Cour de Cassation · civ2 — 25 avril 2013

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 



Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première et troisième branches : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 octobre 2011), que les ayants droit de Jean X..., né en juin 1921, docker professionnel sur le port de Marseille de 1962 à 1981, décédé le 10 juillet 2002 d'un cancer bronchique pris en charge le 16 janvier 2003 au titre de la législation professionnelle par la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, ont saisi une juridiction de sécurité sociale aux fins de faire reconnaître l'existence d'une faute inexcusable, notamment, des sociétés d'acconage Intramar, Upa, et Somotrans pour le compte desquelles leur auteur a tour à tour travaillé ; 

Attendu que la société Intramar (l'employeur) fait grief à l'arrêt de retenir à son encontre une faute inexcusable, alors, selon le moyen : 

1°/ qu'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat ; que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait du avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en protéger ; que l'exposition à l'amiante, pour constituer un danger pour le salarié dont l'employeur doit avoir conscience, doit être non seulement habituelle mais aussi significative ; qu'ainsi, l'article 2 du décret n° 77-949 du 17 août 1977 précise, dans sa rédaction initiale, que la concentration moyenne en fibres d'amiante de l'atmosphère inhalée par un salarié pendant sa journée de travail ne doit pas dépasser deux fibres par centimètre cube, seules étant considérées les fibres de plus de cinq microns de longueur, de trois microns au plus de largeur et dont le rapport longueur/ largeur excède trois ; que ce décret a été modifié à deux reprises pour abaisser les seuils et les mettre en harmonie avec des valeurs limites retenues par des directives européenne et notamment par le décret n° 87-232 du 27 mars 1987 qui fixe les seuils à 1f/ ml pour toutes les variétés d'amiante sauf l'amiante bleue et 0, 8 f/ ml en moyenne sur huit heures de sorte que la cour d'appel, qui a constaté que le niveau quantitatif de manipulation de l'amiante était inférieur à 0, 1 % du volume global du trafic du port de Marseille réparti entre 86 entreprises d'aconage et cependant énoncé que la société Intramar aurait dû avoir conscience du danger auquel elle exposait son salarié sans rechercher, notamment par référence aux seuils fixés par le décret du 17 août 1977 modifié, si le salarié avait été exposé à un risque significatif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 2 du décret n° 77-949 du décret du 17 août 1977, tel que modifié par le décret n° 87-232 du 27 mars 1987 ; 

2°/ que par des écritures demeurées sans réponse, la société Intramar faisait valoir qu'elle n'avait jamais connaissance de la marchandise déchargée, qui était seule connue du transporteur maritime, ce dont il résultait qu'elle ne pouvait être avertie de la situation de danger et donc avoir conscience du danger ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant de nature à démontrer que la société Intramar ne pouvait avoir conscience du danger, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu qu'analysant les attestations d'autres dockers qui font état de manipulation d'amiante par Jean X... pour le compte, notamment, de la société Intramar et les rapprochant de celles d'un contremaître-docker, d'une employée administrative de la société Somotrans et du médecin de la manutention portuaire ainsi que d'un rapport du comité paritaire d'hygiène et de sécurité-manutention portuaire, l'arrêt retient, d'abord, que, même si le niveau quantitatif de l'amiante était resté faible par rapport au volume global de trafic du port de Marseille (- de 0, 1 %), la répétition de ce type de manipulation dans des sacs poreux ou déchirables par l'intéressé dans un environnement général et constant de travail en milieu toxique dû aux poussières résiduelles tant à bord qu'à quai sur une durée de plus de vingt ans constitue une exposition habituelle au risque, ensuite, que les primes de salissure dont bénéficiait le docker intègrent la notion de dangerosité des produits manipulés, enfin, que les dockers travaillaient sans protection particulière, notamment, lors de la manutention des sacs ; 

Qu'ayant caractérisé par ces constatations et énonciations qui la dispensaient de toute autre recherche, comme d'une plus ample réponse au moyen prétendument délaissé, une situation dangereuse que l'employeur ne pouvait ni ne devait ignorer ainsi que l'absence de mesures pour en préserver le salarié, la cour d'appel en a déduit à bon droit que l'employeur avait commis une faute inexcusable ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

Et attendu que, tant le moyen unique du pourvoi principal pris en sa deuxième branche que le moyen unique du pourvoi incident, ne sont pas de nature à en permettre l'admission ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE les pourvois principal et incident ; 

Condamne la société Intramar aux dépens du pourvoi principal et la société Somotrans aux dépens du pourvoi incident ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Somotrans ; la condamne à payer aux consorts X... la somme globale de 2 500 euros ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq avril deux mille treize. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Intramar. 

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que la maladie professionnelle dont était atteint le salarié résultait de la faute inexcusable de la société Intramar, et d'avoir, en conséquence, alloué à la succession de Monsieur X... la somme globale de 80 000 € en réparation du préjudice successoral et à chaque demandeur la somme de 13 000 € en réparation de son préjudice moral, 

AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des pièces versées aux débats par les parties que jusqu'à la loi du 9 juin 1992, les dockers étaient des journaliers, titulaires de la carte G, affectés quotidiennement parle Bureau Central de la Main d'Oeuvre (BCMO) au service des entreprises de manutention, en fonction des besoins de ces entreprises ; que postérieurement à ce texte, les dockers ont été classés en deux catégories, à savoir d'une part professionnels mensualisés ou intermittents et d'autre part occasionnels ; que le contrat de travail liant le docker intermittent à son employeur est conclu pour la durée d'une vacation (4 heures) ou d'un shift (8 heures) et qu'il s'agit d'un CDD de type particulier puisqu'il peut être prorogé ou renouvelé sans limite d'aucune sorte ; 

que Monsieur X... après avoir été journalier est devenu professionnel intermittent ; qu'il a exercé cet emploi du 3 mai 1963 au 19 août 1981 ; que sa qualité de docker n'est contestée par aucune des sociétés en cause ; 

que la société SOMOTRANS a exercé son activité en 1969 et 1998 ; que la société INTRAMAR est acconier sur le port de MARSEILLE depuis 1956 ; 

que sous l'ancien statut comme sous le nouveau, l'employeur a toujours été l'acconier, le BCMO ne constituant qu'un service administratif organisant pour le compte des employeurs la gestion générale de l'embauche des dockers intermittent ; 

que l'entreprise de manutention, en fonction de la nature et des quantités de marchandise à traiter indique au BCMO, le nombre et la qualification des individus devant lui être affectés ; que durant la vacation, le docker se trouve dans un lien de subordination avec l'acconier qui, par l'intermédiaire de son chef d'équipe, contrôle la présence de chaque docker, lui affecte un poste ou une tâche et peut, en cas de difficulté interrompre son travail ; que par ailleurs, le paiement indirect des salaires et cotisations salariales et patronales afférentes, effectué par la Caisse des Compensation des Congés Payés (CCCP), mandataire de l'employeur et la délivrance des bulletins de paie mentionnant le code de l'employeur confirment ce lien ; 

que c'est donc à tort que la société SOMOTRANS conteste sa qualité d'employeur ; 

que l'activité de Monsieur X... pour le compte des entreprises en cause résulte notamment des attestations de Edmond Y.... je déclare sur l'honneur avoir travaillé avec Monsieur Jean X... dans les compagnies INTRAMAR-SOMOTRANS-UPA dans lesquelles on a manipulé des sacs d'amiante sans aucune protection., Joseph Z... :. je déclare sur l'honneur avoir travaillé avec Monsieur X... Joseph dans les compagnies INTRAMAR-SOMOTRANS-UPA dans lesquelles on a manipulé des sacs d'amiante sans aucun protection., Gilbert A... :. j'atteste sur l'honneur avoir travaillé avec Monsieur X... Jean en tant que docker professionnel dans la cale des navires, à la manipulation de l'amiante en sac, pendant les années 1976, 1977, 1978, 1979 dans différentes compagnies du port : SOMOTRANS-INTRAMAR-RODRIGUE sans précautions. ; 

Sur l'exposition au risque 

que les sociétés soutiennent qu'il n'est pas établi qu'elles aient été l'employeur de Jean X... au moment où ce dernier a été exposé aux risques tels que décrits au tableau des maladies professionnelles et qu'il n'est pas possible de déterminer l'employeur chez lequel l'exposition au risque a provoqué la maladie ; 

que si les sociétés en cause ne sont pas des entreprises fabriquant ou utilisant de l'amiante, elles ont cependant été amenées à en faire manipuler par leurs préposés lors des opérations de chargement ou de déchargement des navires ou au cours d'autres opérations de manutention ; 

qu'il résulte du rapport du comité paritaire d'hygiène et de sécurité-manutention portuaire produit aux débats et dont la teneur n'est pas discutée, qu'entre 1965 et 1998, environ 243 307 tonnes d'amiante ont transité par le port, soit en vrac de 1960 à 1980, soit en sacs de jute ou de papier soit ensuite en containers ; que toujours selon ce rapport,. aucun poste de travail ne peut être certain d'avoir échappé au risque : dockers de bord, de terre, chauffeurs, grutiers, pointeurs, chefs d'équipe, contremaître, chefs de service, personnel d'entretien et mécaniciens. ; 

que pour ce qui concerne plus particulièrement les sociétés en cause, les allégations de la société SOMOTRANS sont démenties par l'attestation établie le 29 décembre 2009 par Corinne B... qui a travaillé dans cette entreprise en qualité d'employée administrative spécialisée du 21 janvier 1980 au 30 avril 1997 et qui atteste :. mon poste de travail se situait sur les quais, dans les hangars ; j'étais taxatrice, c'est-à-dire que comme d'autre collègues, nous avions tous les manifestes des navires qui passaient dans nos mains ; j'étais donc au courant que la société SOMOTRANS manipulait de l'amiante en grande quantité ; cette amiante était déchargée par les dockers et arrivait soit en vrac soit dans des sacs dans une poussière quasi permanente. ; que contrairement à ce que soutient la société SOMOTRANS, l'installation d'un bungalow pour les facturiers seulement après l'année 1996, n'exclue pas que ces salariés aient effectué leur activité sur les quais ou dans les hangars et ne remet pas en cause la valeur probante de l'attestation ; 

que cette attestation est confortée par celle d'Edouard C... employé en qualité de contremaître et chef d'équipe par les sociétés INTRAMAR et SOMOTRANS de 1956 à 1988 qui indique le 12 avril 2011 :. j'ai dirigé des équipes de dockers sur des travaux de déchargement de navires d'amiante soit en vrac ou en sac de jute ou en papier ; les sacs de jute étaient poreux et laissaient échapper la poussière d'amiante ; les sacs en papier se déchiraient à la manipulation ; nous mettions les sacs sur palettes... De nombreux sacs se déchiraient et à la fin des opérations nous ramassions le vrac au sol avec des balais et des pelles pour remplir les bennes... les sacs d'amiante restaient pendant une durée indéterminée dans les hangars et la poussière volait dans les courants d'air et au passage des engins, tous les dockers qui travaillaient à proximité les respiraient sans avoir connaissance du danger... on peut dire que jusqu ‘ en 1993, tous les dockers ont manipulé l'amiante " ; 

que par ailleurs les attestations produites par les intimés mentionnent toutes que Jean X... a manipulé des sacs d'amiante sans aucune protection ; 

que l'ensemble des ce attestations est à rapprocher de celle établie par le docteur Guy D... médecin de la manutention portuaire selon lequel :. Sur le port de Marseille-Fos, l'amiante a transité sous forme de vrac et autre conditionnement à partir de 1957 puis en conteneur jusque dans les années 2000... les différentes formes de conditionnement, de transport et de manutention se révèlent aussi dangereuses les unes que les autres quant aux conséquences sur la santé des salariés ; les ouvriers dockers transportaient directement les sacs d'amiante à l'aide de crochets pour les tirer et inhalaient les fibres d'amiante ; parfois le minerai était déchargé directement des navires en vrac puis était manutentionné à la benne et à la pelle ; les conducteurs d'engins entreposaient ces sacs à l'intérieur des hangars (espaces confinés) ou les stockaient dans des wagons ouverts à proximité directe des navires.... ; 

que les sociétés appelantes intimées ne produisent aucun élément venant contredire le contenu des documents versés aux débats par les consorts X... ; 

que même si le niveau quantitatif de manipulation de l'amiante reste faible par rapport au volume global de trafic du port de Marseille (- de 0, 1 %), la répétition de ce type de manipulation sur une durée importante soit plus de vingt ans pour ce qui concerne Monsieur E..., crée le caractère habituel exigible d'une exposition au risque, dès lors que ce produit est entreposé sous différentes formes qui en tout état de cause impliquent a minima, un environnement général et constant de travail dans un milieu toxique dû aux poussières résiduelles (à bord ou à quai) résultant de la manipulation de sacs y compris du fait éventuel d'autres sociétés (86 entreprises d'aconage ayant exercé de 1957 à 1993) travaillant à proximité immédiate, ce qui reste sans incidence sur l'obligation faite à l'employeur de préserver la santé de ses salariés, même occasionnels ; 

que les consorts X... établissent donc que Jean X... a été exposé à l'amiante de façon habituelle alors qu'il travaillait pour le compte des sociétés en cause ; 

sur la conscience du danger 

que, comme le soutiennent les consorts X..., les dangers de l'amiante sont connus depuis plusieurs décennies et ont donné lieu par le décret du 3 octobre 1951 à la création du tableau n° 30 propre à l'abestose, fibrose pulmonaire consécutive à l'inhalation des poussières d'amiante ; que les travaux mentionnés comme susceptibles de provoquer ces maladies étaient. travaux exposant l ‘ inhalation de poussières d'amiante et notamment cardage, filature et tissage de l'amiante. ; 

que les sociétés de manutention portuaire n'utilisaient pas l'amiante comme matière première pour leurs propres activités et ne participaient pas à l'activité industrielle de fabrication ou de transformation de l'amiante ; qu'elles procédaient uniquement à une manipulation de divers produits dont l'amiante ; 

que par ailleurs, les travaux et rapports de scientifiques français et étrangers ne peuvent suffire à établir la preuve de la nécessaire conscience du danger pour chacune des entreprises concernées, laquelle doit être caractérisée par des éléments objectifs et implique la démonstration d'un manquement ; 

qu'au vu de l'ensemble des pièces versées aux débats, il apparaît acquis qu'aucun document antérieur à 1999, provenant d'organismes professionnels ouvriers ou patronaux, de la médecine de prévention, du port organe de coordination et de police ou de tout autre organe interne à la profession, n'a été produit, permettant de pointer le risque dont l'évidence a été exposée lors de la mise en place d'un dispositif d'allocation ACAATA aux dockers, notamment à propos de la détermination des conditions d'accès au dispositif (condition liée à-la manipulation de sacs) ; 

qu'enfin, s'agissant de la période antérieure à 1977, rien ne permet, si l'on se replace à la période à laquelle la victime a pu être au contact des substances incriminées, en l'état des connaissances scientifiques de l'époque et surtout de l'absence de preuve de leur diffusion à des entreprises de ce type, de retenir que ses employeurs successifs avaient ou auraient dû avoir conscience du danger auquel son salarié était exposé ; 

qu'en revanche, à compter de 1977, les entreprises se sont trouvées soumises au décret 77-949 du 17 août 1977 qui a mis à leur charge diverses obligations, résultant de la manipulation ou de l'utilisation de l'amiante à l'air libre dans des locaux ou sur des chantiers et dont les dispositions des articles 4 8 et 9 apparaissent directement applicables à l'entreprise d'acconage en raison du caractère occasionnel, et de courte durée de la manipulation par les dockers ou les conducteurs d'engins ; 

que s'ajoute à cette réglementation nationale une réglementation internationale spécifique aux entreprises d'acconage, issue de l'application de l'article 4 de la Convention OIT n° 152 portant Convention sur la sécurité et l'hygiène dans la manutention portuaire, adoptée le 25 juin 1979, entrée en vigueur le 05 décembre 1981 et transposée en droit interne par le décret 86-1274 du 10 décembre 1986 ; 

que ces réglementations pouvaient ou auraient dû être connues d'entreprises normalement informées des obligations juridiques nationales comme internationales ; qu'aucun élément du débat ne vient d'ailleurs réfuter ces points alors même que les primes de salissures dont bénéficiait le docker intègrent une notion de dangerosité des produits manipulés ; 

qu'en conséquence de ce qui précède, il apparaît que les entreprises en cause pour lesquelles Jean X... a travaillé postérieurement à 1977, auraient dû avoir conscience du danger représenté par l'amiante ne serait-ce que par l'obligation d'affichage (article 18 du décret) d'un plan de prévention et l'obligation de prévenir l'organisme de contrôle, en l'occurrence le Bureau de Prévention du PAM, du fait de la manipulation d'amiante (article 10) ; 

Sur l'absence de mesures nécessaires à la protection des salariés 

que les attestations précédemment citées font toutes état de l'absence de mesures de protection individuelles au cours de la manipulation des sacs contenant de l'amiante ; qu'elles indique toutes que les sacs d'amiante ont été manipulés sans aucune protection ; 

que les entreprises concernées n'établissent nullement qu'elles avaient mis à disposition des salariés les moyens de protection individuelle ; 

que le fait que les dockers travaillaient en plein air ne constitue pas une cause exonératoire, dès lors que l'aconier est responsable du transbordement et donc de l'intervention dans les cales puis à quai sous les hangars de stockage des produits transbordés 

qu'enfin, s'agissant de la force majeure invoquée, il conviendra de ne pas confondre les rapports existants entre les entreprises d'aconage et leur autorité de tutelle ou de gestion du port et ceux existant entre l'employeur et le salarié, étant en outre précisé que le silence des autorités portuaires et des organismes représentatifs n'est pas de nature à exonérer l'employeur des obligations qui lui incombent ; 

que les sociétés INTRAMAR et SOMOTRANS ont bien commis une faute inexcusable à l'origine de la maladie Jean X... ; 

que le société UPA ne comparaissant pas ne formule aucune critique à l'encontre du jugement entrepris ; que le jugement sera de ce chef à son égard ; 

ET AUX MOTIFS, SUR LA REPARATION DES PREJUDICES, QU'en ce qui concerne les préjudices extra patrimoniaux, les troubles physiques occasionnés à Jean X... par le cancer broncho pulmonaire primitif dont il a souffert sont établis ; 

que ces troubles ont eu un retentissement sur sa vie courante ; 
qu'enfin, le contexte de survenance de la maladie a créé une situation anxiogène chez la victime ; 

que l'ensemble de ces éléments permet d'indemniser les souffrances physiques et morales endurées ainsi que le préjudice d'agrément ; que l'évaluation faite par le premier juge, compte tenu de l'âge de Jean X... décédé à 81 ans est justifiée ; 

qu'au titre du préjudice personnel des enfants de Jean X..., le premier juge a fait une juste évaluation ; 

que le jugement sera confirmé sur l'évaluation des préjudices tels que soumis au premier juge ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'employeur est tenu à l'égard de ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat ; que tout manquement à cette obligation constitue une faute inexcusable lorsque l'employeur a exposé son salarié à un danger dont il avait ou dont il aurait du avoir conscience, et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour le protéger ; 

qu'en l'espèce que les consorts X..., fils et filles de Monsieur Jean X..., exposent que durant la période de 1963 à 1981, celui-ci a été employé en qualité de docker professionnel pour différentes entreprises de manutention sur le Port de Marseille ; qu'il a pendant toute sa carrière été massivement exposé à l'inhalation de poussières d'amiante et n'a jamais bénéficié d'aucune protection individuelle, de même qu'il n'a jamais été informé des risques liés à la manipulation de l'amiante et des dangers encourus ; 

qu'un cancer bronchique a été diagnostiqué selon certificat médical initial du 8 juillet 2002 ; 

qu'il est décédé le 10juillet 2002 des suites de sa maladie ; 

qu'une déclaration de maladie professionnelle a été effectuée le 7 août 2002 par l'une de ses filles ; 

que cette pathologie a été prise en charge par la CPCAM au titre de la législation sur les maladies professionnelles par décision notifiée le 16 janvier 2003 ; 

que la CPCAM a alors été saisie d'une demande de conciliation fixé au 13 janvier 2004, dans le cadre de la procédure en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur ; 

qu'à la suite d'un procès-verbal de carence le TASS a été saisi ; 

que les sociétés défenderesses contestant la force probante des attestations, qu'elles estiment peu circonstanciées ; 

que les sociétés INTRAMAR et SOMOTRANS relèvent qu'elles ne fabriquent ni ne commercialisent des produits à base d'amiante ; 

qu'elles ne pouvaient avoir conscience du danger d'autant que l'importation de l'amiante était légale et qu'il existait, pour les entreprises de manutention portuaire une obligation de décharger les marchandises des navires ; 

que les consorts X... versent aux débats deux attestations, émanant de M. Y... et de M. Z... d'où il ressort que M. X... a manipulé des sacs d'amiante sans protection pour les sociétés INTRAMAR, UPA et SOMOTRANS ; 

que les attestations apparaissent probantes dans la mesure où il est constant que l'amiante était couramment déchargée sur le Port de Marseille (lequel est un site ouvrant droit à l'allocation des travailleurs de l'amiante), et qu'une partie était conditionnée dans des sacs de jute ou même en vrac, ce qui exposait les dockers à l'inhalation habituelle de poussières d'amiante ; 

que suivant décret du 31 août 1950 le tableau n° 30 des maladies professionnelles a été institué pour reconnaître les pathologies liées à l'amiante comme maladies professionnelles ; 

que les sociétés INTRAMAR, SOMOTRANS et UPA, toutes trois visées dans les attestations, n'ont pu ignorer, compte tenu du caractère habituelle de la manutention de l'amiante sur le port de Marseille, les risques encourus par leur salarié. 

qu'elles ont omis de prendre les mesures nécessaires pour le protéger ; 

qu'il y a donc lieu de reconnaître la faute inexcusable de ces employeurs 

qu'en revanche qu'aucune attestation, ni aucune autre pièce ne concerne la société SOCOMA ou SOCOMAN ; qu'il convient donc de mettre celle-ci hors de cause ; 

s'agissant des réparations, 

qu'il convient de relever (cf. rapport du Professeur F...) 

que Monsieur X... a été victime d'un cancer d'évolution très rapide ; qu'il est décédé 12 jours seulement après son hospitalisation ; 

qu'il y a lieu compte tenu de l'âge de la victime lors du déclenchement de sa maladie (81 ans) de la gravité, de la durée de celle-ci de fixer comme suit les indemnités réparant le préjudice successoral-souffrances physiques endurées 75 000 €- préjudice d'agrément 5 000 € soit un total de 80 000 € ; que s'agissant du préjudice moral personnel de chaque enfant, qu'eu égard à la nature des liens familiaux, de l'âge du de cujus et de ses enfants, de la durée de la pathologie et des circonstances du décès, qu'il y a lieu d'allouer à chaque enfant la somme de 13 000 € ; 

ALORS D'UNE PART QU'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat ; que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait du avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en protéger ; que l'exposition à l'amiante, pour constituer un danger pour le salarié dont l'employeur doit avoir conscience, doit être non seulement habituelle mais aussi significative ; qu'ainsi, l'article 2 du décret n° 77-949 du 17 août 1977 précise, dans sa rédaction initiale, que la concentration moyenne en fibres d'amiante de l'atmosphère inhalée par un salarié pendant sa journée de travail ne doit pas dépasser deux fibres par centimètre cube, seules étant considérées les fibres de plus de cinq microns de longueur, de trois microns au plus de largeur et dont le rapport longueur/ largeur excède trois ; que ce décret a été modifié à deux reprises pour abaisser les seuils et les mettre en harmonie avec des valeurs limites retenues par des directives européenne et notamment par le décret n° 87-232 du 27 mars 1987 qui fixe les seuils à 1f/ ml pour toutes les variétés d'amiante sauf l'amiante bleue et 0, 8 f/ ml en moyenne sur huit heures de sorte que la Cour d'appel, qui a constaté que le niveau quantitatif de manipulation de l'amiante était inférieur à 0, 1 % du volume global du trafic du port de Marseille réparti entre 86 entreprises d'aconage et cependant énoncé que la société Intramar aurait dû avoir conscience du danger auquel elle exposait son salarié sans rechercher, notamment par référence aux seuils fixés par le décret du 17 août 1977 modifié, si le salarié avait été exposé à un risque significatif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, ensemble l'article 2 du décret n° 77-949 du décret du 17 août 1977, tel que modifié par le décret n° 87-232 du 27 mars 1987, 

ALORS D'AUTRE PART QUE la maladie professionnelle doit être considérée comme contractée au service du dernier employeur chez lequel la victime a été exposée au risque avant sa constatation médicale, sauf à cet employeur à rapporter la preuve que cette affection doit être imputée aux conditions de travail de l'assuré au sein des entreprises précédentes si bien qu'en considérant que la maladie professionnelle dont était atteint le salarié résultait de la faute inexcusable des sociétés Intramar, Somotrans et Upa sans même distinguer laquelle de ces trois sociétés avaient été le dernier employeur du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1147 du Code civil et L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, 

ALORS ENFIN QUE par des écritures demeurées sans réponse, la société Intramar faisait valoir qu'elle n'avait jamais connaissance de la marchandise déchargée, qui était seule connue du transporteur maritime, ce dont il résultait qu'elle ne pouvait être avertie de la situation de danger et donc avoir conscience du danger ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant de nature à démontrer que la société Intramar ne pouvait avoir conscience du danger, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Somotrans. 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la faute inexcusable de la société Somotrans et d'avoir alloué aux consorts X... diverses sommes à titre de majoration de rentes et d'indemnités ; 

AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces versées aux débats par les parties que jusqu'à la loi du 9 juin 1992, les dockers étaient des journaliers, titulaires de la carte G, affectés quotidiennement par le Bureau Central de la main d'oeuvre (BCMO) au service des entreprises de manutention, en fonction des besoins de ces entreprises ; que postérieurement à ce texte, les dockers ont été classés en deux catégories, à savoir d'une part professionnels mensualisés ou intermittents et d'autre part occasionnels ; que le contrat de travail liant le docker intermittent à son employeur est conclu pour la durée d'une vacation (4 heures) ou d'un shift (8 heures) et qu'il s'agit d'un CDD de type particulier puisqu'il peut être prorogé ou renouvelé sans limite d'aucune sorte ; que Monsieur X... après avoir été journalier est devenu professionnel intermittent ; qu'il a exercé cette profession du 3 mai 1963 au 19 août 1981 ; que sa qualité de docker n'est contestée par aucune des sociétés en cause ; que la société SOMOTRANS a exercé son activité entre 1969 et 1998 ; que la société INTRAMAR est acconier sur le port de MARSEILLE depuis 1956 ; que sous l'ancien statut comme sous le nouveau, l'employeur a toujours été l'acconier, le BCMO ne constituant qu'un service administratif organisant pour le compte des employeurs la gestion générale de l'embauche des dockers intermittent ; qu'en effet, l'entreprise de manutention, en fonction de la nature et des quantités de marchandise à traiter indique au BCMO, le nombre et la qualification des individus devant lui être affectés ; que durant la vacation, le docker se trouve dans un lien de subordination avec l'acconier qui, par l'intermédiaire de son chef d'équipe, contrôle la présence de chaque docker, lui affecte un poste ou une tâche et peut, en cas de difficulté interrompre son travail ; que par ailleurs, le paiement indirect des salaires et cotisations salariales et patronales afférentes, effectué par la Caisse des Compensation des Congés Payés (CCCP), mandataire de l'employeur, la délivrance des bulletins de paie mentionnant le code de l'employeur confirment ce lien ; que c'est donc à tort que la société SOMOTRANS conteste sa qualité d'employeur ; que l'activité de Monsieur X... pour le compte des entreprises en cause résulte notamment des attestations de :

- Edmond Y... : « je déclare sur l'honneur avoir travaillé avec Monsieur Jean X... dans les compagnies INTRAMAR – SOMOTRANS – UPA dam lesquelles on a manipulé des sacs d'amiante sans aucune protection »,

- Joseph Z... : « je déclare sur l'honneur avoir travaillé avec Monsieur X... Joseph dans les compagnies INTRAMAR – SOMOTRANS – UPA dans lesquelles on a manipulé des sacs d'amiante sans aucun protection »,

- Gilbert A... : « j'atteste sur l'honneur avoir travaillé avec M. X... Jean en tant que docker professionnel dans la cale des navires, à la manipulation de l'amiante en sac, pendant les années 1976, 1977, 1978, 1979 dans différentes compagnies du port : SOMOTRANS – INTRAMAR – RODRIGUE sans précautions » ; 

que cette situation est confortée par la production par les consorts X... d'une attestation de la CCCP ; qu'il en résulte que la réalité de l'activité exercée pour le compte de chacune des sociétés est établie ; que la les sociétés soutiennent qu'il n'est pas établi qu'elles aient été l'employeur de Jean X... au moment où ce dernier a été exposé aux risques tels que décrits au tableau des maladies professionnelles et qu'il n'est pas possible de déterminer l'employeur chez lequel l'exposition au risque a provoqué la maladie ; que cependant, si les sociétés en cause ne sont pas des entreprises fabriquant ou utilisant de l'amiante, elles ont cependant été amenées à en faire manipuler par leurs préposés lors des opérations de chargement ou de déchargement des navires ou au cours d'autres opérations de manutention ; qu'il résulte du rapport du comité paritaire d'hygiène et de sécurité-manutention portuaire produit aux débats et dont la teneur n'est pas discutée, qu'entre 1965 et 1998, environ 243. 307 tonnes d'amiante ont transité par le port, soit en vrac de 1960 à 1980, soit en sacs de jute ou de papier soit ensuite en containers ; que toujours selon ce rapport, « aucun poste de travail ne peut être certain d'avoir échappé au risque : dockers de bord, de terre, chauffeurs, grutiers, pointeurs, chefs d'équipe, contremaître, chefs de service, personnel d'entretien et mécaniciens » ; que pour ce qui concerne plus particulièrement les sociétés en cause, les allégations de la société SOMOTRANS sont démenties par l'attestation établie le 29 décembre 2009 par Corinne B... qui a travaillé dans cette entreprise en qualité d'employée administrative spécialisée du 21 janvier 1980 au 30 avril 1997 et qui atteste : « mon poste de travail se situait sur les quais, dans les hangars. J'étais taxatrice, c'est-à-dire que comme d'autres collègues, nous avions tous les manifestes des navires qui passaient dans nos mains. J'étais donc au courant que la société SOMOTRANS manipulait de l'amiante en grande quantité. Cette amiante était déchargée par les dockers et arrivait soit en vrac soit dans des sacs dans une poussière quasi permanente » ; que contrairement à ce que soutient la société SOMOTRANS, l'installation d'un bungalow pour les facturiers seulement après l'année 1996, n'exclut pas que ces salariés aient effectué leur activité sur les quais ou dans les hangars et ne remet pas en cause la valeur probante de l'attestation ; que cette attestation est confortée par celle d'Edouard C... employé en qualité de contremaître et chef d'équipe par les sociétés INTRAMAR et SOMOTRANS de 1956 à 1988 qui indique le 12 avril 2011 : « j'ai dirigé des équipes de dockers sur des travaux de déchargement de navires d'amiante soit en vrac ou en sac de jute ou en papier. Les sacs de jute étaient poreux et laissaient échapper la poussière d'amiante. Les sacs en papier se déchiraient à la manipulation. Nous mettions les sacs sur palettes... De nombreux sacs se déchiraient et à la fin des opérations nous ramassions le vrac au sol avec des balais et des pelles pour remplir les bennes... les sacs d'amiante restaient pendant une durée indéterminée dans les hangars et la poussière volait dans les courants d'air et au passage des engins, tous les dockers qui travaillaient à proximité les respiraient sans avoir connaissance du danger... on peut dire que jusqu'en 1993, tous les dockers ont manipulé l'amiante » ; que par ailleurs les attestations produites par les intimés mentionnent toutes que Jean X... a manipulé des sacs d'amiante sans aucune protection ; que l'ensemble des ces attestations est à rapprocher de celle établie par le docteur Guy D... médecin de la manutention portuaire selon lequel : « Sur le port de Marseille-Fos, l'amiante a transité sous forme de vrac et autre conditionnement à partie de 1957 puis en conteneur jusque dans les années 2. 000 … les différentes formes de conditionnement, de transport et de manutention se révèlent aussi dangereuses les unes que les autres quant aux conséquences sur la santé des salariés. Les ouvriers dockers transportaient directement les sacs d'amiante à l'aide de crochets pour les tirer et inhalaient les fibres d'amiante. Parfois le minerai était déchargé directement des navires en vrac puis était manutentionné à la benne et à la pelle. Les conducteurs d'engins entreposaient ces sacs à l'intérieur des hangars (espaces confinés) ou les stockaient dans des wagons ouverts à proximité directe des navires... » ; que les sociétés appelantes intimées ne produisent aucun élément venant contredire le contenu des documents versés aux débats par les consorts X... ; que même si le niveau quantitatif de manipulation de l'amiante reste faible par rapport au volume global de trafic du port de Marseille (- de 0, 1 %), la répétition de ce type de manipulation sur une durée importante soit plus de vingt ans pour ce qui concerne Monsieur X..., crée le caractère habituel exigible d'une exposition au risque, dès lors que ce produit est entreposé sous différentes formes qui en tout état de cause impliquent a minima, un environnement général et constant de travail dans un milieu toxique dû aux poussières résiduelles (à bord ou à quai) résultant de la manipulation de sacs y compris du fait éventuel d'autres sociétés (86 entreprises d'aconage ayant exercé de 1957 à 1993) travaillant à proximité immédiate, ce qui reste sans incidence sur l'obligation faite à l'employeur de préserver la santé de ses salariés, même occasionnels ; que les consorts X... établissent donc que Jean X... a été exposé à l'amiante de façon habituelle alors qu'il travaillait pour le compte des sociétés en cause ; que, comme le soutiennent les consorts X..., les dangers de l'amiante sont connus depuis plusieurs décennies et ont donné lieu par le décret du 3 octobre 1951 à la création du tableau n° 30 propre à l'abestose, fibrose pulmonaire consécutive à l'inhalation des poussières d'amiante ; que les travaux mentionnés à ce tableau comme susceptibles de provoquer ces maladies étaient « travaux exposant à l'inhalation de poussières d'amiante et notamment cardage, filature et tissage de l'amiante » ; que cependant, les sociétés de manutention portuaire n'utilisaient pas l'amiante comme matière première pour leurs propres activités et ne participaient pas à l'activité industrielle de fabrication ou de transformation de l'amiante ; qu'elles procédaient uniquement à une manipulation de divers produits dont l'amiante ; que par ailleurs, les travaux et rapports de scientifiques français et étrangers ne peuvent suffire à établir la preuve exigible de la nécessaire conscience du danger pour chacune des entreprises concernées, laquelle doit être caractérisée par des éléments objectifs et implique la démonstration d'un manquement ; qu'au vu de l'ensemble des pièces produites, il apparaît acquis qu'aucun document antérieur à 1999, provenant d'organismes professionnels ouvriers ou patronaux, de la médecine de prévention, du port organe de coordination et de police ou de tout autre organe interne à la profession, n'a été produit, permettant de pointer le risque dont l'évidence a été exposée lors de la mise en place d'un dispositif d'allocation ACAATA aux dockers, notamment à propos de la détermination des conditions d'accès au dispositif (condition liée à la manipulation de sacs) ; qu'enfin, s'agissant de la période antérieure à 1977, rien ne permet, si l'on se replace à la période à laquelle la victime a pu être au contact des substances incriminées, en l'état des connaissances scientifiques de l'époque et surtout de l'absence de preuve de leur diffusion à des entreprises de ce type, de retenir que ses employeurs successifs avaient ou auraient dû avoir conscience du danger auquel son salarié était exposé ; qu'en revanche, à compter de 1977, les entreprises se sont trouvées soumises au décret 77-949 du 17 août 1977 qui a mis à leur charge diverses obligations, résultant de la manipulation ou de l'utilisation de ce produit à l'air libre dans des locaux ou sur des chantiers ; que les dispositions des articles 4-8 et 9 de ce décret apparaissent directement applicables à l'entreprise d'acconage en raison du caractère occasionnel et de courte durée de la manipulation par les dockers ou les conducteurs d'engins ; que s'ajoute à cette réglementation nationale une réglementation internationale spécifique aux entreprises d'acconage issue de l'application de l'article 4 de la Convention OIT n° 152 portant Convention sur la sécurité et l'hygiène dans la manutention portuaire, adoptée le 25 juin 1979, entrée en vigueur le 05 décembre 1981 et transposée en droit interne par le décret 86-1274 du 10 décembre 1986 ; que ces réglementations protectrices contre les risques présentés notamment par les substances dangereuses manipulées (art 4- le et 2 1, m et o de la convention) bien que la convention ne soit pas spécifique à l'amiante, associées aux prescriptions rappelées plus haut pouvaient ou auraient dû être connues d'entreprises normalement informées des obligations juridiques nationales comme internationales ; qu'aucun élément du débat ne vient d'ailleurs réfuter ces points alors même que les primes de salissures dont bénéficiait le docker intègrent une notion de dangerosité des produits manipulés ; qu'en conséquence de ce qui précède, il apparaît que les entreprises en cause pour le compte desquelles Jean X... a travaillé postérieurement à 1977, auraient dû avoir conscience du danger représenté par l'amiante ne serait-ce que par l'obligation d'affichage (article 18 du décret) d'un plan de prévention et l'obligation de prévenir l'organisme de contrôle, en l'occurrence le Bureau de Prévention du PAM, du fait de la manipulation d'amiante (article 10) ; que les attestations précédemment citées font toutes état de l'absence de mesures de protection individuelles au cours de la manipulation des sacs contenant de l'amiante ; qu'elles indique toutes que les sacs d'amiante ont été manipulés « sans aucune protection » ; que les entreprises concernées n'établissent nullement qu'elles avaient mis à disposition des salariés les moyens de protection individuelle ; que le fait que les dockers travaillaient en plein air ne constitue pas une cause exonératoire, dès lors que l'aconier est responsable du transbordement et donc de l'intervention dans les cales puis à quai sous les hangars de stockage des produits transbordés ; qu'enfin, s'agissant de la force majeure invoquée, il conviendra de ne pas confondre les rapports existants entre les entreprises d'aconage et leur autorité de tutelle ou de gestion du port et ceux existant entre l'employeur et le salarié, étant en outre précisé que le silence des autorités portuaires et des organismes représentatifs n'est pas de nature à exonérer l'employeur des obligations qui lui incombent ; que les société INTRAMAR et SOMOTRANS ont bien commis une faute inexcusable à l'origine de la maladie de Jean X... ; 

1°) ALORS QUE celui qui invoque la faute inexcusable doit préalablement rapporter la preuve qu'il a été exposé de façon habituelle à l'amiante chez un employeur clairement identifié ; que s'agissant d'un salarié employé en qualité de docker intermittent par plusieurs entreprises de manutention portuaire, la seule affirmation de la réalité d'un emploi au bénéfice d'une de ces sociétés sans que soient identifiées les périodes d'emplois et sans que soient identifiés les transbordements ayant donné lieu à la manipulation de produits amiantés ne suffit pas à démontrer l'exposition habituelle au risque au sein de cette société ; qu'en se bornant à retenir la réalité d'une activité exercée pour le compte d'entreprises dont Somotrans sans identifier les périodes durant lesquelles Jean X... aurait travaillé pour la société Somotrans, ni caractériser la manipulation d'amiante à l'occasion de déchargements réalisés pour le compte de cette société, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, L. 4121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ; 

2°) ALORS QUE l'employeur n'est tenu envers le salarié d'une obligation de sécurité et de résultat que du fait des produits fabriqués ou utilisés par l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'arrêt relève que les sociétés de manutention portuaire n'utilisaient pas l'amiante comme matière première pour leurs propres activités et ne participaient pas à l'activité industrielle de fabrication ou de transformation d'amiante ; qu'en retenant néanmoins la faute inexcusable de la société Somotrans, au seul constat d'un environnement général de travail dans un milieu toxique dû aux poussières résiduelles d'amiante du fait éventuel d'autres sociétés et sans constater que Jean X... avait effectivement manutentionné des cargaisons d'amiante pour le compte de la société Somotrans, la Cour d'appel a violé les articles L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, L. 4121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ; 

3°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société Somotrans (p. 19 et 20) qui faisait valoir que conformément aux dispositions de l'article L 452-1 du Code de la sécurité sociale, la responsabilité de l'employeur n'est engagée que par sa propre faute ou par la faute de ceux qu'il s'est substitué dans la direction et que n'ayant jamais fait décharger à ses salariés des cargaisons d'amiante, sa responsabilité ne saurait être engagée au titre d'une faute inexcusable dès lors que l'éventuelle exposition à ce risque serait le fait d'autres sociétés, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 

4°) ALORS QUE selon la Cour d'appel, le type de manutention portuaire qu'effectuait Jean X... aurait impliqué une manipulation « occasionnelle » de l'amiante entreposé en cales, en sac en toile ou en papiers ; qu'il ressort encore des constatations de l'arrêt que le niveau quantitatif de manipulation de l'amiante restait « faible » par rapport au volume global de trafic du port de Marseille (- de 0. 1 %) ; qu'en affirmant néanmoins que la répétition de ce type de manipulations, pourtant très ponctuelles, aurait créé le caractère habituel d'une exposition au risque au sein de la société Somotrans, la Cour d'appel a violé les articles L 452-1 du Code de la sécurité sociale, L. 4121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ; 

5°) ALORS QU'il incombe à celui qui invoque l'existence d'une faute inexcusable de prouver que l'employeur devait avoir conscience du danger auquel il était exposé et n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour l'en préserver ; que la conscience du danger s'apprécie objectivement par rapport à ce que doit savoir, dans son secteur d'activité, un employeur conscient de ses devoirs et obligations ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les sociétés de manutention portuaire n'utilisaient pas l'amiante comme matière première pour leurs propres activités, ne participaient pas à l'activité industrielle de fabrication ou de transformation de l'amiante mais procédaient uniquement à une manipulation de divers produits dont l'amiante ou dans un univers amianté ; qu'en déduisant de réglementations protectrices-qui selon ses propres constatations n'étaient pas spécifiques à l'amiante-que la société Somotrans, société de manutention portuaire, pouvait ou aurait dû avoir conscience du danger représenté par cette substance, la Cour d'appel a violé les articles L 452-1 du Code de la sécurité sociale, L. 4121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ; 

6°) ALORS QUE la conscience du danger s'apprécie objectivement par rapport à ce que doit savoir, dans son secteur d'activité, un employeur conscient de ses devoirs et obligations ; qu'en l'espèce l'arrêt relève qu'aucun document antérieur à 1999, provenant d'organismes professionnels ouvriers ou patronaux, de la médecine de prévention, du port organe de coordination et de police ou de tout autre organe interne à la profession, n'a été produit, permettant de pointer le risque lié à l'amiante ; que l'arrêt retient encore que la réglementation internationale spécifique aux entreprises d'acconage a été transposée en droit interne en 1986 ; qu'en retenant néanmoins que la société Somotrans aurait dû avoir conscience du danger représenté par l'amiante pour la période allant de 1963 à 1981 pendant laquelle Jean X... exerçait la profession de docker intermittent, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, L. 4121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ; 

7°) ALORS QUE l'appréciation de la conscience du danger qu'avait ou aurait dû avoir l'employeur implique nécessairement la prise en compte de la nature des travaux effectués par le salarié et de l'activité de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les sociétés de manutention portuaire n'utilisaient pas l'amiante comme matière première pour leurs propres activités, ne participaient pas à l'activité industrielle de fabrication ou de transformation de l'amiante mais étaient simplement amenées de façon occasionnelle à décharger des cargaisons d'amiante ; que la Cour d'appel s'est encore fondée, pour considérer que la société Somotrans aurait dû avoir conscience du danger lié à l'amiante, sur un décret daté du 17 août 1977 qui a mis à la charge des entreprises diverses obligations résultant de la manipulation ou de l'utilisation de ce produit bien que cette réglementation ne concernât en rien l'activité d'une entreprise de manutention portuaire ou les tâches de transbordement effectués par les dockers ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, L. 4121-1 du Code du travail et 1147 du Code civil ; 

8°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société Somotrans (p. 15) qui soutenait que la conscience du danger devait être appréciée au regard de l'importance de l'entreprise, de son organisation, de la nature de son activité