa demande relative à la discrimination alléguée pendant le déroulement de sa carrière sans atteindre celui la déboutant de sa demande au titre d'une discrimination au moment de l'embauche et, d'autre part, que le chef de la décision déboutant la salariée de sa demande au titre d'un préjudice moral n'était pas critiqué en cassation, la cour d'appel a méconnu les limites de sa saisine et violé les textes susvisés ; 

Et sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur : 

Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 

Attendu que la cassation à intervenir sur le chef du dispositif relatif à la discrimination à l'embauche entraîne par voie de conséquence la cassation de celui relatif à la nullité du licenciement et à ses conséquences dès lors que pour dire le licenciement nul, l'arrêt retient qu'il constitue une mesure prise par l'employeur en raison de l'action en justice de la salariée fondée sur la discrimination à l'embauche, action qui était justifiée ; 

PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres branches du premier moyen non plus que sur le pourvoi de la salariée : 

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille douze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société AT Kearney, demanderesse au pourvoi n° V 11-27. 248 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que Madame X... a été victime, de la part de la société A. T. KEARNEY, de discrimination dans sa carrière fondée sur son état de grossesse et de harcèlement moral et d'AVOIR condamné la société A. T. KEARNEY à verser à Madame X... 20. 000 euros de dommages et intérêts en réparation de la discrimination et du harcèlement moral, toutes causes de préjudice confondues ; 

AUX MOTIFS QUE « la Cour de Cassation a cassé l'arrêt du 4 septembre 2008 au visa de l'article L. 1134- I du code du travail, et dans l'attendu suivant pour ce qui concerne la discrimination : « Attendu, selon ce texte, que la salariée, qui se prétend victime d'une discrimination fondée sur son état de grossesse, doit présenter des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toutes discriminations ; que pour rejeter les demandes de Mme X... en paiement de rappels de salaires et d'indemnités provisionnelles pour discrimination dans sa carrière fondée sur son état de grossesse, la cour d'appel a retenu que la salariée n'établissait pas la discrimination alléguée tant à l'embauche que dans les tâches confiées non conformes à la qualification acquise et non susceptible d'évaluation, et dans l'absence d'augmentation de salaire entre l'embauche et le licenciement ; qu'en statuant ainsi, alors que la salariée apportait des éléments faisant présumer l'existence d'une telle discrimination dans le déroulement de sa carrière, la cour d'appel a violé le texte susvisé... » ; Mme X... invoque les éléments de faits suivants dont elle déclare avoir été victime et qui laissent supposer l'existence d'une discrimination dans sa carrière, fondée sur son état de grossesse, et donc son sexe : 
1- une discrimination à l'embauche, celle-ci ayant été différée à cause de sa grossesse, 
2- une discrimination dans les tâches qui lui ont été confiées, non conformes à sa qualification et non susceptibles d'évaluation, 
3- une absence d'augmentation de salaire entre l'embauche et le licenciement. 
La société AT Kearney conteste toute discrimination. Cela étant posé, aux tenues de l'article L. 122-45 du code du travail, selon l'ancienne codification et applicable en l'espèce, (articles L. 1132-1 et L. 1134-1 d'après la nouvelle codification), aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Il indique également qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Les éléments de fait présentés par Mme X... comme laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte de son employeur à son égard sont examinés successivement au vu des pièces produites, étant précisé que chaque élément de fait contient des reproches précis. 1- Sur la discrimination à l'embauche, Mme X... invoque non seulement une embauche repoussée en raison de sa grossesse, mais aussi les faits suivants, laissant présumer selon elle une absence d'accueil dans l'entreprise, à cause de cette grossesse :
- absence d'annonce de son arrivée à l'ensemble du personnel,
- pas de distribution du mémo d'arrivée,
- absence de séminaire d'intégration,
- attribution d'un bureau inférieur à son grade,
- attribution d'un véhicule automobile de fonctions d'occasion,
- aucun dossier d'évaluation à son nom n'est créé. 
a)- Sur l'embauche repoussée en raison de la grossesse : 
Les pièces produites établissent les faits suivants. L'offre faite par le président de la société AT Kearney, M. Y..., à Mme X... par lettre du 18 juillet 2001 et qui était présentée en la forme d'un contrat de travail, était suffisamment claire et précise, sur plusieurs pages, pour engager la société. Il y était indiqué que l'offre était valable jusqu'au 31 juillet 2001. Certes, elle contenait une condition suspensive, Mme X... devant être libre de tout engagement envers son précédent employeur, la société Mc Kinsey, mais cette condition était levée par la télécopie du 13 août 2001 par laquelle elle annonçait être libérée de toute clause de non-concurrence depuis le 8 août 2001 (lettre de Mc Kinsey produite) et heureuse d'être en mesure de rejoindre la société AT Kearney et ce, sans que cette dernière ne se prévale de l'écoulement du délai au 31 juillet qui lui était imparti dans l'offre du 18 juillet précédent. Outre qu'elle lève la condition, cette télécopie du 13 août 2001 contient l'expression de l'acceptation par Mme X... de l'offre qui lui avait été faite le 18 juillet. La condition suspensive étant réalisée, le contrat était donc parfait dès le 13 août 2001 et devait être exécuté à compter de cette date ou bien « dès que possible » comme cela avait été indiqué par M. Y... dans la lettre du 18 juillet en ces termes «... il est convenu que vous débuterez dès que possible... ». Si le contrat da, de facto, commencé d'être exécuté que le 13 mai 2002, date retenue comme entrée dans l'entreprise, cette circonstance n'affecte en rien la réalité de l'engagement contractuel des parties dès le 13 août 2001, engagement dont aucune d'elles n'a considéré pouvoir ou n'a voulu se dégager : ni la société AT Kearney en apprenant la grossesse de celle qu'elle avait embauchée, le 18 juillet 2001 au cours d'un entretien de celle-ci avec la DRH de l'entreprise, ni Mme X... en apprenant la décision de l'entreprise de différer Ventrée en vigueur du contrat prise par AT Kearney à l'issue de son congé de maternité, à laquelle elle n'était pas en mesure de résister sous peine de perdre l'emploi qu'elle avait déjà accepté et alors qu'elle avait déjà quitté le précédent chez Mc Kinsey. Mme X... fait valoir, sans être contredite par la société AT Kearney, que sa grossesse annoncée de son premier enfant, a constitué l'élément déterminant du report au mois de mai 2002 de l'exécution du contrat de travail. Elle l'indiquait expressément dans un mail du 28 mai 2002, c'est à dire 15 jours après sa prise de fonction, à Mme Marie Z... 
A..., salariée travaillant à la DRH, sans être contredite par celle-ci ni pas un autre membre de l'entreprise. Ces éléments sont suffisamment nombreux et matériellement vérifiables pour laisser supposer une discrimination commise par la société AT Kearney dans la carrière de Mme X..., fondée sur son état de grossesse, en différant l'exécution de son contrat de travail en considération de cette grossesse. La société AT Kearney qui avait conclu un contrat de travail avec la salariée, ne pouvait pas en effet, au regard des articles précités du code du travail, prendre en considération l'état de grossesse de celle-ci pour empêcher ou retarder, comme elle l'a fait, son embauche effective, c'est à dire sa prise de fonction. Pour justifier de ce qu'elle n'aurait pas commis de discrimination en différant l'exécution du contrat de travail de Mme X..., la société AT Kearney fait valoir que la salariée était d'accord pour ce report. Toutefois, la société ne produit aucun élément matériel établissant cet accord ou que Mme X... aurait demandé le report de son embauche. S'il est certain qu'aucun élément n'atteste de ce que Mme X... s'est opposée au différé de l'exécution de son contrat de travail, cette circonstance n'autorise pas à en déduire qu'elle aurait pris l'initiative de différer son embauche ni même qu'elle aurait librement consenti à une telle mesure. En effet, la salariée qui venait de rompre les relations contractuelles avec son précédent employeur pour répondre aux sollicitations de la société AT Kearney par l'intermédiaire d'un « chasseur de têtes » se trouvait dans une relation déséquilibrée l'avantage de son nouvel employeur : à peine embauchée et tenue d'effectuer une période d'essai sous le pouvoir de direction de ce dernier, elle n'était guère en mesure, en réalité, de s'opposer au report de l'exécution de son contrat. Il n'est pas superflu de relever qu'il n'était pas dans l'intérêt de la salariée d'accepter le report de l'exécution de son contrat de travail durant 9 mois, d'août 2001 à début mai 2002, et de ne pas travailler pendant ces 9 mois, sauf à conserver cet unique emploi qu'elle avait obtenu, à la fois en terme de rémunération et de droits à la retraite ainsi que des avantages acquis par l'ancienneté, alors qu'elle n'aurait pu s'arrêter que 16 semaines, si elle avait commencé à travailler mi août, soit le temps du congé de maternité. Ainsi l'absence de contestation de Mme X... ne peut manifestement suffire, en l'absence de toute autre explication du report de son embauche, à constituer les éléments objectifs étrangers à toute discrimination, susceptibles de justifier ce report. La société AT Kearney n'apporte aucun élément circonstancié et matériellement vérifiable permettant, d'une part, de retenir que Mme X... aurait été à l'origine du différé de l'exécution du contrat de travail ni, d'autre part, de comprendre en quoi cette mesure répondait à des considérations objectives et légitimes autres que le souhait d'écarter une femme enceinte de l'entreprise pendant le temps de sa grossesse. Il doit donc être tenu pour acquis que l'exécution du contrat de travail de Mme X... a bien été différée en raison de sa grossesse et ce, à l'initiative de son employeur, ce qui constitue une discrimination dans sa carrière fondée sur son état de grossesse au sens des articles du code du travail précités. Pour ce qui concerne les autres faits reprochés par Mme X... relatifs à son accueil dans l'entreprise, il convient d'écarter celui concernant le bureau, attribué à son arrivée dans l'entreprise le 13 mai 2002 dès lors qu'elle ne fournit aucun élément de fait dessus, ainsi que celui relatif au véhicule automobile et à l'annonce de son arrivée dans l'entreprise. Certes il ressort d'une carte grise qu'elle s'est vu remettre un véhicule Volve VP, mis en circulation la première fois le 10 janvier 2000, soit plus de deux ans avant son arrivée chez AT Kearney. Cependant, cet élément et la liste des véhicules attribués aux managers de l'entreprise au 31 décembre 2002, ne permettent pas de retenir que Mme X... aurait du recevoir un véhicule d'un gabarit ou d'une puissance supérieurs, le document de l'entreprise sur « les règles relatives aux véhicules de fonctions » et le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 14 octobre 2003 n'indiquant nullement d'une part qu'un manager doit se voir proposer un véhicule neuf à son arrivée dans l'entreprise et d'autre part que des véhicules de gabarit ou de puissance spécifiques doivent être attribués en fonction de la place du salarié dans la hiérarchie de l'entreprise et plus particulièrement aux managers, comme Mme X.... Mme X... ne fournit aucun élément de fait concernant l'absence d'annonce de son arrivée dans l'entreprise à l'ensemble du personnel. Par contre la société AT Kearney rapporte la preuve d'avoir effectué cette annonce par mail du 3 mai 2002 adressé à l'ensemble du personnel par Mme de B... qui demandait également de « réserver bon accueil à Mme X... ». Mme X... fournit en revanche des éléments de fait pour les trois reproches restants. Elle produit le livret d'accueil aux nouveaux entrants du 31 août 2001, la société AT Kearney n'en produisant aucun pour l'arrivée de Mme X... en mai 2002. De la même façon, la société AT Kearney n'établit pas avoir fait bénéficier Mine X... du séminaire d'intégration auquel avaient participé tous les salariés entrants de fin août, début septembre 2001. Enfin, les pièces produites par Mme X... démontrent qu'aucun dossier d'évaluation, dit OPMS pour « on line performance management system », au sein de la société AT Kearney, n'a été ouvert à son nom pendant ses deux armées de salariat. Au début du mois de novembre 2002, elle apprit d'un échange de mails avec une assistante Mine C... qu'elle n'apparaissait pas dans l'OPMS et qu'aucun APE (désignant dans ce système OPMS « une entrée » se rapportant à chaque salarié) la concernant n'y figurait, si bien que Mme C... ne pouvait pas entrer son évaluation relative au dossier Cadbury sur lequel elle travaillait. Cette absence de dossier d'évaluation à son nom était confirmée par deux captures d'écrans OPMS effectuées le 5 février 2004 et qui indiquaient qu'il « n'y a pas d'évaluation de la performance de X... Nathalie » et qu'aucune APE n'a été trouvée » à son nom. Ces trois faits avérés et contre lesquels la société AT Kearney ne prouve pas que ces décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, s'ajoutent à la discrimination retenue ci-dessus sur l'embauche différée de Mme X... en raison de son état de grossesse. Ils permettent ensemble de retenir cette première discrimination à sa carrière, fondée sur son état de grossesse. Pour la discrimination dans les tâches qui lui ont été confiées, non conformes à sa qualification et non susceptibles d'évaluation Mme X... invoque les faits suivants, laissant présumer selon elle, cette discrimination à cause de son état de grossesse-absence de plan de développement individuel personnalisé,- attribution de tâches d'exécution,
-7 missions non facturables pendant 84 jours,
- une seule mission facturable en 2 ans de travail,
- refus de l'entreprise de prendre en compte sa bonne évaluation. 
Il convient d'indiquer avant d'examiner chaque fait invoqué qu'après avoir commencé à travailler le 13 mai 2002, Mme X... a été en arrêt maladie à compter du 6 janvier 2003 puis, sans interruption, en congé de maternité pour son deuxième enfant jusqu'au 6 janvier 2004, jour où elle a repris le travail. Cela étant posé, l'absence de plan de développement individuel personnalisé est établie par plusieurs documents. Alors que M. D... rappelle par mail du 20 mars 2003 l'ensemble des « mentors » ou responsables hiérarchiques qu'ils doivent remplir l'IDP pour chaque salarié (c'est à dire le plan de développement individuel personnalisé), en précisant notamment pour chacun les axes de développement pour l'année et la définition d'un plan concret d'actions, la capture d'écran de l'OPMS de l'entreprise, effectuée le 5 février 2004, indique qu'il « n'y a pas de plan individuel de développement personnalisé pour X... Nathalie ». Les pièces produites et qui ne sont nullement contredites par la société AT Kearney qui n'en produit aucune contradictoire, établissent que Mme X... s'est vu attribuer essentiellement des tâches d'exécution celle-ci s'en plaignant rapidement par mails du 28 mai 2002 adressés à Mme A..., salariée à la DRH, et Mme E.... Elle expliquait qu'elle effectuait un travail de consultant depuis son arrivée, qu'elle « subissait des pressions fortes pour accepter un staffing », notamment pour Cointreau, et qu'on lui demandait d'accepter des projets avec un rôle de consultant. Elle proposait par mail du 30 juillet 2002 à M. F... d'utiliser ses contacts personnels dans le secteur qu'elle connaissait bien, pour générer des marchés et des contrats potentiels pour AT Kearney. Elle lui communiquait une liste de ces contacts et lui proposait d'en discuter avec lui. Mais cela n'a pas abouti et débouché sur des pistes concrètes. Il est certain que suivant les descriptions des fonctions de « consultant » et de « manager », ce dernier poste étant celui confié à Mme X... par le contrat de travail, effectuées par la société AT Kearney sur son site internet, que les deux fonctions ne recouvrent pas le même type d'engagement et de responsabilités, le consultant effectuant plutôt des travaux d'exécution sous le contrôle d'un chef de projet comme indiqué décrit ci-dessous, alors que le manager qui est supérieur hiérarchiquement à un consultant est amené à gérer un projet. En effet, le consultant, ou « associate » qui est recruté soit après l'obtention d'un MBA soit une première expérience réussie dans le conseil, a pour rôle principal d'élaborer des recommandations sous la responsabilité du chef de projet. Le manager qui la plupart du temps est recruté à la suite soit d'une expérience réussie au niveau de consultant dans le conseil, soit d'une expérience significative dans l'industrie doublée d'une expérience dans le conseil, a pour rôle principal de gérer au quotidien le projet et l'équipe. Il n'est nullement contesté par l'employeur que les tâches d'exécution effectuées par Mme X... n'étaient mas facturées à la différence des missions sur un dossier déterminé, au sein d'une équipe. La société reconnaît également que Mme X... ne s'est vu confier qu'une seule mission facturable c'est à dire celle pour la société Cadbury, et qui consistait à améliorer la performance de la « supply chair ». Les mails échangés par Mme X... avec M. G..., chef de projet et responsable de l'équipe, entre fin octobre et fin novembre 2002, révèlent qu'elle a travaillé beaucoup d'heures sur ce dossier, pour certaines semaines 90 heures, que M. G... a salué le 23 octobre 2002 le travail écrit qu'elle lui avait adressé, félicitant d'ailleurs l'ensemble de l'équipe le 25 février 2003 parce que la société AT Kearney avait obtenu « un award » dans la gestion et que son équipe y avait contribué. Enfin, le tableau du détail des engagements d'AT Kearney sur la mission Cadbury, dressé le 14 janvier 2004, établit que du 1er octobre 2002 au 30 avril 2003, Mme X... se classait la 2ème sur le plus grand nombre d'heures d'engagement par comparaison avec une dizaine de personnes. Enfin, malgré son travail reconnu et apprécié sur la mission Cadbury Mme X... n'a ms été évaluée au cours de ses deux années de travail au sein de la société AT Kearney comme le révèle la capture d'écran précitée du 5 février 2004 qui dit qu'il « n'y a pas d'évaluation à mi année de disponible pour l'utilisateur X... Nathalie ». Le reproche de cette dernière, selon lequel la société AT Kearney n'a pas pris en compte une bonne évaluation la concernant, est plutôt un reproche d'absence d'évaluation puisque les pièces produites établissent qu'elle n'a jamais été évaluée au sein de l'entreprise. L'évaluation qu'elle invoque à son profit, est une « auto évaluation » suite à la mission Cadbury qui n'a pas été reprise et/ ou validée par son supérieur hiérarchique. En conclusion, ces cinq faits établis et pour lesquels la société AT Kearney ne prouve pas qu'ils étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, permettent là aussi de retenir une discrimination à sa carrière, fondée sur son état de grossesse. Il résulte en effet de l'ensemble des faits développés précédemment, et ce sans que l'employeur le conteste, que seules des tâches d'exécution ont été confiées à Mme X... après le dossier Cadbury, l'employeur ne supportant pas la seconde grossesse de Mme X..., accompagnée d'arrêts maladie antérieurs et postérieurs. La société AT Kearney, de manière discriminatoire, n'a pas évalué pendant deux années la salariée alors qu'elle avait effectué plusieurs travaux, la seule explication possible étant des mesures de rétorsion à l'égard d'une salariée dont l'employeur avait différé l'arrivée dans l'entreprise en raison de son état de grossesse et qui attendait un autre enfant pendant l'exécution du contrat de travail. La dernière discrimination reprochée par Mille X... et constituée par l'absence d'augmentation de salaire entre l'embauche et le licenciement, se divise en deux griefs, d'une part l'absence d'augmentation, et d'autre part le non respect par la société AT Kearney de son engagement de la promouvoir au poste de « principal » dans le délai de 6 mois à un an après son arrivée dans l'entreprise. Tous tes bulletins de paie de Mme X... alors qu'elle travaillait pour le compte de la société AT Kearney établissent qu'elle a été pavée du mois de mai 2002 au mois de mai 2004, soit pendant deux ans, au même salaire de base brut, soit 8. 638, 77 € auquel était ajouté un avantage voiture de 158 € bruts jusqu'au mois de décembre 2003 inclus, puis de 71 € bruts à compter du mois de janvier 2004. Il ressort par ailleurs d'un compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 18 mars 2004 qu'entre janvier 2003 et janvier 2004, 98 % des managers (ce qu'est Mme X...) ont été augmentés, le principal critère d'augmentation étant la progression dans la carrière de conseil, et deux augmentations ayant eu lieu en janvier 2003 et 2004. Ces éléments de fait laissent supposer l'existence d'une discrimination de Mme X... en raison de sa seconde grossesse comme pour la discrimination dans les tâches qui lui avaient été confiées et retenue ci-dessus. La société AT Kearney soutient prouver que cette absence d'augmentation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en produisant d'une part un compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 14 octobre 2003 indiquant qu'il n'existe pas de discrimination éventuelle sur les salaires ente les hommes et les femmes au sein de l'entreprise, et d'autre part plus de 11 CV, bulletins de paie de fin 2001, début 2002 et avril et mai 2004 et lettres d'embauche de 11 salariés de l'entreprise, hommes et femmes (moins nombreuses), managers. Outre que l'affirmation contenue dans le compte rendu de réunion n'est étayée par aucun élément probant, il ressort des autres documents que tous ont vu leurs salaires augmenter entre 2001 ou 2002 et 2004, même si cette augmentation est par trois fois de quelques dizaines d'euros. Ainsi contrairement à ce qu'affirme la société AT Kearney, Mme H... a bien subi un nouvel acte discriminatoire dans son évaluation salariale qui a été inexistante, et incontestablement raison de son état de seconde grossesse comme indiqué précédemment » ; 

1. ALORS QU'il résulte des dispositions combinées des articles 623, 624, 625 et 638 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil, que la portée de la cassation est limitée au moyen qui lui sert de base, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire, et que la cour d'appel de renvoi ne peut statuer sur des chefs non atteints par la cassation ; qu'en l'espèce, par son arrêt du 20 octobre 2009, la Cour de cassation a rejeté le moyen de cassation soulevé contre le chef de l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 4 septembre 2008 relatif à la discrimination à l'embauche et a cassé cet arrêt en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes liées à une discrimination dans l'évolution de sa carrière ; qu'il en résulte que la cour d'appel de renvoi ne pouvait statuer que sur l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de la salariée, le rejet des prétentions de la salariée au titre d'une discrimination à l'embauche étant irrévocable et revêtu de l'autorité de chose jugée ; qu'en retenant néanmoins, pour caractériser l'existence d'une discrimination dans la carrière de Madame X... fondée sur son état de grossesse, que Madame X... avait été victime d'une discrimination à l'embauche en lien avec son état de grossesse, la cour d'appel de VERSAILLES, statuant sur renvoi, a méconnu les limites de sa saisine et violé les textes précités ; 

2. ALORS QUE pour retenir l'existence d'une discrimination, le juge ne peut se borner à relever que les faits présentés par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination, sans se prononcer sur les explications de l'employeur, ni rechercher si l'employeur justifie ses décisions par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société A. T. KEARNEY expliquait qu'un séminaire d'intégration n'est organisé que lorsque plusieurs salariés entrent en fonctions en même temps, qu'en mai 2002, seule Madame X... a intégré les effectifs de l'entreprise et que Madame X... a bénéficié de plusieurs jours de formation pour pallier l'absence de séminaire d'intégration ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur cette explication de l'exposante, étayée d'éléments de preuve objectifs, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; 

3. ALORS QUE pour retenir l'existence d'une discrimination, le juge ne peut se borner à relever que les faits présentés par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination, sans se prononcer sur les explications de l'employeur, ni rechercher si l'employeur justifie ses décisions par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société faisait valoir que, sur les deux années qu'elle avait passées à son service, Madame X... n'avait été effectivement présente dans l'entreprise que 137 jours et jamais plus de neuf semaines d'affilée, ce qui limitait fortement les possibilités de lui confier une mission de longue durée, facturable au client ; que la cour d'appel a constaté que Madame X..., qui a été présente dans l'entreprise entre mai 2002 et janvier 2003, puis, de manière intermittente, entre janvier 2004 et mai 2004, s'est vu confier plusieurs missions, dont une facturable, le projet « Cadbury », sur lequel elle a travaillé 53 jours jusqu'en novembre 2002 ; qu'en retenant que les tâches d'exécution qui ont été essentiellement confiées à Madame X... constituaient un traitement discriminatoire, sans rechercher, comme l'y invitait l'exposante, si ses absences n'avaient pas interdit à la société A. T. KEARNEY de lui confier d'autres missions facturables que celle achevée en novembre 2002, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ; 

4. ALORS QUE l'absence d'un salarié, pendant toute une année, interdit tout à la fois de lui fixer des objectifs et d'évaluer son travail au cours de cette année ; qu'en reprochant encore à la société A. T. KEARNEY de n'avoir pas établi de plan de développement individualisé pour Madame X... et de n'avoir pas évalué le travail de Madame X... pendant les années 2002 et 2003, cependant qu'elle avait constaté que Madame X... avait été en arrêt maladie puis en congé de maternité, de manière ininterrompue, entre le 6 janvier 2003 et le 6 janvier 2004, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, en violation des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que Madame X... a été victime de harcèlement moral et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société A. T. KEARNEY à verser à Madame X... 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts, toutes causes de préjudice confondues ; 

AUX MOTIFS QUE « Mme X... invoque les faits suivants dont elle déclare avoir été victime et qui caractérisent, selon elle, le harcèlement moral : 
1- Absence d'accueil lors de son embauche, 
2- Au cours de l'exécution de son contrat de travail : 
elle a trois bureau en 2 ans, 
son bureau a été vidé et occupé pendant son second congé de maternité, elle a subi des obstructions dans l'avancement de ses missions, 
un véhicule automobile inférieur à sa fonction lui a été attribué, 
3- Pendant son deuxième congé de maternité : 
elle a été invitée à une réception d'anciens de la société alors qu'elle était encore salariée, en juillet 2003, elle a été déconnectée du réseau informatique AT Kearney, 
en octobre 2003, elle n'est plus destinataire des couinais internes, 
4- La société l'a contrainte au départ : 
elle a été placée sur une liste de personnes devant quitter l'entreprise du fait de son évaluation « passable », 
aucun travail ne lui a été donné à son retour de son congé de maternité le 6 janvier 2004, des pressions ont été exercées sur elle pour qu'elle quitte l'entreprise dans des conditions particulières préjudiciables pour elle, l'ensemble de ces faits ayant porté atteinte à sa santé et conduit à son licenciement. La société AT Kearney conteste tout harcèlement moral et pression, indiquant que Mme X... a fait preuve d'une attitude systématique d'opposition vis à vis de son employeur dés ses premiers mois de travail. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail (article L. 122-49 alinéa 1er selon l'ancienne codification) aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154-1 du même code (article L. 122-52 selon l'ancienne codification) énonce qu'en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1152-1, le salarié concerné établit les éléments de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. I-Les faits présentés par Mme X... comme permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral de son employeur à son égard sont examinés successivement au vu des pièces produites. 1- Il a déjà été décidé ci-dessus pour la discrimination que les faits suivants, regroupés sous l'expression « absence d'accueil de Mme X... lors de son entrée dans l'entreprise » sont établis :- pas de distribution du mémo d'arrivée,- absence de séminaire d'intégration,
- aucun dossier d'évaluation à son nom n'est créé. 
2- Pour ce qui concerne les griefs reprochés concernant l'exécution du contrat de travail, là aussi, n'est pas établi celui relatif à l'attribution d'un véhicule automobile de capacité et de gabarit inférieur à sa fonction. Mme X... se limite à produire un long mail qu'elle a adressé sur ce sujet à Mme I..., salariée de l'entreprise, et des tableaux effectués par elle des véhicules attribués aux salariés, sans que ces documents prouvent le grief reproché. De la même façon, l'échange de plusieurs mails entre Mme X... et M. J..., chef du projet sur lequel elle travaillait avec lui, les 3, et 5 juillet 2002, c'est à dire sur un laps de temps très court par rapport à ses deux années de travail au sein de l'entreprise, n'établit pas le grief reproché d'obstruction à l'avancement de ses missions. La teneur des mails de M. J... révèle qu'il tente de répondre aux sollicitations d'entretiens professionnels de Mme X... et s'excuse à plusieurs reprises auprès d'elle de ne pouvoir satisfaire immédiatement ses demandes en raison de réunions impromptues ou se prolongeant, en des termes suivants, dénués d'obstruction dirigée contre Mme X... «... tu vas sans doute croire que je t'évite... mais en réunion maintenant... », « Je comprends ta frustration, mais... ». En revanche, sont établis les deux derniers griefs concernant les changements de bureau. Il ressort tout d'abord des mails échangés les 15 et 16 octobre 2002 sur la réorganisation des bureaux au sein du siège social de l'entreprise, entre Mme X... et la salariée responsable de ces changements, que la première a émis le souhait avec 3 collègues managers travaillant au sein de la même équipe, d'avoir des bureaux tous tes 4 ensemble ou à proximité les uns des autres. Finalement, Mme X... apprend par un mail collectif du 10 décembre 2002, que si ses trois collègues sont placés dans 2 bureaux communs situés l'un à côté de l'autre, elle seule se retrouve dans un bureau, situé certes au même étage, mais éloignée de ceux de ses collègues. Est également établi le grief relatif au déménagement de son bureau pendant son second congé de maternité par les mails échangés, en décembre 2003 et février 2004, entre Mme X... et des salariées de l'entreprise. Mme X... a découvert mi décembre 2003 alors qu'elle doit reprendre le travail début janvier 2004, que son bureau est occupé par Mme K..., qu'elle a cherché pendant plusieurs jours jusqu'à mi janvier 2004 à récupérer ses effets personnels et ses dossiers clients qui avaient été déménagés et qu'elle a été installée dans un bureau situé au 6ème étage pourtant déjà attribué à un autre salarié, M. L..., alors en séjour en Angleterre. Enfin, un mail du 6 février 2004 de Mme M... à qui Mme H... s'est adressée pour lui demander d'utiliser temporairement son bureau, révèle que Mme M... qui était en congé de maternité, avait conservé son bureau, à la différence de Mme X.... 3- Sur les trois incidents oui se sont produits pendant son second congé de maternité, seuls deux sont établis. La preuve est en effet rapportée par la production de la liste de des personnes ayant participé aux rencontres des Alumni d'AT Kearney le 25 septembre 2003 qu'étaient conviés indifféremment d'anciens salariés, d'où l'utilisation du mot « alumni » qui est aujourd'hui communément une association d'anciens, et des salariés en exercice chez AT Kearney. Au vu de ces éléments, Mme X... ne peut pas faire reproche à l'association Alumni de l'avoir invitée à cette manifestation par lettre du 1er août 2003. En revanche, Mme X... établit par des mails des 25 juillet (4 envoyés) et 2 octobre 2003 d'une part que son ordinateur a été déconnecté du réseau AT Kearney n'ayant pas reçu le CD. Rom « up date » du logiciel et d'autre part, qu'après avoir été reconnectée début août elle ne recevait plus début octobre 2003 certains messages destinés à l'ensemble de son équipe comme les CR et les « staffing »... 4- Le dernier grief selon lequel la société AT Kearney a exercé des pressions pour qu'elle quitte l'entreprise est établi la preuve étant rapportée de la véracité des 3 faits reprochés et l'employeur n'apportant aucun élément contraire, ni les justifiant par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte d'un tableau envoyé, par erreur, à tous les membres du personnel le 20 décembre 2002, d'un mail de M. Dumarest, VP et directeur général, du 20 décembre et d'une liste de courant 2004 des salariés cités dans ce tableau que sur ce dernier, diffusé par erreur selon M. N..., figuraient les notes attribuées pour l'année 2002 aux consultants et managers de l'entreprise allant du « SUP » signifiant « excellent » à « good below » signifiant « passable », que Mme X... s'est vu attribuer cette dernière note, considérée comme une mauvaise note pour l'ensemble des salariés, et qu'elle justifie, sans être contestée sérieusement par la société AT Kearney, que tous les salariés, au nombre de sept, qui se sont vus attribuer cette note « passable » avaient quitté l'entreprise au mois de mai 2004, la plupart après avoir démissionné. Il est ainsi établi que Mme H... figurait bien dès décembre 2002, sur l'instigation de la direction de l'entreprise, sur une liste de salariés devant la quitter. Il est également démontré par les mails des 16 et 20 janvier 2004 de Mme X... à Messieurs O..., secrétaire général, et N..., dont le contenu n'a jamais été contesté et contredit par l'entreprise qu'aucun travail concret ne lui a été donné depuis son retour de son congé de maternité le 6 janvier 2004. Dans le premier mail, elle rappelle le contenu d'une conversation qu'elle a eu avec M. O... et qui lui avait dit qu'elle devait « poursuivre sa carrière à l'extérieur de la firme » et qu'il « n'était pas possible de la staffer » », aucun mail contraire du destinataire n'étant produit en retour. Dans le second, elle indique pouvoir « utilement donner des coups de mains sur 5 projets » qu'elle énumère et demande à M. N... l'autorisation de prendre contact avec les équipes concernées pour travailler avec elle. Là aussi, aucune réponse écrite ne lui est faite. Mme X... démontre enfin avoir subi de fortes pressions pour qu'elle quitte l'entreprise de son propre chef et dans des conditions particulières préjudiciables pour elle. Il est établi que des membres de la direction de l'entreprise lui ont proposé au cours d'un entretien qui s'est tenu le 25 janvier 2004, de signer un accord transactionnel aux termes duquel elle acceptait le paiement d'une indemnité de 42. 000 € après avoir renoncé à poursuivre l'entreprise devant le conseil de prud'hommes en raison d'un licenciement pour faute grave prononcé contre elle parce qu'elle avait commis une faute dans la gestion du dossier du client France Télécom. Les documents concernant ledit licenciement ont été remis à Mme H... au cours de cet entretien le 25 janvier 2006, la lettre de convocation à l'entretien préalable étant datée du 16 janvier 2004 et la lettre de licenciement du 30 janvier 2004. Par lettre RAR du 30 janvier, Mme X... s'élevait contre cette procédure et le projet d'accord qui lui avaient été remis. La société AT Kearney répondait dans les mêmes formes le 12 février 2004 en affirmant « qu'aucune procédure de licenciement » n'était « prise à son encontre ». A la suite de cet entretien, Mme X... a été placée en arrêt de travail pour son médecin généraliste puis par un psychiatre jusqu'au 18 avril 2004. Elle fait une déclaration d'accident de travail le 6 février 2004 suite à un second entretien avec M. N... au cours duquel elle pleura, souffrit de troubles de la vision et fut prise de nausées et d'un étourdissement. La société AT Kearney fit également cette déclaration. La CPAM diligenta une enquête et conclut que « nul ne peut (ou ne veut) témoigner. Aucun fait accidentel n'a donc été établi. Madame H... a consulté le 10 février 2004 ». II-Au vu de l'ensemble de ces éléments, Mme X... établit ainsi la matérialité de faits précis et concordants constituant un harcèlement. En effet, ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral caractérisé par des agissements répétés et la dégradation des conditions de travail de la salarié relevée ci-dessus et qui ont eu pour conséquence de compromettre son avenir professionnel puisqu'elle a été licenciée brutalement pour faute grave sans indemnité et d'altérer sa santé physique et mentale puisqu'il est démontré qu'en raison de ce harcèlement, elle a été placée en arrêt de travail pendant deux mois quelques semaines après son retour de son second congé de maternité. IIILa société AT Kearney ne produit pas de pièce pour prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que l'ensemble des décisions qu'elle a prises et qui portent préjudice à Mme X..., étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Le harcèlement moral invoqué par Mme X... est donc bien établi conformément aux prescriptions légales en vigueur » ; 

ALORS QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation ; que la juridiction de renvoi ne peut statuer sur des chefs non atteints par la cassation ; qu'en l'espèce, devant la Cour d'appel de PARIS, Madame X... avait formé une demande indemnitaire au titre d'un préjudice moral subi du fait des humiliations et vexations prétendument infligées durant la période d'exécution de son contrat de travail ; que cette demande, fondée sur les dispositions du Code du travail relatives au harcèlement moral, a été rejetée par l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 4 septembre 2008 ; que le pourvoi de Madame X... n'a pas attaqué ce chef du dispositif de l'arrêt du 4 septembre 2008 et que la cassation de cet arrêt, prononcée le 20 octobre 2009, s'est limitée aux chefs de l'arrêt ayant rejeté les demandes indemnitaires de Madame X... pour discrimination de carrière et réparation du préjudice de santé ; qu'il en résulte que le rejet des demandes en réparation du préjudice moral résultant d'humiliations et vexations était irrévocable ; qu'en se prononçant néanmoins sur les prétentions de Madame X... au titre d'un harcèlement moral, la cour d'appel a dépassé les limites de sa saisine, en violation des articles 1351 du Code civil et 623, 624, 625 et 638 du Code de procédure civile. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de Madame X... nul et de nul effet, d'AVOIR ordonné la réintégration de Madame X... dans les locaux de la société A. T. KEARNEY, d'AVOIR condamné la société A. T. KEARNEY à verser à Madame X... la somme de 480. 000 euros à titre de provision à valoir que le montant total des salaires que Madame X... aurait dû percevoir de la société A. T. KEARNEY entre son licenciement et sa réintégration, après déduction des revenus de remplacement et des rémunérations perçus par elle pendant cette période et d'AVOIR ordonné une expertise pour déterminer le montant de ces salaires et celui du salaire mensuel et annuel que Madame X... devra percevoir après sa réintégration après reconstitution de carrière ; 

AUX MOTIFS QUE « la Cour de Cassation a cassé l'arrêt du 4 septembre 2008 au visa des articles L. 1232-1 et L. 1332-4 du code du travail, et dans l'attendu suivant pour ce qui concerne le licenciement : « Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande de nullité de licenciement et de réintégration, la cour d'appel a relevé qu'en dépit de l'envoi de deux courriers électroniques, faits prescrits, et de l'exercice d'une action en justice tendant au paiement d'une indemnisation pour discrimination qui ne pouvait constituer un motif licite de licenciement l'attitude de défiance de la salariée vis-à-vis de la société était caractérisée par ces faits et dépassait les limites du droit d'expression. Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle ne pouvait se fonder sur deux faits prescrits associés à un troisième dont elle reconnaissait elle-même qu'il n'est pas fautif pour retenir que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; La lettre de licenciement notifiée à Mme X..., laquelle fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes : « A la suite de notre entretien du 10 mai 2004 auquel vous n'avez pas jugé utile de vous faire assister, nous sommes contraints de constater que nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave. Comme nous vous l'avons indiqué lors de notre entretien du 10 mai 2004, votre attitude depuis votre entrée dans la société démontre une volonté persistante de rendre impossible l'accomplissement normal de vos obligations professionnelles : Par mail en date du 28 mai 2002 envoyé à Madame A..., vous indiquez que nous vous aurions donné un accord tacite, lors de votre embauche, pour que vous ayez la liberté d'organiser vous même vos déplacements afin d'éviter de devoir passer plus d'une nuit de temps en temps en province ou l'étranger proche. C'est une affirmation gratuite en contradiction avec votre contrat de travail qui, comme tous les consultants de notre société, contient une clause de mobilité indispensable au bon fonctionnement d'un groupe intervenant dans tous les pays du monde. Par lettre en date du 11 février 2004, vous avez été jusqu'à nous accuser de harcèlement moral, ce qui relève de la pure calomnie. Les conditions d'un éventuel départ ont simplement été évoquées mais vous indiquez vous-même que c'est à votre demande qu'il vous a été remis un « draft sans valeur juridique » de protocole d'accord. Les discussions n'ayant pas abouti aucune procédure de licenciement n'a été engagée comme nous vous Pavons rappelé dans notre lettre en date du 12 février 2004. Vous avez finalement décidé de faire citer notre société devant le conseil de prud'hommes de Paris pour discrimination à l'embauche, soit 2 ans après celle-ci, en vous appuyant de façon fallacieuse sur les articles L. 123-1 et L122-5 du code du travail qui ne visent qu'un refus d'embauche totalement hors sujet alors que vous reconnaissez avoir formellement accepté de reporter votre entrée dans la société à la fin de votre grossesse. Ces faits précis et matériellement vérifiables démontrent que vous mettez systématiquement tout en oeuvre pour échapper à vos obligations contractuelles et essayer, en outre, d'obtenir des réparations financières de dommages inexistants. Cette attitude délibérée de défiance, d'insubordination et de harcèlement vis à vis de notre société est constitutive d'une faute grave... ». Mme X... conclut à la nullité du licenciement par application des articles L. 1134-4 et L. 1144-3 du code du travail au motif que les conditions légales requises sont remplies, à savoir que son licenciement est notamment fondé sur son action judiciaire pour discrimination. Elle ajoute que les deux autres griefs qui lui sont reprochés sont prescrits comme Pont déjà jugé le conseil de prud'hommes et la cour d'appel de Paris. Elle demande en conséquence sa réintégration et le versement d'une provision assortie d'une expertise judiciaire afin de fixer définitivement son préjudice financier. La société AT Kearney réplique que la salariée avait été sanctionnée en raison d'un comportement global non soumis à une quelconque prescription, faisant valoir qu'elle avait véritablement harcelé son employeur comme cela ressort des nombreux courriers qu'elle lui avait adressés dès son arrivée dans l'entreprise, contenant de fausses affirmations et de pures calomnies. Elle explique que la citation de la société AT Kearney devant le conseil de prud'hommes n'avait été visée dans la lettre de licenciement qu'à titre d'illustration du comportement abusif de Mme X... à son égard. La société AT Kearney ajoute que le licenciement n'étant pas abusif, sa nullité ne saurait être prononcée et que sa réintégration est impossible tant au regard des activités qu'elle exerce actuellement que des circonstances de l'affaire. Cela étant posé, chacun des trois griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont examinés au regard des moyens soulevés par les parties. En effet, si l'employeur a invoqué comme motif de licenciement de l'intéressé « une