Cour de Cassation · comm — 16 avril 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Joint les pourvois n° Q 09-10. 583 et n° Z 09-13. 651, qui attaquent le même arrêt ; 

Sur le moyen unique, commun aux deux pourvois, qui est recevable : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 novembre 2008), que suivant protocole d'accord du 21 novembre 2002, la société Dofirad BV, actionnaire de la société FS Holding, aujourd'hui dénommée Alliance Designers, a échangé avec les sociétés Sozan Holding, Portugal Luxembourg et Financière Médicis et deux autres actionnaires des actions qu'elle détenait dans le capital de la société FS Holding contre des actions de la société FLG ; qu'à la suite de cette opération, le capital de la société FS Holding était réparti entre, d'un côté, les sociétés Cadanor et Dofirad BV à concurrence de 78, 78 %, de l'autre, les anciens actionnaires de la société FLG pour 21, 21 % ; que les capitaux propres de la société FS Holding étant devenus inférieurs à la moitié de son capital social, une assemblée générale extraordinaire de cette société a décidé, le 7 août 2003, une augmentation de capital assortie d'une prime d'émission et de la faculté pour les actionnaires d'exercer leur droit préférentiel de souscription ; que soutenant que cette délibération était intervenue en fraude de leurs droits d'actionnaires minoritaires, les sociétés Sozan Holding, Portugal Luxembourg et Financière Médicis ont fait assigner les sociétés Cadanor, Dofirad BV et Alliance Designers en annulation de l'augmentation de capital et en paiement de dommages-intérêts ; qu'en cours d'instance, la société Alliance Designers a été mise en liquidation judiciaire, la société civile professionnelle BTSG étant nommée liquidateur ; 

Attendu que le liquidateur de la société Alliance Designers, et les sociétés Cadanor et Dofirad BV font grief à l'arrêt d'avoir prononcé l'annulation de l'augmentation de capital et de tous les actes s'y rapportant et d'avoir condamné les deux dernières au paiement de dommages-intérêts et d'une indemnité de procédure, alors, selon le moyen : 

1°/ que seule la résolution d'une assemblée d'actionnaires prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser des membres de la majorité au détriment de membres de la minorité peut être annulée sur le fondement de la fraude aux droits des minoritaires ou de l'abus de majorité ; qu'en jugeant contraire à l'intérêt social de la société FS Holding, et pour cette raison constitutive d'une fraude aux droits des minoritaires, la décision d'augmentation du capital social de cette société décidée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 7 août 2003, après avoir relevé qu'il « est exact que la décision des associés de ne pas dissoudre de manière anticipée la société alors que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la moitié du capital, prise par l'assemblée générale du 3 octobre 2002 de FS Holding (…), alors au surplus qu'il ressortait des comptes annuels de l'exercice clos le 31 janvier 2003 que les capitaux propres de la société étaient toujours inférieurs à la moitié du capital, obligeait la société à reconstituer ses fonds propres dans un délai de deux ans », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du code civil ; 

2°/ qu'en jugeant, pour retenir l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, que la convocation de l'assemblée générale au mois d'août, pendant la période estivale, aurait rendu « nécessairement compliquée sinon impossible la souscription à l'augmentation de capital », tout en relevant que le délai de souscription à ladite augmentation, initialement fixé du 14 au 19 août 2003, avait ensuite été prolongé du 5 au 19 septembre suivants, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ; 

3°/ qu'en jugeant, pour retenir l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, que les stipulations du pacte d'actionnaires les obligeant à notifier dans un délai de deux jours calendaires tout projet de transfert du droit de souscription ne les mettaient pas en mesure concrètement de céder ledit droit, sans tenir compte du fait que la reconduction du délai de souscription jusqu'au 19 septembre 2003 leur offrait deux jours calendaires supplémentaires à compter du 5 septembre 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

4°/ qu'en tout état de cause, en jugeant, pour retenir l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, que les stipulations du pacte d'actionnaires les obligeant à notifier dans un délai de deux jours calendaires tout projet de transfert du droit de souscription ne les mettaient pas en mesure concrètement de céder ledit droit, et en caractérisant ainsi uniquement un supposé obstacle à la cession des droits de souscription tenant aux termes du protocole d'actionnaires et non pas à l'assemblée extraordinaire du 7 août 2003 dont l'annulation a été prononcée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, violant ainsi l'article 1382 du code civil ; 

5°/ qu'en jugeant que le second motif de l'augmentation de capital, consistant en la satisfaction d'un besoin de trésorerie, ne suffisait pas à justifier ladite augmentation parce que celle-ci s'étant effectuée par compensation avec une créance de la société Cadanor, il n'en était résulté aucun apport en trésorerie, sans répondre aux écritures des sociétés Alliance designers, Cadanor et Dofirad BV exposant que la créance ayant fait l'objet de la compensation résultait justement d'avances de trésorerie en compte courant réalisées antérieurement à l'augmentation de capital, dans l'attente de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

6°/ qu'en jugeant, pour contester la nécessité d'un apport en trésorerie et conclure à l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, qu'il n'est pas logique que le financement de la société FLG ait été effectué par la société FS Holding avant l'augmentation de capital, pour contester la validité de celle-ci, la cour d'appel, qui s'est prononcée au vu de l'opportunité d'opérations réalisées antérieurement à la décision annulée, a statué par un motif inopérant, violant ainsi l'article 1382 du code civil ; 

7°/ qu'en jugeant qu'il « convient de s'interroger, comme le font les intimés (…) sur la réalité des avances faites par FS Holding à FLG », la cour d'appel qui a statué par un motif dubitatif a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

8°/ qu'en jugeant sans autre explication qu'« en tout état de cause, la manipulation avérée des comptes, les substitutions de sociétés créancières, les cessions de comptes courants que les appelants expliquent par les dispositions de l'article L. 511-7 3° du code monétaire et financier, introduisent dans l'opération incriminée une complexité inutile et une opacité qui ne peuvent que corroborer le grief de fraude articulé par les intimées », la cour d'appel, qui a statué par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

9°/ que la prime d'émission permet de maintenir l'égalité entre actionnaires anciens ne participant pas à l'augmentation de capital et actionnaires anciens ou nouveaux y participant ; qu'en jugeant que la prime ne se justifierait pas dans son principe « puisque l'augmentation de capital est intervenue en vase clos entre personnes déjà toutes actionnaires », la cour d'appel a violé l'article L. 225-128 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil ; 

10°/ que les sociétés Alliance Designers, Cadanor et Dofirad BV rappelaient dans leurs écritures que « le montant que les (sociétés Sozan Holding, Portugal Luxembourg et Financière Médicis) auraient eu à décaisser si elles avaient souscrit à une augmentation de capital réalisée au pair, aurait été exactement le même que celui qu'elles auraient eu à décaisser dans le cadre d'une augmentation de capital avec prime d'émission, afin de maintenir leur niveau de participation, soit un montant de 1 451 636, 25 euros et non 2 700 000 euros », et qu'il était admis que le montant total de la souscription, comprenant la prime d'émission, était nécessaire à la reconstitution des fonds propres de la société ; qu'en jugeant qu'« une solution plus logique et plus équitable aurait été d'augmenter directement le capital social » pour juger que le montant de la prime d'émission confirmait l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, sans vérifier si ce montant n'était pas indifférent à l'éventuelle dilution de leur participation dans la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que la décision des associés de ne pas dissoudre de manière anticipée la société Alliance designers obligeait cette dernière, dont les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social, à procéder dans un délai de deux ans à la reconstitution de ses fonds propres, l'arrêt retient que cette obligation légale ne pouvait justifier le caractère précipité de la décision d'augmenter le capital et la fixation des opérations de souscription en pleine période estivale ; qu'il retient encore que la convocation de l'assemblée générale extraordinaire au mois d'août et le bref délai de souscription, du 14 au 29 août 2003, même élargi du 5 au 19 septembre de la même année, rendaient nécessairement compliquée sinon impossible la souscription des minoritaires à l'augmentation de capital, ceux-ci ne disposant pas sur la société Alliance Designers, contrairement aux majoritaires, d'une créance leur permettant de procéder par voie de compensation ; que de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel a pu déduire, abstraction faite du motif surabondant critiqué par les troisième et quatrième branches, que l'augmentation du capital, assortie de conditions telles qu'elles mettaient les actionnaires minoritaires dans l'impossibilité d'y souscrire, revêtait un caractère frauduleux ; 

Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève que l'augmentation de capital a été libérée en totalité par compensation avec une créance détenue sur la société Alliance designers par son actionnaire majoritaire ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il n'en était résulté aucune trésorerie pour cette société, la cour d'appel a, par ce seul motif rendant inopérante la critique de la cinquième branche, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les sixième, septième et huitième branches, exactement retenu que l'augmentation de capital ne pouvait être justifiée par un besoin de trésorerie de la société Alliance Designers ; 

Et attendu, en troisième lieu, qu'ayant retenu que la prime d'émission n'était pas justifiée dans son principe puisqu'à l'époque où avait été décidée l'augmentation de capital, la société Alliance Designers connaissait d'importantes pertes d'exploitation et de substantielles pertes financières, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les neuvième et dixième branches, que les conditions financières de l'augmentation de capital apparaissaient frauduleuses ; 

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses troisième, quatrième, sixième, septième, huitième, neuvième et dixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE les pourvois ; 

Condamne la SCP BTSG, en qualité de liquidateur de la société Alliance Designers, et les sociétés Cadanor et Dofirad BV aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés Sozan Holding, Portugal Luxembourg et Financière Médicis la somme globale de 2 500 euros ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize avril deux mille treize. 



MOYEN ANNEXE au présent arrêt 

Moyen identique produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés Alliance Designers, Cadanor et Dofirad BV, demanderesses au pourvoi n° Q 09-10. 583 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé l'annulation de l'augmentation de capital du 7 août 2003 et de tous les actes s'y rapportant, et notamment les décisions de l'assemblée générale du 30 septembre 2004, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés CADANOR et DOFIRAD BV à payer la somme de 100. 000 € à titre de dommages-intérêts à chacune des sociétés intimées et globalement celle de 35. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société Sozan Holding (la société Sozan), la société Portugal Luxembourg (HPL), la société Financière Medicis, Monsieur X..., Madame Florence Y..., dénommés dans l'acte les principaux actionnaires de France Luxury Group (FLG), d'une part, la société Dofirad BV représentée par Monsieur Alain Z..., d'autre part, ont " avec l'intervention de la société FS Holding, représentée par son président Monsieur Alain Z..., la société FLG, représentée par son PDG, Monsieur François X..., Monsieur Alain Z... ", signé un protocole d'accord le 21/ 11/ 2002 ; que selon le préambule, les parties étaient convenues de procéder à un rapprochement des groupes FS Holding et FLG (dont les organigrammes figuraient en annexe), le groupe FS Holding souhaitant renforcer sa position en tant que groupe spécialisé dans le secteur du luxe ; qu'aux termes du chapitre 1er du protocole, les principaux actionnaires de FLG et de Dofirad BV sont convenus d'échanger la pleine propriété de 554. 167 actions de la société FLG, représentant 82, 65 % du capital social contre la pleine propriété de 552. 710 actions de la société FS Holding, représentant 21, 21 % du capital social ; que la quote-part du capital de FLG détenue par la société Sozan (44 %) étant échangée contre 11, 1321 % du capital de FS Holding au lieu de 11, 4796 %, c'est à dire avec une décote sur la parité initialement retenue, la société Dofirad s'est engagée à remettre, en contrepartie de la décote ainsi accordée par la société Sozan, le cas échéant, un complément d'échange en titres FS Holding afin de tenir compte de la survenance ou non d'événements ou risques dont certains avaient été identifiés dans le rapport d'audit réalisé par la société KPMG ; que le nombre de titres FS Holding à remettre à la société Sozan a été fixé à 115. 658 actions au plus pour un capital de FS Holding composé de 2. 605. 000 actions ; que les modalités du versement du complément d'échange devaient être fixées à l'occasion d'une réunion qui aurait lieu à l'expiration d'une période de 3 années à compter de la réalisation de l'échange des titres afin de faire le point des demandes et procédures en cours ; que préalablement à la signature, la société Sozan a apporté en compte courant, dans les livres de FLG, la somme de 750. 000 € de sorte qu'au jour de la signature, le montant du compte courant détenu par Sozan dans les livres de FLG et de ses filiales s'élevait à la somme de 12. 700. 407, 35 € ; que la société Sozan a cédé le jour de la signature l'intégralité de la créance en compte courant détenue dans les livres de FLG et de ses filiales ainsi que l'ensemble des intérêts courus sur ladite créance pour la somme de 1 € compte tenu de la situation financière des sociétés ; que la société Dofirad s'est engagée, postérieurement à la réalisation de l'échange des titres, à pourvoir aux besoins de trésorerie du groupe FLG en procédant aux apports en compte courant nécessaires dans la limite d'un montant maximal de 2. 750. 000 €, Dofirad s'engageant pendant une durée de 12 mois à ne pas incorporer au capital de la société FLG ou de ses filiales les sommes apportées en compte courant tant que le montant total n'excédait pas 2. 750. 000 € ; que les sociétés Dofirad et Sozan ont conclu deux conventions de garantie d'actif et de passif, l'une portant sur la société FLG, l'autre sur la société FS Holding ; que conformément à l'article 6 du chapitre 1, les parties ont signé un pacte d'actionnaires visant à régir les relations futures au sein de FS Holding qui prendrait fin automatiquement en cas d'apports des titres FS Holding à une société cotée en bourse telle que visée au chapitre 2 ; que le chapitre 2 prévoyait en effet le principe d'un apport à une société cotée, la société nouvelle des établissements ADT, qui interviendrait dans les 12 mois suivant la date de l'échange, ce délai pouvant être prolongé afin de tenir compte des conditions du marché ; qu'il était précisé que M. Alain Z..., en sa qualité de président directeur général de FS Holding et de représentant de Dofirad ayant déjà recueilli des intentions de vote en faveur du projet, se portant fort à hauteur de 80 % des droits de vote de la société ADT, se portait fort de la mise en oeuvre de cette opération d'apport ou de fusion ; qu'ainsi par l'opération du 21/ 11/ 2002, la société Dofirad, actionnaire de FS Holding, a échangé 21, 21 % du capital détenu dans la société FS Holding contre 82, 65 % du capital de la société FLG ; qu'après l'échange de titres, le capital social de la société FS Holding était ainsi réparti : la société Cadanor en détenait 70 %, la société Dofirad 8, 78 %, la société Sozan 11, 13 %, la société Financière Médicis 1, 95 %, la société HPL 1, 78 %, Monsieur François X... 3, 57 %, Madame Florence Y... 2, 78 % ; que les intimés détenaient donc ensemble 14, 86 % du capital social de la société FS Holding qui est devenue la société Alliance designers ; que Monsieur Z..., par l'intermédiaire des sociétés Dofirad et Cadanor, conservait le contrôle de la société FS Holding et détenait indirectement, via la société Dofirad, 82, 65 % du capital social de la société FLG ; que la société FS Holding (Alliance Designers) a convoqué ses actionnaires par courrier recommandé du 31/ 7/ 2003 en vue de la tenue d'une assemblée générale extraordinaire le 7/ 8/ 2003 ; que selon l'ordre du jour annexé à la convocation, la dite assemblée devait statuer sur une augmentation de capital en numéraires de 190. 561, 25 € pour le porter de 38. 112, 25 € à 228. 673, 50 € par l'émission de 13. 025. 000 actions nouvelles de 0, 75 € de valeur nominale chacune ; que la souscription était ouverte du 14/ 8/ 2003 au 29/ 8/ 2003, les actions nouvelles devant être libérées de la totalité de leur montant, en numéraires par versement d'espèces ou assimilés et/ ou par compensation avec des créances liquides et exigibles détenues par les souscripteurs sur la société ; que tous les actionnaires (en ce compris Sozan, HLP, Financière Médicis) étaient présents ou représentés à cette assemblée à l'exception de Madame Florence Y... ; que, statuant à 2. 052. 290 voix pour et 480. 270 contre, sur un total de 2. 605. 000, l'assemblée générale a décidé de l'augmentation du capital et donné tous pouvoirs au président pour mettre en oeuvre l'augmentation de capital et procéder à sa réalisation matérielle ; que tous les intimés ont voté contre ; que les société Sozan, HLP et Financière Médicis ainsi que Monsieur François X... ont contesté les conditions et le calendrier de l'augmentation de capital ; qu'ils ont assigné le 26/ 8/ 2003 les sociétés FS Holding et FLG, devenues respectivement Alliance Designers et FIG, et M. Alain Z..., pris en sa qualité de président de la société Alliance Designers, selon la procédure de référé d'heure à heure en raison de l'imminence de la clôture de la période de souscription devant intervenir le 29/ 8/ 2003, aux fins d'entendre prononcer la suspension de l'opération d'augmentation de capital décidée le 7/ 8/ 2003 et le séquestre des titres des sociétés FS Holding FLG jusqu'à ce qu'une décision de justice définitive se soit prononcée sur le différend qui les opposait quant à la valorisation des titres de la société FS Holding et d'ordonner une expertise ; que par ordonnance du 3/ 9/ 2003, le juge des référés, qui a donné acte à FS Holding de sa volonté d'ouvrir une nouvelle période de souscription, a constaté que les demandeurs disposaient d'un délai supplémentaire pour exercer leur droit de souscription et les a déclarés mal fondés en leurs demandes ; que Monsieur X... a interjeté appel de l'ordonnance de référé pour demander que soit ordonnée une expertise in futurum ; que par arrêt du 28/ 5/ 2004, la cour d'appel de Paris a dit qu'il ne pouvait valablement disposer du motif légitime requis par l'article 145 du code de procédure civile et a confirmé l'ordonnance entreprise en sa seule disposition critiquée ; que par acte du 8/ 12/ 2003, les sociétés Sozan, HPL et Financière Médicis ont assigné les sociétés Cadanor, Dofirad, Monsieur Alain Z... et la société FS Holding devant le tribunal de commerce de Paris ; que par acte du 19/ 10/ 2004, elles ont également assigné Monsieur Z... en sa qualité de PDG d'Alliance Designers et de porte fort ; que les instances ont été jointes ; que c'est dans ces circonstances et conditions qu'est intervenue la décision déférée ; que par ordonnance du 11/ 1/ 2007, le délégataire du premier président de la cour d'appel de Paris a débouté les appelants de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré ; que par ordonnance du 10/ 7/ 2007 confirmée par arrêt du 27/ 212008, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné un mandataire ad hoc en la personne de Maître A... avec mission essentielle de procéder à l'exécution du jugement du 12/ 9/ 2006 et au rétablissement de la société au statu quo ante au 7/ 8/ 2003, de convoquer et présider toute assemblée générale de la société Alliance Designers appelée à statuer sur les comptes des exercices 2003 et 2006 et ayant pour objet de régulariser effectivement la situation consécutivement au jugement du 12/ 9/ 2006 ; que par ordonnance du 4/ 6/ 2008, le président du tribunal de commerce a désigné M. Lionel B..., expert comptable, pour assister Maître A... ; que dans la présente instance, Monsieur Alain Z... figure en sa seule qualité d'appelant, c'est à dire aux termes de la déclaration d'appel, en sa qualité de président de la société Alliance Designers ; qu'en conséquence, tous les développements relatifs à sa responsabilité personnelle sont dénués de toute pertinence ; que la demande de mise hors de cause présentée par les appelants est sans objet ; que les appelants soutiennent que l'augmentation de capital décidée le 7/ 8/ 2003 ne constitue pas un abus de majorité frauduleux, qu'elle est régulière dans ses modalités et fondée sur des motifs légitimes ; que, s'il est exact que la décision des associés de ne pas dissoudre de manière anticipée la société alors que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la moitié du capital, prise par l'assemblée générale du 3/ 10/ 2002 de FS Holding (pièce 25 des appelants), alors au surplus qu'il ressortait des comptes annuels de l'exercice clos le 31/ 1/ 2003 (pièce 2 des intimés) que les capitaux propres de la société étaient toujours inférieurs à la moitié du capital, obligeait la société à reconstituer ses fonds propres, celle-ci disposait conformément aux dispositions de l'article L 225-248 du code de commerce d'un délai de deux ans pour ce faire ; que les intimés font valoir à bon droit que cette obligation légale ne peut justifier le caractère précipité de la décision d'augmenter le capital et la fixation des opérations de souscription en pleine période estivale ; que la convocation de l'assemblée générale extraordinaire au mois d'août, le bref délai de souscription (du 14/ 8 au 29/ 8) même élargi (du 5 au 19 septembre), en été, rendaient nécessairement compliquée sinon impossible la souscription à l'augmentation de capital, les minoritaires ne disposant pas de créance sur la société et devant donc nécessairement, contrairement aux majoritaires, puisqu'ils ne pouvaient procéder par voie de compensation, mobiliser d'importantes liquidités ; qu'en outre, compte tenu de la période choisie, les dispositions du pacte d'actionnaire, qui les obligeaient à notifier dans un délai de deux jours calendaires tout projet de transfert du droit de souscription, ne les mettaient pas en mesure concrètement de céder leur droit préférentiel de souscription ; qu'ensuite s'agissant du second motif de l'augmentation de capital, il convient de relever que l'augmentation de capital a été libérée en totalité par compensation avec une créance ; qu'il n'en est donc pas résulté de trésorerie pour la société qui en réalité a, par le biais de l'augmentation du capital, payé la dette qu'elle avait envers l'actionnaire majoritaire ; qu'ainsi, le besoin de financement allégué ne peut être sérieusement retenu ; qu'en outre, ainsi que le font pertinemment valoir les intimés, à supposer même que la prise de contrôle de FLG et son financement corrélatif soient à l'origine du besoin de trésorerie, il n'est pas logique que le financement ait été supporté par la société FS Holding qui détenait 0, 09 % du capital de FLG et non par la société Dofirad qui en détenait 99, 01 % (et était actionnaire minoritaire de FS Holding à hauteur de 8, 78 %) et qui en outre s'y était engagée au titre du protocole ; que de même, il convient de s'interroger, comme le font les intimés et M. B..., compte tenu des pièces versées aux débats (pièces 23, 27 et 40 des appelants, pièce 58 des intimés) sur la réalité des avances faites par FS Holding à FLG ; qu'il résulte en effet de l'extrait du grand livre des comptes généraux de FLG en date du 2/ 10/ 2003 qu'ont été apportés par la société Dofirad BV, aux mêmes dates, des montants strictement identiques à ceux qui figurent sur l'extrait de compte Alliance Designers comme ayant été apportés à FLG alors qu'il n'y figure aucune avance de FS Holding ; que de même, en ce qui concerne le compte courant de la société Cadanor qui a souscrit l'augmentation de capital, qui s'élève à plus de 9 millions, le rapport du commissaire aux comptes sur l'augmentation de capital ne fait pas mention des avances qui y figurent entre le 2 décembre et le 29 janvier ; qu'en tout état de cause, la manipulation avérée des comptes, les substitutions de sociétés créancières, les cessions de comptes courants que les appelants expliquent par les dispositions de l'article L 511-7 3° du code monétaire et financier, introduisent dans l'opération incriminée une complexité inutile et une opacité qui ne peuvent que corroborer le grief de fraude articulé par les intimées ; qu'au demeurant les conditions financières de l'augmentation apparaissent bien frauduleuses ; que la création de 13. 025. 000 actions nouvelles était en effet assortie d'une prime d'émission de 9. 578. 188, 75 € ; que la prime ne se justifie ni dans son principe ni dans son montant ; qu'en effet, la fonction première de la prime, qui est d'assurer l'égalité entre anciens et nouveaux actionnaires, n'était nullement recherchée en l'espèce puisque l'augmentation de capital est intervenue en vase clos entre personnes toutes déjà actionnaires ; qu'en outre, l'existence de pertes d'exploitation importantes rendait la prime injustifiée puisque celle-ci s'analyse comme la contrepartie des réserves existantes, du montant du chiffre d'affaires et de la valeur du stock, et d'une manière générale, des plus values ; qu'en l'espèce, il est constant que (pièce n° 2 des intimés) la perte d'exploitation s'élevait au 31/ 1/ 2003 à 72 K € et que compte tenu d'une perte financière de 697 000 € (dont 600000 € sur un emprunt bancaire ayant servi à financer l'acquisition et le développement des filiales) et d'une dotation aux provisions pour la dépréciation des titres d'une des filiales pour 142 K €, le résultat de l'exercice se soldait par une perte nette de 769 000 €, que le résultat de l'exercice avait été affecté en totalité au compte report à nouveau qui était passé d'un montant débiteur de 320. 620, 45 € à un montant débiteur de 1. 089. 228, 59 € ; que le montant de cette prime n'est pas non plus objectivement fondé ; que les appelants ne produisent aucun document comptable ou financier permettant de comprendre comment l'action aurait perdu entre le 21/ 11/ 2002 et le 7/ 8/ 2003 plus de 37 fois sa valeur et ce au regard d'une situation comptable arrêtée le 31/ 1/ 2003 ; qu'ils ne justifient pas non plus du mode de calcul de la prime, dont le montant égal à cinquante fois le nominal, coïncidait, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, aux avances de trésorerie alléguées par Monsieur Z... ; qu'enfin, l'objectif affiché (pièces 3 et 4 des intimés) d'incorporer immédiatement la prime au capital social permet de penser qu'une solution plus logique et plus équitable aurait été d'augmenter directement le capital social ; que la quasi simultanéité des opérations d'appel de la prime et d'incorporation de cette prime au capital lors de l'assemblée générale du 25/ 11/ 2003 vient encore corroborer la fraude ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'augmentation de capital votée par l'assemblée générale extraordinaire du 7/ 8/ 2003 est irrégulière comme entachée de fraude ; qu'il ya lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il annulé l'augmentation de capital ainsi que tous les actes s'y rapportant ; que les parties sont en désaccord sur la portée de la décision d'annulation ; que les appelants soutiennent que s'il convient, comme le demandent les intimées, notamment d'annuler toutes les assemblées générales annuelles d'approbation des comptes intervenues depuis le 7/ 812003, l'assemblée générale du 25/ 11/ 2003, qui a décidé l'augmentation du capital social de la société Alliance designers à hauteur de 9. 577. 326, 50 euros par voie d'élévation du pair des 15. 630. 000 actions de la société et libérée par incorporation au capital d'une partie de la prime d'émission née de l'opération du 7/ 8/ 2003, l'assemblée générale extraordinaire du 30/ 9/ 2004 décidant de réduire le capital à zéro en vue d'apurer une partie du poste report à nouveau, il faudrait écarter du périmètre de l'annulation l'augmentation du capital social de la société Alliance Designers décidée par l'assemblée générale extraordinaire du 30/ 9/ 2004, définitivement réalisée le 26/ 10/ 2004, augmentant le capital social à hauteur de 15. 630. 000 euros pour le porter de 0 euro à 15. 630. 000 € par l'émission de 15. 630 actions nouvelles ordinaires de 1. 000 euros de valeur nominale chacune, libérées par voie de compensation avec une créance détenue par la société Cadanor sur la société Alliance Designers ; qu'ainsi que le font justement remarquer les intimées, les appelants ont dans leur assignation en référé (pièce 42 des intimés) cité, à l'appui de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré, au nombre des " décisions sociales postérieures au 7/ 812003 qui sont indissociables de l'augmentation de capital votée ", les résolutions votées au cours de l'assemblée générale du 30/ 912004 ; qu'ils les ont énumérées comme constituant un tout indivisible (page 9 de l'assignation) : approbation des comptes annuels de l'exercice clos le 31/ 1/ 2004, affectation de la perte de l'exercice au compte report à nouveau, réduction de capital par imputation des pertes sous la condition suspensive de la réalisation de l'augmentation de capital, augmentation du capital ; qu'ils continuent devant la cour (page 36 de leurs conclusions) de soutenir que la quatrième résolution du procès-verbal de l'assemblée générale du 30/ 9/ 2004 devrait être annulée comme étant " une décision se rapportant à l'augmentation de capital litigieuse annulée par le jugement (déféré) notamment puisqu'elle réduit le capital résultant des deux augmentations de capital " des 7/ 8/ 2003 et 25/ 11/ 2003 mais qu'ils prétendent, de façon incohérente, qu'il conviendrait de valider la cinquième résolution approuvant l'augmentation de capital qui est pourtant indissociable de la résolution emportant réduction à zéro du capital social et de l'augmentation de capital annulée ; qu'au demeurant l'augmentation de capital qui a été votée au cours de cette assemblée générale, est la conséquence logique de l'augmentation de capital du 7/ 8/ 2003, qu'elle vient parachever la fraude et réalise, par l'utilisation des mêmes procédés, l'éviction des actionnaires minoritaires ; que cette assemblée générale doit donc être annulée ; que l'augmentation de capital frauduleuse s'inscrit dans un ensemble plus vaste d'atteinte aux droits des intimées qui ont été spoliées après l'échange des titres ; que tout d'abord, les appelants ne contestent pas que la procédure relative au complément d'échange dû au titre du protocole d'accord signé le 21/ 11/ 2002, basé sur une valorisation du titre à hauteur de 28, 10 €, n'a jamais été initiée par la société Dofirad, alors qu'elle n'a pas réellement mis en oeuvre la garantie de passif contractuellement prévue ; qu'aucune démarche non plus n'a été entreprise pour permettre la constitution d'une société cotée en bourse ; qu'au contraire, six mois à peine après la signature du protocole, la société cotée ADT, au sein de laquelle M. Z... dispose d'une participation majoritaire, a changé en juin 2003 d'objet social (qui devenait l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location et la détention directe ou indirecte de participations dans des sociétés ayant cette même activité) rendant ainsi impossible une quelconque opération d'apport ou de fusion avec la société FS Holding ; que pour conduire à son terme la dilution des actionnaires minoritaires suite à la décision d'augmentation de capital, un " coup d'accordéon " a été décidé par l'assemblée générale du 30/ 9/ 2004 qui a réduit le capital social de la société Alliance Designers en annulant les actions composant la totalité du capital social ; que ce montage a indiscutablement causé un préjudice moral aux intimés qui ont été trompés et lésés ; que la cour estime devoir condamner solidairement les sociétés Dofirad et Cadanor (M. Z... n'étant pas attrait dans la présente procédure et aucune demande n'étant formulée contre la société Alliance Designers) à indemniser les intimées à hauteur de 100. 000 € chacune ; que les sociétés intimées qui seront rétablies dans leurs droits à la suite à l'annulation de capital prononcée, ne rapportent pas la preuve d'un préjudice financier qui serait imputable aux sociétés Dofirad et Cadanor ; qu'il y a lieu donc de les débouter des demandes formées à ce titre et de rejeter également leur demande d'expertise ; que, compte tenu du sort réservé au recours, les appelants doivent être déboutés de leurs demandes ; que l'équité commande en outre de condamner les sociétés Cadanor et Dofirad BV (seules parties contre lesquelles est dirigée la demande) au paiement d'une somme de 35. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 

ALORS en premier lieu QUE seule la résolution d'une assemblée d'actionnaires prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser des membres de la majorité au détriment de membres de la minorité peut être annulée sur le fondement de la fraude aux droits des minoritaires ou de l'abus de majorité ; qu'en jugeant contraire à l'intérêt social de la société FS HOLDING, et pour cette raison constitutive d'une fraude aux droits des minoritaires, la décision d'augmentation du capital social de cette société décidée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 7 août 2003, après avoir relevé qu'il « est exact que la décision des associés de ne pas dissoudre de manière anticipée la société alors que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la moitié du capital, prise par l'assemblée générale du 3/ 10/ 2002 de FS Holding (…), alors au surplus qu'il ressortait des comptes annuels de l'exercice clos le 31/ 1/ 2003 (pièce 2 des intimés) que les capitaux propres de la société étaient toujours inférieurs à la moitié du capital, obligeait la société à reconstituer ses fonds propres (dans) un délai de deux ans » (arrêt, p. 6 § 1), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du Code civil ; 

ALORS en deuxième lieu QU'en jugeant, pour retenir l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, que la convocation de l'assemblée générale au mois d'août, pendant la période estivale, aurait rendu « nécessairement compliquée sinon impossible la souscription à l'augmentation de capital » (arrêt, p. 6 § 1), tout en relevant que le délai de souscription à ladite augmentation, initialement fixé du 14 au 19 août 2003, avait ensuite été prolongé du 5 au 19 septembre suivants (ibid.), la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du Code civil ; 

ALORS en troisième lieu QU'en jugeant, pour retenir l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, que les stipulations du pacte d'actionnaire les obligeant à notifier dans un délai de deux jours calendaires tout projet de transfert du droit de souscription ne les mettaient pas en mesure concrètement de céder ledit droit (arrêt, p. 6 § 1), sans tenir compte du fait que la reconduction du délai de souscription jusqu'au 19 septembre 2003 (ibid.) leur offrait deux jours calendaires supplémentaires à compter du 5 septembre 2003 (cf. conclusions de l'exposante, p. 24), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 

ALORS en quatrième lieu QU'en tout état de cause, en jugeant, pour retenir l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, que les stipulations du pacte d'actionnaire les obligeant à notifier dans un délai de deux jours calendaires tout projet de transfert du droit de souscription ne les mettaient pas en mesure concrètement de céder ledit droit (arrêt, p. 6 § 1), et en caractérisant ainsi uniquement un supposé obstacle à la cession des droits de souscription tenant aux termes du protocole d'actionnaires et non pas à l'assemblée extraordinaire du 7 août 2003 dont l'annulation a été prononcée, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, violant ainsi l'article 1382 du Code civil ; 

ALORS en cinquième lieu QU'en jugeant que le second motif de l'augmentation de capital, consistant en la satisfaction d'un besoin de trésorerie, ne suffisait pas à justifier ladite augmentation parce que celle-ci s'étant effectuée par compensation avec une créance de la société CADANOR, il n'en était résulté aucun apport en trésorerie (arrêt, p. 6 § 2), sans répondre aux écritures de la société ALLIANCE DESIGNERS exposant que la créance ayant fait l'objet de la compensation résultait justement d'avances de trésorerie en compte courant réalisées antérieurement à l'augmentation de capital, dans l'attente de celle-ci (ses conclusions, p. 26), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

ALORS en sixième lieu QU'en jugeant, pour contester la nécessité d'un apport en trésorerie et conclure à l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, qu'il n'est pas logique que le financement de la société FLG ait été effectué par la société FS HOLDING avant l'augmentation de capital, pour contester la validité de celle-ci (arrêt, p. 6 § 1), la Cour d'appel, qui s'est prononcée au vu de l'opportunité d'opérations réalisées antérieurement à la décision annulée, a statué par un motif inopérant, violant ainsi l'article 1382 du Code civil ; 

ALORS en septième lieu QU'en jugeant qu'il « convient de s'interroger, comme le font les intimés (…) sur la réalité des avances faites par FS Holding à FLG » (arrêt, p. 6 § 2), la Cour d'appel qui a statué par un motif dubitatif a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

ALORS en huitième lieu QU'en jugeant sans autre explication qu'« en tout état de cause, la manipulation avérée des comptes, les substitutions de sociétés créancières, les cessions de comptes courants que les appelants expliquent par les dispositions de l'article L. 511-7 3° du code monétaire et financier, introduisent dans l'opération incriminée une complexité inutile et une opacité qui ne peuvent que corroborer le grief de fraude articulé par les intimées » (arrêt, p. 5 § 2), la Cour d'appel, qui a statué par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

ALORS en neuvième lieu QUE la prime d'émission permet de maintenir l'égalité entre actionnaires anciens ne participant pas à l'augmentation de capital et actionnaires anciens ou nouveaux y participant ; qu'en jugeant que la prime ne se justifierait pas dans son principe « puisque l'augmentation de capital est intervenue en vase clos entre personnes déjà toutes actionnaires » (arrêt, p. 6 in fine), la Cour d'appel a violé l'article L. 225-128 du Code de commerce, ensemble l'article 1382 du Code civil ; 

ALORS en dixième lieu QUE la société ALLIANCE DESIGNERS rappelait page 34 de ses écritures que « le montant que les (sociétés SOZAN HOLDING, PORTUGAL LUXEMBOURG et FINANCIERE MEDICIS) auraient eu à décaisser si elles avaient souscrit à une augmentation de capital réalisée au pair, aurait été exactement le même que celui qu'elles auraient eu à décaisser dans le cadre d'une augmentation de capital avec prime d'émission, afin de maintenir leur niveau de participation, soit un montant de 1. 451. 636, 25 € et non 2. 700. 000 € », et qu'il était admis que le montant total de la souscription, comprenant la prime d'émission, était nécessaire à la reconstitution des fonds propres de la société (arrêt, p. 6 § 1) ; qu'en jugeant qu'« une solution plus logique et plus équitable aurait été d'augmenter directement le capital social » (arrêt, p. 7 § 1) pour juger que le montant de la prime d'émission confirmait l'existence d'une fraude aux droits des minoritaires, sans vérifier si ce montant n'était pas indifférent à l'éventuelle dilution de leur participation dans la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. 



Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour les sociétés Cadanor et Dofirad BV, demanderesses au pourvoi n° Z 09-13. 651 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé l'annulation de l'augmentation de capital du 7 août 2003 et de tous les actes s'y rapportant, et notamment les décisions de l'assemblée générale du 30 septembre 2004, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés CADANOR et DOFIRAD BV à payer la somme de 100. 000 € à titre de dommages-intérêts à chacune des sociétés intimées et globalement celle de 35. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société Sozan Holding (la société Sozan), la société Portugal Luxembourg (HPL), la société Financière Medicis, Monsieur X..., Madame Florence Y..., dénommés dans l'acte les principaux actionnaires de France Luxury Group (FLG), d'une part, la société Dofirad BV représentée par Monsieur Alain Z..., d'autre part, ont " avec l'intervention de la société FS Holding, représentée par son président Monsieur Alain Z..., la société FLG, représentée par son PDG, Monsieur François X..., Monsieur Alain Z... ", signé un protocole d'accord le 21/ 11/ 2002 ; que selon le préambule, les parties étaient convenues de procéder à un rapprochement des groupes FS Holding et FLG (dont les organigrammes figuraient en annexe), le groupe FS Holding souhaitant renforcer sa position en tant que groupe spécialisé dans le secteur du luxe ; qu'aux termes du chapitre 1er du protocole, les principaux actionnaires de FLG et de Dofirad BV sont convenus d'échanger la pleine propriété de 554. 167 actions de la société FLG, représentant 82, 65 % du capital social contre la pleine propriété de 552. 710 actions de la société FS Holding, représentant 21, 21 % du capital social ; que la quote-part du capital de FLG détenue par la société Sozan (44 %) étant échangée contre 11, 1321 % du capital de FS Holding au lieu de 11, 4796 %, c'est à dire avec une décote sur la parité initialement retenue, la société Dofirad s'est engagée à remettre, en contrepartie de la décote ainsi accordée par la société Sozan, le cas échéant, un complément d'échange en titres FS Holding afin de tenir compte de la survenance ou non d'événements ou risques dont certains avaient été identifiés dans le rapport d'audit réalisé par la société KPMG ; que le nombre de titres FS Holding à remettre à la société Sozan a été fixé à 115. 658 actions au plus pour un capital de FS Holding composé de 2. 605. 000 actions ; que les modalités du versement du complément d'échange devaient être fixées à l'occasion d'une réunion qui aurait lieu à l'expiration d'une période de 3 années à compter de la réalisation de l'échange des titres afin de faire le point des demandes et procédures en cours ; que préalablement à la signature, la société Sozan a apporté en compte courant, dans les livres de FLG, la somme de 750. 000 € de sorte qu'au jour de la signature, le montant du compte courant détenu par Sozan dans les livres de FLG et de ses filiales s'élevait à la somme de 12. 700. 407, 35 € ; que la société Sozan a cédé le jour de la signature l'intégralité de la créance en compte courant détenue dans les livres de FLG et de ses filiales ainsi que l'ensemble des intérêts courus sur ladite créance pour la somme de 1 € compte tenu de la situation financière des sociétés ; que la société Dofirad s'est engagée, postérieurement à la réalisation de l'échange des titres, à pourvoir aux besoins de trésorerie du groupe FLG en procédant aux apports en compte courant nécessaires dans la limite d'un montant maximal de 2. 750. 000 €, Dofirad s'engageant pendant une durée de 12 mois à ne pas incorporer au capital de la société FLG ou de ses filiales les sommes apportées en compte courant tant que le montant total n'excédait pas 2. 750. 000 € ; que les sociétés Dofirad et Sozan ont conclu deux conventions de garantie d'actif et de passif, l'une portant sur la société FLG, l'autre sur la société FS Holding ; que conformément à l'article 6 du chapitre 1, les parties ont signé un pacte d'actionnaires visant à régir les relations futures au sein de FS Holding qui prendrait fin automatiquement en cas d'apports des titres FS Holding à une société cotée en bourse telle que visée au chapitre 2 ; que le chapitre 2 prévoyait en effet le principe d'un apport à une société cotée, la société nouvelle des établissements ADT, qui interviendrait dans les 12 mois suivant la date de l'échange, ce délai pouvant être prolongé afin de tenir compte des conditions du marché ; qu'il était précisé que M. Alain Z..., en sa qualité de président directeur général de FS Holding et de représentant de Dofirad ayant déjà recueilli des intentions de vote en faveur du projet, se portant fort à hauteur de 80 % des droits de vote de la société ADT, se portait fort de la mise en oeuvre de cette opération d'apport ou de fusion ; qu'ainsi par l'opération du 21/ 11/ 2002, la société Dofirad, actionnaire de FS Holding, a échangé 21, 21 % du capital détenu dans la société FS Holding contre 82, 65 % du capital de la société FLG ; qu'après l'échange de titres, le capital social de la société FS Holding était ainsi réparti : la société Cadanor en détenait 70 %, la société Dofirad 8, 78 %, la société Sozan 11, 13 %, la société Financière Médicis 1, 95 %, la société HPL 1, 78 %, Monsieur François X... 3, 57 %, Madame Florence Y... 2, 78 % ; que les intimés détenaient donc ensemble 14, 86 % du capital social de la société FS Holding qui est devenue la société Alliance designers ; que Monsieur Z..., par l'intermédiaire des sociétés Dofirad et Cadanor, conservait le contrôle de la société FS Holding et détenait indirectement, via la société Dofirad, 82, 65 % du capital social de la société FLG ; que la société FS Holding (Alliance Designers) a convoqué ses actionnaires par courrier recommandé du 31/ 7/ 2003 en vue de la tenue d'une assemblée générale extraordinaire le 7/ 8/ 2003 ; que selon l'ordre du jour annexé à la convocation, la dite assemblée devait statuer sur une augmentation de capital en numéraires de 190. 561, 25 € pour le porter de 38. 112, 25 € à 228. 673, 50 € par l'émission de 13. 025. 000 actions nouvelles de 0, 75 € de valeur nominale chacune ; que la souscription était ouverte du 14/ 8/ 2003 au 29/ 8/ 2003, les actions nouvelles devant être libérées de la totalité de leur montant, en numéraires par versement d'espèces ou assimilés et/ ou par compensation avec des créances liquides et exigibles détenues par les souscripteurs sur la société ; que tous les actionnaires (en ce compris Sozan, HLP, Financière Médicis) étaient présents ou représentés à cette assemblée à l'exception de Madame Florence Y... ; que, statuant à 2. 052. 290 voix pour et 480. 270 contre, sur un total de 2. 605. 000, l'assemblée générale a décidé de l'augmentation du capital et donné tous pouvoirs au président pour mettre en oeuvre l'augmentation de capital et procéder à sa réalisation matérielle ; que tous les intimés ont voté contre ; que les société Sozan, HLP et Financière Médicis ainsi que Monsieur François X... ont contesté les conditions et le calendrier de l'augmentation de capital ; qu'ils ont assigné le 26/ 8/ 2003 les sociétés FS Holding et FLG, devenues respectivement Alliance Designers et FIG, et M. Alain Z..., pris en sa qualité de président de la société Alliance Designers, selon la procédure de référé d'heure à heure en raison de l'imminence de la clôture de la période de souscription devant intervenir le 29/ 8/ 2003, aux fins d'entendre prononcer la suspension de l'opération d'augmentation de capital décidée le 7/ 8/ 2003 et le séquestre des titres des sociétés FS Holding FLG jusqu'à ce qu'une décision de justice définitive se soit prononcée sur le différend qui les opposait quant à la valorisation des titres de la société FS Holding et d'ordonner une expertise