Cour de Cassation · comm — 11 juin 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 13 mars 2012), que la société Les Bouchages Delage (la société Delage) est propriétaire de modèles de bouchons déposés à l'INPI les 14 octobre 1994 et 13 janvier 1995 ; que faisant valoir que la société François de Fonbelle (la société de Fonbelle) fabriquait et commercialisait des bouchons constituant la contrefaçon de ces modèles, la société Delage, après avoir fait procéder par huissier de justice à un constat sur Internet ainsi qu'à des saisies contrefaçon, a fait assigner cette société en contrefaçon ; qu'une expertise judiciaire a été ordonnée pour évaluer le préjudice subi par la société Delage du fait de l'achat, la fabrication ou la commercialisation par la société de Fonbelle des bouchons jugés contrefaisants par un arrêt de la même cour du 23 février 2010 ;


 Sur le premier moyen :


 Attendu que la société Delage fait grief à l'arrêt d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice à la somme de 13 838,93 euros, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'arrêt de la cour de Bordeaux du 23 février 2010, l'expert, qui devait vérifier que les parties avaient été à même de débattre des constatations ou des documents au vu desquels il entendait donner son avis, devait, pour assurer le caractère contradictoire de son expertise, réunir les parties et leur communiquer la teneur de son rapport en leur enjoignant de lui faire connaître leurs observations dans un délai dont il fixerait la durée entre un et deux mois, suivant la complexité de l'affaire et, à l'expiration de ce délai, clôturer son rapport en répondant aux observations des parties sauf à préciser qu'il n'avait reçu aucun dire ; que, pour écarter le moyen tiré du caractère non contradictoire de l'expertise, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que l'expert avait établi deux notes d'expertise et avait répondu aux dires qui lui avaient été adressés sans qu'elle constate que les dires que l'expert a continué à recevoir jusqu'à la clôture de ses opérations aient porté sur la teneur des deux « notes d'expertise » ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à établir que, avant la rédaction de son rapport définitif et la clôture des opérations, l'expert avait communiqué aux parties, après les avoir réunies, la teneur de son rapport en leur enjoignant de lui faire connaître leurs observations sur celui-ci, la cour d'appel, dont les motifs ne permettent pas d'assurer que les parties ont été à même de débattre des constatations ou des documents au vu desquels l'expert entendait donner son avis, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 16 et 276 du code de procédure civile ;


 Mais attendu que les irrégularités affectant le déroulement des opérations d'expertise sont sanctionnées par les dispositions de l'article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure ; que la société Delage n'ayant pas sollicité l'annulation du rapport d'expertise, dont le contenu a été débattu contradictoirement devant la cour d'appel, le moyen est inopérant ;


 Sur le deuxième moyen :


 Attendu que la société Delage fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1°/ qu'ayant, par son arrêt mixte du 23 février 2010, rendu dans la même instance, constaté que les bouchons saisis par l'huissier de justice le 23 avril 2007 présentaient toutes les caractéristiques propres des modèles déposés par la société Delage pour en constituer des copies serviles, la cour d'appel ne pouvait exclure de la masse contrefaisante les bouteilles à bouchon doré dont l'huissier a, dans son procès-verbal de saisie-contrefaçon, constaté la présence dans le stock dont il a effectué l'inventaire sans méconnaître l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 23 février 2010, en violation de l'article 1351 du code civil ;


 2°/ qu'après avoir constaté que, dans son procès-verbal de saisie-contrefaçon du 23 avril 2007, l'huissier de justice, chargé de procéder à la description et à la saisie réelle de tous les produits argués de contrefaçon, avait procédé à la saisie réelle de quatre bouchons de couleur fuschia et de quatre bouchons dorés puis à l'inventaire des stocks dans les locaux et sur les produits finis, la cour d'appel ne pouvait exclure de la masse contrefaisante les 2 846 bouteilles à bouchon doré dont l'huissier a constaté la présence dans les stocks comme ne pouvant être « considérés comme des produits contrefaisants » sans méconnaître la portée de ses propres constatations, en violation de l'article L. 521-4 du code de la propriété Intellectuelle ;


 3°/ que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 23 avril 2007 mentionne, dans l'inventaire des stocks, « 2) Tour Eiffel 50 cl référence BBEIF 221 : 2 846 bouteilles à bouchon doré » ; que la cour d'appel, qui énonce que « le contenant » des bouteilles n'était pas précisé a dénaturé le procès-verbal de saisie-contrefaçon en violation de l'article 1134 du code civil ;


 4°/ qu'en excluant de la masse contrefaisante les 2 846 bouteilles à bouchon doré dont l'huissier a relevé la présence dans les stocks au motif inopérant que l'indication de ces produits dans le procès-verbal de saisie n'était pas accompagnée, contrairement aux autres produits saisis, de la mention « identiques à ceux saisis », sans constater que les bouchons dorés, dont le procès-verbal de saisie-contrefaçon mentionnait qu'ils étaient identiques aux bouchons de couleur fuschia au détail près de la longueur de la jupe, ne reproduisaient pas les caractéristiques des modèles déposés, la cour d'appel, qui constate en revanche que, dans l'inventaire des bouchons en vrac identiques à ceux saisis figuraient des bouchons dorés, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 521-4 du code de la propriété Intellectuelle et 1382 du code civil ;


 Mais attendu que la cour d'appel, dans son arrêt du 23 février 2010, s'est fondée pour retenir la contrefaçon sur les bouchons saisis par les huissiers de justice les 23 et 24 avril 2007 ; que l'arrêt attaqué relève que l'huissier de justice n'a saisi réellement le 23 avril 2007, dans les ateliers Vauzelles de l'ESAT, que quatre bouchons de couleur fuschia en matière plastique transparente et quatre bouchons dorés en matière synthétique et a indiqué que, dans le stock, se trouvaient 919 bouteilles de 20 cl bouchées par des bouchons fuschia identiques à ceux saisis, 2 846 bouteilles de 50 cl à bouchon doré et, en vrac, 1 001 bouchons couleur fuschia et 365 bouchons couleur dorée identiques à ceux saisis ; qu'en l'état de ces constatations souveraines desquelles il résulte que tous les bouchons dorés n'étaient pas identiques aux quatre bouchons de couleur dorée saisis par l'huissier de justice, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche, la cour d'appel qui n'a pas méconnu l'autorité de la chose jugée, a légalement justifiée sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 Et sur le troisième moyen :


 Attendu que la société Delage fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1°/ que la société Delage faisait valoir qu'il n'était pas justifié de l'existence de bouchons coniques s'adaptant à des bouteilles de 20 cl ou 50 cl, de tels bouchons ne figurant ni dans le catalogue de la société de Fonbelle ni sur son site internet et aucun bouchon revêtant des bouteilles de ce type n'ayant fait l'objet d'une description ou d'une saisie, la société de Fonbelle ayant au surplus refusé de déférer à la sommation de produire un tel bouchon ; qu'en excluant certaines quantités de bouchons de la masse contrefaisante pour la seule raison que, dans les factures émanant du fournisseur chinois de la société de Fonbelle, l'indication de ces produits était accompagnée de la mention « conical » (conique) sans faire connaître les raisons l'ayant conduite à considérer que les produits en cause, quelle que soit la mention portée dans les factures, ne reproduisaient pas les caractéristiques protégées par les modèles déposés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 521-4 du code de la propriété Intellectuelle et 1382 du code civil ;


 2°/ que nul ne peut être contraint d'administrer la preuve d'un fait négatif ; qu'en énonçant que la société Delage ne pouvait tirer argument de ce que « le bouchon conique des bouteilles de 20 cl ou 50 cl » n'avait jamais été présenté ni à l'expert ni dans les catalogues ou sur l'internet pour affirmer qu'il n'existait pas, la cour d'appel, qui a fait peser sur la société Delage la preuve du fait, négatif, de l'inexistence des bouchons coniques a violé l'article 1353 du code civil ;


 3°/ que la preuve d'un fait peut être établie par tous moyens et peut résulter de la sommation interpellative d'huissier de justice, habilité à cet effet, adressée à l'auteur d'une attestation, sans préjudice du pouvoir du juge de procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur de l'attestation ; qu'en refusant de tenir compte de la sommation interpellative adressée le 10 août 2011 à l'auteur de l'attestation du 21 décembre 2010 pour la raison que l'huissier de justice, qui n'a procédé à cet effet à aucune constatation matérielle, ne pouvait procéder à une enquête, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil, 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945, 199, 203 et 648 du code de procédure civile ;


 Mais attendu que la preuve de la contrefaçon incombe à celui qui agit à cette fin ; que la société Delage s'est prévalue de modèles de bouchons dont les juges du fond ont relevé qu'ils présentaient un chapeau au sommet aplati et qu'il a été jugé par l'arrêt du 23 février 2010 que les bouchons, à tête plate, saisis le 23 avril 2007 étaient contrefaisants ; que l'arrêt relève que les trois factures émanant d'un fabricant chinois et adressées à la société de Fonbelle portent pour partie sur des bouchons coniques et pour partie sur des bouchons plats ; que de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, qui n'était saisie que de l'évaluation du préjudice subi par la société Delage du fait des actes de contrefaçon, a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve et sans avoir à s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle entendait écarter, que les bouchons coniques devaient être exclus de la masse contrefaisante ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne la société Les Bouchages Delage aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société François de Fonbelle la somme de 2 500 euros ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour la société Les Bouchages Delage


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 13.838,93 euros la somme qu'elle a condamné la société FRANCOIS DE FONBELLE à payer à la société LES BOUCHAGES DELAGE à titre de dommages-intérêts ;


 AUX MOTIFS QUE « la société Delage ne peut faire valoir que le principe du contradictoire n'a pas été respecté par l'expert judiciaire alors que celui-ci a établi deux notes d'expertise communiquées à la cour et aux avoués le 15 septembre 2010 et que Maître Faurie, conseil de la société Delage, fait état du pré-rapport dans une lettre adressée le 24/09/2010 à monsieur A... ; qu'un deuxième pré-rapport ne pouvait donc être exigé et que les parties ont pu formuler des observations puisque des dires ont été adressés à l'expert jusqu'en janvier 2011 auxquels l'expert a répondu, puis clôturé son rapport le 25 janvier 2011 (arrêt attaqué p. 6, al. 5) ;


 ALORS QU'aux termes de l'arrêt de la Cour de BORDEAUX du 23 février 2010, l'expert, qui devait vérifier que les parties avaient été à même de débattre des constatations ou des documents au vu desquels il entendait donner son avis, devait, pour assurer le caractère contradictoire de son expertise, réunir les parties et leur communiquer la teneur de son rapport en leur enjoignant de lui faire connaître leurs observations dans un délai dont il fixerait la durée entre un et deux mois, suivant la complexité de l'affaire et, à l'expiration de ce délai, clôturer son rapport en répondant aux observations des parties sauf à préciser qu'il n'avait reçu aucun dire ; que, pour écarter le moyen tiré du caractère non contradictoire de l'expertise, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que l'expert avait établi deux notes d'expertise et avait répondu aux dires qui lui avaient été adressés sans qu'elle constate que les dires que l'expert a continué à recevoir jusqu'à la clôture de ses opérations aient porté sur la teneur des deux « notes d'expertise » ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à établir que, avant la rédaction de son rapport définitif et la clôture des opérations, l'expert avait communiqué aux parties, après les avoir réunies, la teneur de son rapport en leur enjoignant de lui faire connaître leurs observations sur celui-ci, la cour d'appel, dont les motifs ne permettent pas d'assurer que les parties ont été à même de débattre des constatations ou des documents au vu desquels l'expert entendait donner son avis, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 16 et 276 du Code de Procédure civile.






 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 13.838,93 € la somme qu'elle a condamné la société FRANCOIS DE FONBELLE à payer à la société LES BOUCHAGES DELAGE à titre de dommages-intérêts ;


 AUX MOTIFS QUE le constat d'huissier de saisie-contrefaçon du 23 avril 2007, effectué à la demande de la SAS Bouchages Delage auprès de l'association Esat les ateliers Vauzelles à Chateaubernard, indique notamment que l'huissier va procéder à la description et à la saisie réelle en quatre exemplaires de tous les produits argués de contrefaçon ; qu'il a relevé les produits suivants : 1) bouteilles en forme de tour Eiffel bouchées par des bouchons identiques à ceux saisis ; Fonbelle France 20 cl – Cognac – référence TRV 521 : 919 bouteilles à bouchon fuschia ; 2) Tour Eiffel 50 cl référence BBEIF 221 : 2.846 bouteilles à bouchon doré ; 3) bouchons en vrac identiques à ceux saisis : couleur fuschia : 1001, couleur dorée : 365 ; que l'huissier a précisé dans une lettre adressée à la société les Bouchages Delage le 8 mars 2011 que « l'ordonnance judiciaire le commettant pour procéder à la saisie-contrefaçon ne l'autorisait qu'à faire des recherches sur des produits pouvant être contrefaits et de vérifier l'étendue de cette contrefaçon et qu'en conséquence, l'inventaire des stocks figurant au 4° du procès-verbal ne concernait que des bouchons identiques à ceux saisis » que l'huissier, officier public ministériel assermenté, a écrit cette lettre, plus de quatre ans après le procès-verbal et celle-ci ne peut donc être retenue ; qu'en conséquence, ne pourront être considérés comme produits contrefaits les 2.846 bouchons dorés des bouteilles TE 50 cl dont la mention « identiques à ceux saisis » n'apparaît pas dans le procès-verbal et dont le contenant des bouteilles n'est par ailleurs pas précisé (arrêt attaqué p. 7) ; 


 ALORS, d'une part, QU'ayant, par son arrêt mixte du 23 février 2010, rendu dans la même instance, constaté que les bouchons saisis par l'huissier de justice le 23 avril 2007 présentaient toutes les caractéristiques propres des modèles déposés par la société LES BOUCHAGES DELAGE pour en constituer des copies serviles, la cour d'appel ne pouvait exclure de la masse contrefaisante les bouteilles à bouchon doré dont l'huissier a, dans son procès-verbal de saisie-contrefaçon, constaté la présence dans le stock dont il a effectué l'inventaire sans méconnaître l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 23 février 2010, en violation de l'article 1351 du Code civil ; 


 ALORS, d'autre part, QU'après avoir constaté que, dans son procès-verbal de saisie-contrefaçon du 23 avril 2007, l'huissier de justice, chargé de procéder à la description et à la saisie réelle de tous les produits argués de contrefaçon, avait procédé à la saisie réelle de quatre bouchons de couleur fuschia et de quatre bouchons dorés puis à l'inventaire des stocks dans les locaux et sur les produits finis, la cour d'appel ne pouvait exclure de la masse contrefaisante les 2846 bouteilles à bouchon doré dont l'huissier a constaté la présence dans les stocks comme ne pouvant être « considérés comme des produits contrefaisants » sans méconnaître la portée de ses propres constatations, en violation de l'article L.521-4 du Code de la Propriété Intellectuelle ;


 ALORS, de troisième part, QUE le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 23 avril 2007 mentionne, dans l'inventaire des stocks, « 2) Tour Eiffel 50 cl référence BBEIF 221 : 2.846 bouteilles à bouchon doré » ; que la cour d'appel, qui énonce que « le contenant » des bouteilles n'était pas précisé a dénaturé le procès-verbal de saisie-contrefaçon en violation de l'article 1134 du Code civil ;


 ALORS, enfin, QU'en excluant de la masse contrefaisante les 2846 bouteilles à bouchon doré dont l'huissier a relevé la présence dans les stocks au motif inopérant que l'indication de ces produits dans le procès-verbal de saisie n'était pas accompagnée, contrairement aux autres produits saisis, de la mention « identiques à ceux saisis », sans constater que les bouchons dorés, dont le procès-verbal de saisie-contrefaçon mentionnait qu'ils étaient identiques aux bouchons de couleur fuschia au détail près de la longueur de la jupe, ne reproduisaient pas les caractéristiques des modèles déposés, la cour d'appel, qui constate en revanche que, dans l'inventaire des bouchons en vrac identiques à ceux saisis figuraient des bouchons dorés, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.521-4 du Code de la Propriété Intellectuelle et 1382 du Code civil.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 13.838,93 € la somme qu'elle a condamné la société FRANCOIS DE FONBELLE à payer à la société LES BOUCHAGES DELAGE à titre de dommages-intérêts ;


 AUX MOTIFS QUE le document intitulé « commercial invoice » (facture commerciale) de la société chinoise Qingdao Rising du 7 novembre 2006 fait état notamment de : Fonbelle Tour Eiffel 5 cl/20 cl : conical plastic lid 50 ml quantité 15.000 prix unitaire 0,18 USD, flat red & gold plastic lid 200 ml quantité 2.500 prix unitaire 0,206 USD, conical red & gold plastic lid 200 ml quantité 37.508 prix unitaire 0,207 USD ; que le document intitulé « packing list » (liste des colis) de la même société chinoise à la même date fait état notamment pour les marchandises expédiées de « plastic lid 50 ml quantité 15.000 » pour 30 colis et de « plastic lid 200 ml quantité 40.008 » pour 80 colis ; qu'aucune incidence ne peut être retirée de l'absence de distinction des bouchons plats ou coniques dans ce document puisque l'objet du document est de lister le nombre de colis et non de décrire précisément leur contenu ; que cette facture, dont il n'est pas démontré qu'elle a été établie pour les besoins de la cause, compte tenu de sa date antérieure de plusieurs mois à la première suspicion de contrefaçon de la société Delage en mars 2007, distingue les bouchons plats (flat), donc contrefaisants et les bouchons coniques, non contrefaisants ; que les bouchons coniques facturés ne peuvent donc être assimilés à des bouchons plats et être inclus dans la masse contrefaisante ; qu'il y a donc lieu d'écarter de la masse contrefaisante les 37.508 bouchons de 20 cl coniques qui font l'objet de cette facture ; que le document « Commercial invoice » du 16 novembre 2006 indique notamment TE 500 ML conical plastic lid red and gold 15.000 prix unitaire 0,226 USD ; que la mention de bouchon conique est reprise et il n'est pas plus démontré par la société Delage qu'il s'agit d'un ajustement de cause alors que cette facture est postérieure de quelques jours à celle du 7 novembre 2006 et qu'à l'instar de la précédente, elle concerne l'exercice comptable antérieur aux première difficultés et il n'est pas établi qu'en 2007, son acquittement n'était pas intervenu ; qu'il y a donc lieu d'écarter de la masse contrefaisante les 15.000 bouchons 50cl coniques ; que la facture de Qingdao du 23 mars 2007 fait état de 40.000 bouchons Tour Eiffel 20 cl coniques ; que compte tenu de sa date, alors que la preuve d'une fausseté de cette facture n'est pas rapportée, il ne peut pas plus être considéré que ces 40.000 bouchons sont contrefaisants ; qu'il ressort de l'examen de l'ensemble des factures de la société Qingdao que concernant les bouteilles TE de 50 cl, seuls 15.000 bouchons coniques ont été vendus selon la facture du 16 novembre 2006 ; que la société Delage ne peut tirer argument de ce que le bouchon conique des bouteilles de 20 cl et 50 cl n'a jamais été présenté ni à l'expert ni sur les catalogues ou sur internet pour affirmer qu'il n'existe pas et en déduire que seuls des bouchons plats contrefaisants ont été fabriqués par la société Qingdao et utilisés pour les Tours Eiffel ; que la saisie-contrefaçon, qui a eu lieu le 23 juillet 2007 dans les locaux de la société Salomon, société de transport qui a livré des marchandises pour le compte de la société Fonbelle révèle : - qu'elle n'a procédé qu'à la saisie de documents comptables sans examen visuel des stocks ; - qu'aucun document comptable ou mail ne décrivent la forme du bouchon : plat ou conique, - que les documents ne font que la distinction sur la couleur : jaune ou dorée ou la contenance de la bouteille Tour Eiffel 5 cl, 20 ou 50 cl ; qu'il est fait état de mouvements de stocks de sortie de cartons de la société Salomon vers la Sarl Fonbelle ; que certains concernent effectivement des bouchons pour Tour Eiffel 50 cl rouge ou jaune le 28 décembre 2006 et les bons de livraison et les accusés de réception de commande de janvier à mars 2007 font également état de livraisons de la part de la société Salomon pour le compte de la société Fonbelle à l'adresse de livraison du CAT le pré la bataille à Sotteville les Rouen ; qu'il n'est pas démontré que l'ensemble des livraisons effectué par la société Salomon pour le compte de la société Fonbelle concernait exclusivement des produits provenant de la société Qingdao à l'exclusion des produits Delage alors qu'il est avéré par la lettre du 26 avril 2007 de la société Salomon à la SGE que la société Delage est un bon client de la société Salomon et que la société Fonbelle n'a recours à la société Salomon que pour des stockages de produit, à l'exception de la prestation de déchargement de 2 containers venant manifestement de Chine ; que cette prestation de déchargement a effectivement porté sur les produits Qingdao et a été effectuée le 27 décembre 2006 à 6 h 58 ; que ces marchandises, objet de la facture du 7 novembre 2006 litigieuse ont été incluses dans les stocks de la société Salomon ; que les 15.000 bouchons de bouteilles 50 cl, objet de la facture du 16 novembre 2006 sont entrés dans les stocks de la société Salomon et sont sortis entre le 10 janvier 2007 et le 26 mars 2007 vers la société Fonbelle ; qu'il ressort de la synthèse de l'année 2007 de l'expert judiciaire que les bouteilles Tour Eiffel de 50 cl ont été conditionnées par le CAT pré de bataille à hauteur de 9.511 et par les ateliers Vauzelles pour 12.972 soit un total de 22.483 bouteilles ; que le stock des bouchons Delage 2006 et les acquisitions auprès de la société Delage de 2007 précités, soit un total de plus de 25.000 bouchons, permettent de couvrir l'ensemble des Tours Eiffel de 50 cl conditionnées en 2007 ; qu'il n'est donc pas démontré par la société Delage que des bouteilles 50 cl ont été équipées en 2007 par des bouchons contrefaisants ; que le directeur du CAT des ateliers de Vauzelles atteste le 21 décembre 2010, sous forme dactylographiées que les ateliers ont utilisé des bouchons de forme conique rouge ou doré pour des bouteilles Tour Eiffel de 20 cl et 50 cl de 2006 à 2007 ; que même si cette attestation n'est pas conforme aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, elle ne peut être contredite par une sommation interpellative du 10 août 2011 du même directeur qui est intervenue sur l'initiative de la société Delage alors que l'huissier de justice qui n'a procédé à cet effet à aucune constatation matérielle ne peut procéder à une enquête en application de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; que l'attestation de monsieur B..., chef d'atelier, du 7 novembre 2011, soit plus de cinq ans après le faits, souligne que pour le flaconnage décliné en volume de 50 cl et 20 cl, l'atelier n'a jamais eu d'autres modèles depuis 2000 que des bouchons tête liège avec tête dôme or ou fuschia et pense t-il coiffante ; que cependant, il est fait état ensuite des bouchons d'origine chinoise, montés avec une tête plate coiffante mais sans qu'il soit précisé également pour ces bouchons d'origine chinoise qu'il n'y a pas eu d'autres modèles ; qu'il déclare qu'en 2007, l'atelier ne possédait plus que des bouchons d'origine chinoise, ce qui est contredit par le fait que le stock et les acquisitions Delage précités ont permis le conditionnement de Tour Eiffel en 2007 ; que cette attestation, rédigée plus de cinq ans après les faits, n'est donc pas de nature à contredire le fait que selon les factures, des bouchons coniques ont été fabriqués par la société Qingdao Rising et livrés à la société Fonbelle (arrêt attaqué p. 7 al. 6 à 8, p. 8 al. 1 à 6 ; p. 9 al. 3 à 8 et p. 10 al. 1 et 2) ;


 ALORS, d'une part, QUE la société LES BOUCHAGES DELAGE faisait valoir qu'il n'était pas justifié de l'existence de bouchons coniques s'adaptant à des bouteilles de 20 cl ou 50 cl, de tels bouchons ne figurant ni dans le catalogue de la société FRANCOIS DE FONBELLE ni sur son site internet et aucun bouchon revêtant des bouteilles de ce type n'ayant fait l'objet d'une description ou d'une saisie, la société FRANCOIS DE FONBELLE ayant au surplus refusé de déférer à la sommation de produire un tel bouchon ; qu'en excluant certaines quantités de bouchons de la masse contrefaisante pour la seule raison que, dans les factures émanant du fournisseur chinois de la société FRANCOIS DE FONBELLE, l'indication de ces produits était accompagnée de la mention « conical » (conique) sans faire connaître les raisons l'ayant conduite à considérer que les produits en cause, quelle que soit la mention portée dans les factures, ne reproduisaient pas les caractéristiques protégées par les modèles déposés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.521-4 du Code de la Propriété Intellectuelle et 1382 du Code civil ;


 ALORS, d'autre part, QUE nul ne peut être contraint d'administrer la preuve d'un fait négatif ; qu'en énonçant que la société LES BOUCHAGES DELAGE ne pouvait tirer argument de ce que « le bouchon conique des bouteilles de 20 cl ou 50 cl » n'avait jamais été présenté ni à l'expert ni dans les catalogues ou sur l'internet pour affirmer qu'il n'existait pas, la cour d'appel, qui a fait peser sur la société LES BOUCHAGES DELAGE la preuve du fait, négatif, de l'inexistence des bouchons coniques a violé l'article 1353 du Code civil ;


 ALORS, enfin, QUE la preuve d'un fait peut être établie par tous moyens et peut résulter de la sommation interpellative d'huissier de justice, habilité à cet effet, adressée à l'auteur d'une attestation, sans préjudice du pouvoir du juge de procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur de l'attestation ; qu'en refusant de tenir compte de la sommation interpellative adressée le 10 août 2011 à l'auteur de l'attestation du 21 décembre 2010 pour la raison que l'huissier de justice, qui n'a procédé à cet effet à aucune constatation matérielle, ne pouvait procéder à une enquête, la cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil, 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945, 199, 203 et 648 du Code de Procédure civile.