Cour de Cassation · comm — 24 septembre 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Joint les pourvois n° V 12-26.056 et n° E 12-26.548 qui attaquent le même arrêt ;


 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 1988, la société RS automation (la société RSAI) a conclu avec la société Ermont un accord de partenariat, par lequel la première s'est engagée à fournir à la seconde certains matériels ; que par un protocole d'accord signé en 1994, la société Famaro a succédé à la société Ermont ; qu'un conflit sur les tarifs des fournitures a opposé les parties en 2008, conduisant à la saisine d'un tribunal arbitral, conformément à ce protocole d'accord ; que les parties se sont alors prévalues de divers manquements au protocole, notamment au titre de l'exclusivité consentie ; 


 Sur le pourvoi n° V 12-26.056 : 


 Attendu que les moyens de ce pourvoi ne seraient pas de nature à permettre son admission ;


 Sur le premier moyen du pourvoi n° E 12-26.548 et le deuxième moyen du même pourvoi, pris en ses troisième, cinquième à huitième branches réunis :


 Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ;


 Sur le troisième moyen du pourvoi n° E 12-26.548 :


 Attendu que la société RSAI fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en indemnisation pour rupture brutale de relations commerciales établies et pour refus abusif de renouvellement, alors, selon le moyen :


 1°/ que la société RSAI formait une demande en réparation pour rupture brutale de relations commerciales établies du fait de la dénonciation du contrat décidée par la société Famaro le 28 décembre 2009, soit après que la sentence arbitrale ait été rendue ; que cette demande était totalement distincte de la demande en paiement du manque à gagner résultant de l'inapplication des tarifs initiaux et ne présentait aucun rapport avec la question du tarif applicable ni avec celle des obligations d'exclusivité ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter cette demande, que la rupture des relations contractuelles n'était pas imputable à faute à la société Famaro, l'exclusivité n'ayant pas été méconnue, et l'origine de la cessation des relations tenant dans le désaccord persistant sur la fixation des tarifs, et que la rupture n'était ni abusive ni brutale sans rechercher si le fait de rompre une relation de 22 ans avec application d'un préavis de 6 mois initialement prévu pour une relation contractuelle de deux ans, tacitement renouvelable, était constitutif d'une rupture brutale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 du code de commerce ;


 2°/ que la société RSAI faisait encore valoir qu'en annonçant, dès le 28 décembre 2009, sa volonté de mettre fin aux relations commerciales après avoir pourtant indiqué devant le juge arbitral qu'elle entendait poursuivre ces relations, la société Famaro n'avait pas exécuté la convention de bonne foi et avait ignoré le principe de cohérence impliquant de ne pas de contredire au détriment d'autrui ; qu'en déboutant la société RSAI de sa demande indemnitaire sans se prononcer sur cette circonstance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;


 Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les parties se sont accordées pour cesser d'appliquer les tarifs prévus par le protocole de 1994 en tenant compte de l'évolution des produits fournis, sans convenir formellement d'un nouveau tarif à substituer aux anciens, de sorte qu'elles sont implicitement mais nécessairement convenues de laisser au fournisseur le soin d'en fixer le montant au fil du temps et retenu que la société RSAI, en dénonçant ses prix 2007 par lettre recommandée du 18 juillet 2008 et en notifiant, sans abus, de nouveaux tarifs, a rompu les relations contractuelles entre les parties qui n'ont plus été d'accord sur le prix des fournitures, ce dont il résultait que la rupture n'était pas imputable à faute à la société Famaro, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses appréciations rendaient inopérantes, ni de s'expliquer sur un événement postérieur à la rupture, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Mais sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en sa première branche :


 Vu l'article 1147 du code civil ;


 Attendu que pour rejeter les demandes de la société RSAI l'arrêt retient que la société Famaro a violé l'obligation d'exclusivité à l'occasion d'une vente de centrale d'enrobage non équipée d'un automatisme RSAI mais que cette violation n'a pas causé de préjudice démontré ;


 Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté, par motifs adoptés, que la société Famaro, tenue de promouvoir les produits de fabrication RSAI, avait procédé à la vente d'une centrale sans automatisme RSAI, ce dont il résultait un gain manqué pour le fournisseur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 Et sur le même moyen de ce pourvoi, pris en sa neuvième branche :


 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour rejeter la demande indemnitaire présentée par la société RSAI au titre de la violation de l'article 4 du protocole mettant à la charge de la société Famaro une obligation de sous-traitance au titre du service après-vente des produits RSAI, l'arrêt se borne, dans son dispositif, à rejeter les moyens, prétentions et demandes formulés en appel, reconnus comme recevables mais mal fondés en fait et en droit ;


 Attendu qu'en statuant ainsi, sans aucun motif, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;


 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :


 DECLARE NON ADMIS le pourvoi n° V 12-26.056 ;


 Et sur le pourvoi n° E 12-26.548 : 


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société RSAI relative au préjudice résultant de la vente d'une centrale sans automatisme RSAI et sa demande en paiement d'une somme de 30 518,80 euros HT au titre de la violation de l'article 4 du protocole, l'arrêt rendu le 29 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; 
 remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;


 Condamne la société Famaro aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société RSAI la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits au pourvoi n° V 12-26.056 par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Famaro.


 PREMIER MOYEN DE CASSATION 


 L'arrêt attaqué encourt la censure ;


 EN CE QU'il a décidé que les tarifs prévus par le protocole d'accord de 1994 ne sont plus applicables aux relations contractuelles, qu'à partir de la date à laquelle les tarifs de 2007 étaient garantis, la société RSAI a retrouvé sa liberté pour fixer unilatéralement de nouveaux tarifs, que si les commandes faites avant le 18 juillet 2008, date de la fixation des nouveaux tarifs, doivent être exécutées aux tarifs antérieurement applicables, les commandes postérieures au 18 juillet 2008, faute d'accord sur le prix, n'ont pas lié les parties et la société RSAI n'était pas tenue de les exécuter, que la société RSAI n'est pas responsable du préjudice que l'absence de livraison correspondant à ces commandes a pu causer à la société FAMARO ;


 AUX MOTIFS PROPRES QUE « les arbitres, dans des motifs pertinents que la cour adopte, ont retenu, à bon droit, et après une exacte et juste interprétation du fait, que les parties au litige n'étaient plus liées par un accord sur les tarifs tels que prévus au protocole d'accord de 1994 pour les ventes des automatismes couverts par l'exclusivité à compter du 31 décembre 2007 ; que contrairement à ce que soutiennent réciproquement les parties, il n'est pas établi par les pièces qu'elles apportent au débat en appel que l'une ou l'autre ait commis un abus dans la cessation des relations contractuelles nées de l'accord du 04 juillet 1994 ; qu'il n'est pas établi que la société RSAI ait, de manière brutale et unilatérale, décidé de changer ses tarifs alors que ceux-ci, fixés dans le cadre de l'accord de 1994, avaient faits l'objet, les années précédant la difficulté née en 2008, de discussions, propositions et acceptations entre les parties à l'accord ; que la prise de position de la société RSAI quant aux tarifs des nouveaux produits ne peut pas s'analyser en une exécution abusive ou anormale de ses engagements ; qu'il ne ressort pas, malgré les argumentations, des pièces données que la société RSAI ait cherché, eu égard aux relations anciennes et constantes entre les deux sociétés dont l'une est plus petite que l'autre et moins forte économiquement en ce qu'elle est un fournisseur, à imposer brutalement un prix excessif en contrepartie des matériels qu'elle fournissait ; que, d'autre part, il n'est pas établi que le fait de vouloir négocier un prix, moins élevé que ceux fixés précédemment, alors que chaque partie avait retrouvé sa liberté contractuelle, ait un caractère abusif au point d'être fautif - l'évolution des prix du marché pour le type de matériel en cause autorisait une discussion des tarifs, eu égard à l'évolution des techniques et de la technologie mise en oeuvre ; que la cour constate que les produits de la société RSAI sont des produits électroniques qui ont connu une rapidité certaine d'évolution technologique et une rapidité notable, avec une tendance à la baisse sensible des prix ; que ce fait explique la nécessité d'une discussion des tarifs, année par année et les ajustements nécessaires que les parties n'ont pas su gérer, au cours de l'année 2008 ; qu'il s'ensuit que, concernant les tarifs applicables, aucune faute et aucun abus n'étant établis et prouvés, les demandes de dommages intérêts en réparation d'un préjudice né de la rupture des relations contractuelles et faites de part et d'autre, sont mal fondées en leurs principes et en leurs montants » ;


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Tribunal considère que, contrairement aux prétentions de RSAI, le protocole d'accord signé en 1994 ne peut plus constituer, en lui-même, le tarif applicable en 2008, qui lierait les deux parties. Certes, l'article 6 de ce protocole stipule que « les prix des produits TENOR continu, TENOR discontinu et MODULOR, et des pièces de rechange afférentes sont définis dans l'annexe ci-jointe pour la durée de l'accord» - soit deux ans renouvelables par tacite reconduction pour des durées identiques, sauf dénonciation par l'une et l'autre des parties, par lettre recommandée avec avis de réception 6 mois avant la date d'échéance ; qu'il n'est évidemment pas contesté que cet accord n'a jamais été dénoncé, et qu'il est donc toujours en vigueur ; que cependant, s'agissant de la clause de prix, elle ne peut être lue indépendamment de l'article 3 qui prévoyait une évolution des produits et des prix ; qu'aux termes de cet article 3, FAMARO prévoyait de «proposer à sa clientèle un système de remplacement des automatismes dans un délai de deux ans (pour le TENOR continu) et de un an (pour le TENOR discontinu) » ; que de son côté, RSAI s'engageait « à proposer à FAMARO des systèmes de remplacement des TENOR continu et TENOR discontinu afin qu'il soit plus performant que les systèmes actuels, ait moins trente pour cent moins cher et opérationnel d'ici 2 ans (continu) et un an (discontinu) » ; qu'un système de confrontation de l'offre de RSAI avec celles d'autres fournisseurs potentiels était également prévu ; qu'il donc clairement que les prix stipulés à l'annexe du protocole d'accord ne pouvaient valoir que pour les produits commercialisés à l'époque et ne pouvaient valoir pour les automatismes issus de l'évolution envisagée par avance par les parties, même si, comme l'allègue RSAI sans du reste être contredite, ces produits ont les mêmes fonctionnalités que ceux de 1994 ; qu'il résulte des écritures échangées entre les parties - et le Tribunal a pu constater de visu lors de l'audience où les différentes versions des systèmes utilisé par FAMARO ont été présentées - que cette évolution a bien eu lieu, et que les automatismes qui sont aujourd'hui livrés par RSAI ne sont plus les mêmes que ceux de 1994 ; qu'il en résulte que la Société RSAI ne peut prétendre voir appliquer à toutes les relations commerciales ultérieures le tarif de 1994 ; que rien dans le dossier ne permet à vrai dire de savoir si la procédure d'offres concurrentes prévue lors de l'introduction de nouveaux produits un à deux ans suivant le protocole de 1994 a été ou non respectée ; que, ce qui est sûr, c'est que, dans la suite des relations commerciales entre les deux parties, RSAI a, à plusieurs reprises, au moins en 1998,1999 et 2007, proposé de nouveaux tarifs qui ne reprenaient qu'en partie, pour certains produits inchangés, ceux de 1994, et qui, pour d'autres produits traduisaient une évolution sensible, à la baisse, des prix pratiqués pour des produits ayant la même fonctionnalité que ceux de 1994 ; que certes RSAI affirme n'avoir fixé ces nouveaux prix que sous la pression de FAMARO, mais cette pression est alléguée mais non démontrée par RSAI, qui ne fait état d'aucune réaction, d'aucune protestation, entre 1994 et 2008, quant aux tarifs qui lui auraient été imposés par son partenaire ; que de telles pressions, du reste, à les supposer démontrées, ne pourraient empêcher de considérer que par son attitude, la société RSAI a clairement considéré, au fil du temps, que les tarifs de 1994 ne liaient plus les parties ; que du reste, en proposant aujourd'hui l'application du tarif de 1994 majoré de trente pour cent, la Société RSAI admet elle-même que le tarif de 1994 ne constitue pas directement le tarif applicable en l'absence de nouveau tarif, mais tout au plus une base de référence pour déterminer le tarif actuel ; la question se pose dès lors de savoir quelle est la portée des tarifs proposés par RSAI au cours de la période d'exécution du contrat, et notamment du tarif 2007 ; que pour la société FAMARO, ces tarifs se présentent comme de nouveaux accords sur les prix se substituant à chaque fois, et jusqu'à nouvel accord, au tarif de 1994 ; qu'en conséquence, le tarif de 2007 aurait toujours été applicable en 2008, faute de nouvel accord, et aurait constitué le prix des commandes faites par FAMARO, ce qui aurait rendus illégitimes les refus de livraisons de RSAI ; que cette thèse ne saurait prospérer ; que même s'ils ont été formulés sur du papier à en tête de FAMARO, et même s'ils ont été le résultat de négociations entre les deux parties (que RSAI présente comme des pressions de son cocontractant), les tarifs communiqués par RSAI - et notamment celui de 2007 - ne s'analysent en aucune manière comme de nouvelles conventions modificatives de l'accord de 1994 ; qu'il apparaissent bien comme des offres de prix faites par le fournisseur, ce que révèle notamment la formule « prix garantis jusqu'au » ; que si cette formule ne signifie certainement pas, comme le soutient RSAI, que les tarifs ne sont valables que jusqu'à la date indiquée et doivent tomber automatiquement à cette date (ce qui entraînerait un retour au tarif antérieur, comme on l'a vu inapplicable), elle indique clairement que le fournisseur qui indique ses tarifs se réserve le droit de les modifier unilatéralement après cette date, et qu'il ne s'agit pas d'un nouveau tarif conventionnel, destiné à se substituer définitivement au tarif initial, jusqu'à ce qu'un nouvel accord des parties en adopte un autre ; qu'il faut dès lors considérer que, en cessant d'appliquer ¿ comme elles l'avaient elles-mêmes prévu dans leur accord de 1994 ¿ le tarif initialement convenu, sans convenir formellement d'un nouveau tarif, les parties ont implicitement mais nécessairement convenu de laisser au fournisseur le soin de fixer unilatéralement le prix de ses fournitures et de le modifier au fil du temps ; qu'apparaît dès lors que, les prix résultant du tarif de 2007 étant « garantis jusqu'au 31 décembre 2007 », RSAI pouvait, librement, les modifier à partir du 1er janvier 2008, pour tenir compte, comme tout fournisseur, de l'évolution de ses coûts et du jeu de la concurrence, cette liberté n'étant limitée que par la règle générale de l'interdiction de l'abus de droit ; qu'il ressort des éléments produits par les parties que RSAI qui n'avait à aucun moment, avant les difficultés survenues au cours de l'été 2008, remis en cause son tarif 2007, a dénoncé celui-ci, pour prétendre appliquer un nouveau tarif fondé sur le protocole de 1994, par une lettre recommandée du 18 juillet 2008 ; que les lettres écrites par le conseil de RSAI en avril et en mai n'annonçaient en effet qu'une intention de réactualiser le contrat, et ce n'est que dans la lettre du 18 juillet, taisant suite à une réunion du 15, que la société RSAI écrit clairement à FAMARO « Il nous apparaît logique que nous réajustions nos factures sur la base de ce protocole d'accord (annexe prix). De plus, cette annexe prix sera réactualisée sur l'indice professionnel en vigueur » ; qu'il en résulte que les commandes qui avaient été adressées par la société FAMARO avant cette date doivent être considérées comme régies par le tarif de 2007 toujours en vigueur ; que ces commandes doivent être considérées comme acceptées par RSAI à ce tarif et elles doivent être exécutées ; que la plupart des commandes effectuées avant le 18 juillet ont déjà été livrées à la suite de l'ordonnance de référé du 21 octobre 2008, et payées par FAMARO au tarif 2007, et il n'y a donc pas lieu d'en ordonner la restitution ; que du reste, il est à noter que RSAI, qui en avait demandé la restitution en référé, ne la demande plus devant le Tribunal statuant au fond ; qu'il reste cependant à livrer les commandes n° 215648 du 10 juillet pour 87,35 ¿ et 215660 du 16 juillet pour 9565, 64 ¿ ; que le Tribunal en ordonnera donc la livraison sous astreinte de 15.000¿ par jour de retard ; qu'il décide cependant de ne faire courir cette astreinte qu'à compter du 15 décembre 2009, pour permettre à la société RSAI de prendre les dispositions nécessaires à cette livraison, et éventuellement pour laisser aux parties le temps d'ouvrir des négociations sur la mise en oeuvre de la présente sentence ; qu'il convient en revanche de considérer qu'à partir du moment où RSAI a dénoncé le tarif de 2007, soit à compter du 18 juillet 2008, et en l'absence d'acceptation par la société FAMARO du nouveau tarif proposé, les commandes faites par cette dernière n'ont pas été acceptées par la société RSAI, faute d'accord sur le prix ; que cette société ne serait liée par ces commandes que si, conformément à ses conditions générales de vente, elle les avait spécialement acceptées en en accusant réception dans le délai de 5 jours, ce qu'elle n'a pas fait ; que le refus de livrer les pièces commandées ne s'analyse donc pas en un refus d'exécution d'un contrat, mais en un refus de passer des contrats à des conditions tarifaires autres que celles que RSAI était en droit de fixer ; que le Tribunal n'ordonnera donc pas la livraison, qui lui est demandée par FAMARO des commandes 215692, 215693, 215822, 215823, 215824, 103695, 103696 ; que ne constituant pas des violations contractuelles, ces refus de livraisons ne sont pas en eux-mêmes des fautes qui pourraient entraîner des dommagesintérêts à la charge de RSAI en réparation des divers préjudices que FAMARO prétend avoir subis du fait de l'absence de livraison des pièces nécessaires à sa fabrication ; que le Tribunal considère cependant que, par la manière brutale avec laquelle il a été effectué, en rupture avec l'attitude de RSAI au cours des années antérieures et avec le climat plutôt cordial qui, en dépit des allégations contraires de RSAI, semblait présider jusque-là aux relations contractuelles, le changement de tarif effectué dans la lettre du 18 juillet, sous une forme relativement imprécise, n'est pas conforme aux pratiques commerciales établies entre les parties et constitue un manquement à la bonne foi qui doit régir ces relations contractuelles ; que ce comportement, s'il n'est donc pas irréprochable, est toutefois contrebalancé par celui de FAMARO qui, devant le changement annoncé des tarifs, et tout en annonçant son intention de négocier les prix, se hâte de procéder, en juillet et en août, à de nouvelles commandes à l'ancien tarif, alors que les courriers de RSAI lui font clairement comprendre que ces commandes ne seront pas exécutées ; que cette attitude a d'ailleurs persisté dans les premiers mois de 2009, jusqu'à ce que FAMARO, pour obtenir les pièces nécessaires à sa fabrication, se décide à payer au prix imposé par son fournisseur, tout en faisant toutes réserves sur sa licéité. FAMARO, qui aurait pu dès le mois de juillet 2008, obtenir ses livraisons en les payant au tarif que son fournisseur avait le pouvoir contractuel de fixer, est dès lors mal fondée à faire peser sur RSAI la charge des annulations de commandes et des pénalités de retard qu'elle invoque à l'appui de son préjudice ; qu'elle le peut d'autant moins qu'elle avait - et qu'elle a encore - le moyen de se protéger contre un prix qu'elle estime - peut-être ajuste titre ¿ excessif ; qu'en effet la société FAMARO, étant liée par un engagement d'exclusivité d'achat l'empêchant de s'approvisionner auprès d'un autre fournisseur, elle ne peut obtenir les produits correspondants qu'auprès de RSAI et au prix fixé par RSAI ; qu'il il faut rappeler que, dans une telle hypothèse, si la fixation unilatérale du prix par le fournisseur bénéficiant d'une exclusivité de fourniture est admise depuis les décisions d'Assemblée plénière du 1er décembre 1995, l'acheteur peut invoquer le caractère abusif du prix résultant de la modification unilatéralement décidée pour obtenir la réparation de son préjudice et/ou la remise en cause de son engagement d'exclusivité avant le terme fixé ; que le Tribunal constate qu'il n'a pas été saisi d'une telle demande, FAMARO s'étant cantonnée à une argumentation visant à déclarer inapplicable le tarif de 1994 et applicable celui de 2007, mais rappelle qu'elle pourrait encore le faire, si les parties ne se mettent pas d'accord sur un prix raisonnable ; qu'à cet égard, le Tribunal ne peut que constater que les évaluations, faites par les parties dans leurs dernières écritures, du prix applicable aux solutions techniques faisant l'objet de leur relation révèlent une certaine convergence, qui pourrait être de nature à faciliter la fixation d'un prix non abusif pour l'une et l'autre ; que le Tribunal a pu constater aussi que les représentants des deux sociétés RSAI et FAMARO semblaient à même de souhaiter une poursuite de leurs relations d'affaires - certes, probablement, rénovées - en raison de l'interdépendance de leurs activités respectives. FAMARO constitue un client essentiel pour RSAI, car un débouché non négligeable en termes de chiffre d'affaires, comme en attestent les données chiffrées non contestées de part et d'autre ; que RSAI constitue un partenaire fiable de FAMARO, en raison de la qualité des automatismes qu'il met au point ; qu'il résulte de ce qui précède que la seule faute qui peut être retenue à la charge de RSAI est d'avoir refusé de livrer les commandes qui avaient été passées avant le 18 juillet 2008. Cependant, la plupart de ces commandes ont finalement été livrées le 14 novembre 2008 à la suite de la décision du juge des référés du 21 octobre, et FAMARO reconnaît elle-même avoir pu, grâce à cette livraison, exécuter les 12 commandes qu'elle avait acquises antérieurement de ses propres clients. Elle fait état, il est vrai, d'une annulation de commande intervenue pendant cette période, celle de la société espagnole DIEZ ALFONSO y Cia, mais il paraît difficile d'en faire supporter le poids à RSAI, dès lors que FAMARO, qui avait elle-même pris l'initiative d'avertir son client le 25 septembre des risques de retard, ne l'a pas en revanche avisé de la décision de référé intervenue le 21 octobre et de la livraison prochaine, ce qui aurait pu empêcher l'annulation de la commande survenue le 31 octobre ; que le Tribunal estime en conséquence que le lien de causalité entre le retard de livraison et le préjudice subi par FAMARO n'est pas démontré. FAMARO ne saurait par ailleurs imputer à ce retard les annulations de commandes survenues postérieurement, et encore moins les pénalités de retard que pourraient lui appliquer actuellement ses propres clients » ;


 ALORS QUE, PREMIEREMENT, les juges du fond ne se sont pas expliqués sur le point de savoir si, eu égard à l'ancienneté des relations, au climat qui présidait aux relations entre les parties, au caractère imprécis du changement de tarif décidé le 18 juillet 2008 et aux pratiques commerciales suivies par les parties jusqu'alors, l'attitude de la société RSAI n'était pas révélatrice d'un manquement à la bonne foi, comme le faisait valoir la société FAMARO dans ses dernières conclusions (conclusions du 30 juin 2011, p. 19-22) ; qu'en statuant ainsi, ils ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, à supposer que les juges du fond aient adopté les motifs des arbitres, c'est uniquement en ce qui concerne l'absence d'accord à compter du 31 décembre 2007, sans s'approprier, à aucun moment, les motifs de la sentence relatifs à l'obligation d'exécuter les conventions de bonne foi ; qu'en statuant ainsi, ils ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 § 3 du code civil ;


 ALORS QUE, TROISIEMEMENT, et en toute hypothèse, ayant retenu par motifs adoptés que « par la manière brutale avec laquelle il a été effectué, en rupture avec l'attitude de RSAI au cours des années antérieures et avec le climat plutôt cordial qui, en dépit des allégations contraires de RSAI, semblait présider jusque-là aux relations contractuelles, le changement de tarif effectué dans la lettre du 18 juillet, sous une forme relativement imprécise, n'est pas conforme aux pratiques commerciales établies entre les parties et constitue un manquement à la bonne foi qui doit régir ces relations contractuelles « (sentence arbitrale, p. 20, § 3), les juges du second degré ont constaté l'existence d'une faute ouvrant en son principe un droit à réparation ; que néanmoins toute réparation a été écartée, toujours par motifs adoptés, dans la mesure où le comportement de RSAI doit être « contrebalancé par celui de FAMARO qui, devant le changement annoncé des tarifs et tout en annonçant son intention de négocier le prix, se hâte de procéder en juillet et en août, à de nouvelles commandes à l'ancien tarif alors que les courriers de RSAI lui font clairement comprendre que ses commandes ne seront pas exécutées. Cette attitude a d'ailleurs persisté dans les premiers mois de 2009 » de sorte que FAMARO « est mal fondée à faire peser sur RSAI la charge des annulations de commandes et des pénalités de retard qu'elle invoque à l'appui de son préjudice. Elle le peut d'autant moins qu'elle avait le moyen de se protéger contre un prix qu'elle estime, peut être à juste titre, excessif » (sentence p. 20, in fine et p. 21, § 1 et 2) ; qu'en raisonnant de la sorte, les juges du second degré, à l'égard des arbitres, se sont déterminés, non pas en considération des règles de droit qu'ils se devaient d'appliquer, mais en contemplation de considérations relevant de l'équité ou de l'opportunité puisqu'aussi bien, réserve faite du cas où la faute de la victime est consécutive d'un événement de force majeure, la faute du défendeur justifie une réparation au moins partielle, la faute de la victime ne pouvant qu'être partiellement exonératoire ; que dès lors, l'arrêt attaqué doit être censuré pour violation de l'article 12 du code de procédure civile, de l'article 1474 du même code et du principe suivant lequel, sauf exception légale ou convention des parties, en cas d'arbitrage, l'arbitre puis le juge, en cas d'appel, ne peuvent se prononcer qu'en contemplation des règles de droit.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 


 L'arrêt attaqué encourt la censure ;


 EN CE QU'il a décidé que les tarifs prévus par le protocole d'accord de 1994 ne sont plus applicables aux relations contractuelles, qu'à partir de la date à laquelle les tarifs de 2007 étaient garantis, la société RSAI a retrouvé sa liberté pour fixer unilatéralement de nouveaux tarifs, que si les commandes faites avant le 18 juillet 2008, date de la fixation des nouveaux tarifs, doivent être exécutées aux tarifs antérieurement applicables, les commandes postérieures au 18 juillet 2008, faute d'accord sur le prix, n'ont pas lié les parties et la société RSAI n'était pas tenue de les exécuter, que la société RSAI n'est pas responsable du préjudice que l'absence de livraison correspondant à ces commandes a pu causer à la société FAMARO ;


 AUX MOTIFS PROPRES QUE « les arbitres, dans des motifs pertinents que la cour adopte, ont retenu, à bon droit, et après une exacte et juste interprétation du fait, que les parties au litige n'étaient plus liées par un accord sur les tarifs tels que prévus au protocole d'accord de 1994 pour les ventes des automatismes couverts par l'exclusivité à compter du 31 décembre 2007 ; que contrairement à ce que soutiennent réciproquement les parties, il n'est pas établi par les pièces qu'elles apportent au débat en appel que l'une ou l'autre ait commis un abus dans la cessation des relations contractuelles nées de l'accord du 04 juillet 1994 ; qu'il n'est pas établi que la société RSAI ait, de manière brutale et unilatérale, décidé de changer ses tarifs alors que ceux-ci, fixés dans le cadre de l'accord de 1994, avaient faits l'objet, les années précédant la difficulté née en 2008, de discussions, propositions et acceptations entre les parties à l'accord ; que la prise de position de la société RSAI quant aux tarifs des nouveaux produits ne peut pas s'analyser en une exécution abusive ou anormale de ses engagements ; qu'il ne ressort pas, malgré les argumentations, des pièces données que la société RSAI ait cherché, eu égard aux relations anciennes et constantes entre les deux sociétés dont l'une est plus petite que l'autre et moins forte économiquement en ce qu'elle est un fournisseur, à imposer brutalement un prix excessif en contrepartie des matériels qu'elle fournissait ; que, d'autre part, il n'est pas établi que le fait de vouloir négocier un prix, moins élevé que ceux fixés précédemment, alors que chaque partie avait retrouvé sa liberté contractuelle, ait un caractère abusif au point d'être fautif - l'évolution des prix du marché pour le type de matériel en cause autorisait une discussion des tarifs, eu égard à l'évolution des techniques et de la technologie mise en oeuvre ; que la cour constate que les produits de la société RSAI sont des produits électroniques qui ont connu une rapidité certaine d'évolution technologique et une rapidité notable, avec une tendance à la baisse sensible des prix ; que ce fait explique la nécessité d'une discussion des tarifs, année par année et les ajustements nécessaires que les parties n'ont pas su gérer, au cours de l'année 2008 ; qu'il s'ensuit que, concernant les tarifs applicables, aucune faute et aucun abus n'étant établis et prouvés, les demandes de dommages intérêts en réparation d'un préjudice né de la rupture des relations contractuelles et faites de part et d'autre, sont mal fondées en leurs principes et en leurs montants » ;


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Tribunal considère que, contrairement aux prétentions de RSAI, le protocole d'accord signé en 1994 ne peut plus constituer, en lui-même, le tarif applicable en 2008, qui lierait les deux parties. Certes, l'article 6 de ce protocole stipule que « les prix des produits TENOR continu, TENOR discontinu et MODULOR, et des pièces de rechange afférentes sont définis dans l'annexe ci-jointe pour la durée de l'accord» - soit deux ans renouvelables par tacite reconduction pour des durées identiques, sauf dénonciation par l'une et l'autre des parties, par lettre recommandée avec avis de réception 6 mois avant la date d'échéance ; qu'il n'est évidemment pas contesté que cet accord n'a jamais été dénoncé, et qu'il est donc toujours en vigueur ; que cependant, s'agissant de la clause de prix, elle ne peut être lue indépendamment de l'article 3 qui prévoyait une évolution des produits et des prix ; qu'aux termes de cet article 3, FAMARO prévoyait de «proposer à sa clientèle un système de remplacement des automatismes dans un délai de deux ans (pour le TENOR continu) et de un an (pour le TENOR discontinu) » ; que de son côté, RSAI s'engageait « à proposer à FAMARO des systèmes de remplacement des TENOR continu et TENOR discontinu afin qu'il soit plus performant que les systèmes actuels, ait moins trente pour cent moins cher et opérationnel d'ici 2 ans (continu) et un an (discontinu) » ; qu'un système de confrontation de l'offre de RSAI avec celles d'autres fournisseurs potentiels était également prévu ; qu'il donc clairement que les prix stipulés à l'annexe du protocole d'accord ne pouvaient valoir que pour les produits commercialisés à l'époque et ne pouvaient valoir pour les automatismes issus de l'évolution envisagée par avance par les parties, même si, comme l'allègue RSAI sans du reste être contredite, ces produits ont les mêmes fonctionnalités que ceux de 1994 ; qu'il résulte des écritures échangées entre les parties - et le Tribunal a pu constater de visu lors de l'audience où les différentes versions des systèmes utilisé par FAMARO ont été présentées - que cette évolution a bien eu lieu, et que les automatismes qui sont aujourd'hui livrés par RSAI ne sont plus les mêmes que ceux de 1994 ; qu'il en résulte que la Société RSAI ne peut prétendre voir appliquer à toutes les relations commerciales ultérieures le tarif de 1994 ; que rien dans le dossier ne permet à vrai dire de savoir si la procédure d'offres concurrentes prévue lors de l'introduction de nouveaux produits un à deux ans suivant le protocole de 1994 a été ou non respectée ; que, ce qui est sûr, c'est que, dans la suite des relations commerciales entre les deux parties, RSAI a, à plusieurs reprises, au moins en 1998,1999 et 2007, proposé de nouveaux tarifs qui ne reprenaient qu'en partie, pour certains produits inchangés, ceux de 1994, et qui, pour d'autres produits traduisaient une évolution sensible, à la baisse, des prix pratiqués pour des produits ayant la même fonctionnalité que ceux de 1994 ; que certes RSAI affirme n'avoir fixé ces nouveaux prix que sous la pression de FAMARO, mais cette pression est alléguée mais non démontrée par RSAI, qui ne fait état d'aucune réaction, d'aucune protestation, entre 1994 et 2008, quant aux tarifs qui lui auraient été imposés par son partenaire ; que de telles pressions, du reste, à les supposer démontrées, ne pourraient empêcher de considérer que par son attitude, la société RSAI a clairement considéré, au fil du temps, que les tarifs de 1994 ne liaient plus les parties ; que du reste, en proposant aujourd'hui l'application du tarif de 1994 majoré de trente pour cent, la Société RSAI admet elle-même que le tarif de 1994 ne constitue pas directement le tarif applicable en l'absence de nouveau tarif, mais tout au plus une base de référence pour déterminer le tarif actuel ; la question se pose dès lors de savoir quelle est la portée des tarifs proposés par RSAI au cours de la période d'exécution du contrat, et notamment du tarif 2007 ; que pour la société FAMARO, ces tarifs se présentent comme de nouveaux accords sur les prix se substituant à chaque fois, et jusqu'à nouvel accord, au tarif de 1994 ; qu'en conséquence, le tarif de 2007 aurait toujours été applicable en 2008, faute de nouvel accord, et aurait constitué le prix des commandes faites par FAMARO, ce qui aurait rendus illégitimes les refus de livraisons de RSAI ; que cette thèse ne saurait prospérer ; que même s'ils ont été formulés sur du papier à en tête de FAMARO, et même s'ils ont été le résultat de négociations entre les deux parties (que RSAI présente comme des pressions de son cocontractant), les tarifs communiqués par RSAI - et notamment celui de 2007 - ne s'analysent en aucune manière comme de nouvelles conventions modificatives de l'accord de 1994 ; qu'il apparaissent bien comme des offres de prix faites par le fournisseur, ce que révèle notamment la formule « prix garantis jusqu'au » ; que si cette formule ne signifie certainement pas, comme le soutient RSAI, que les tarifs ne sont valables que jusqu'à la date indiquée et doivent tomber automatiquement à cette date (ce qui entraînerait un retour au tarif antérieur, comme on l'a vu inapplicable), elle indique clairement que le fournisseur qui indique ses tarifs se réserve le droit de les modifier unilatéralement après cette date, et qu'il ne s'agit pas d'un nouveau tarif conventionnel, destiné à se substituer définitivement au tarif initial, jusqu'à ce qu'un nouvel accord des parties en adopte un autre ; qu'il faut dès lors considérer que, en cessant d'appliquer ¿ comme elles l'avaient elles-mêmes prévu dans leur accord de 1994 ¿ le tarif initialement convenu, sans convenir formellement d'un nouveau tarif, les parties ont implicitement mais nécessairement convenu de laisser au fournisseur le soin de fixer unilatéralement le prix de ses fournitures et de le modifier au fil du temps ; qu'apparaît dès lors que, les prix résultant du tarif de 2007 étant « garantis jusqu'au 31 décembre 2007 », RSAI pouvait, librement, les modifier à partir du 1er janvier 2008, pour tenir compte, comme tout fournisseur, de l'évolution de ses coûts et du jeu de la concurrence, cette liberté n'étant limitée que par la règle générale de l'interdiction de l'abus de droit ; qu'il ressort des éléments produits par les parties que RSAI qui n'avait à aucun moment, avant les difficultés survenues au cours de l'été 2008, remis en cause son tarif 2007, a dénoncé celui-ci, pour prétendre appliquer un nouveau tarif fondé sur le protocole de 1994, par une lettre recommandée du 18 juillet 2008 ; que les lettres écrites par le conseil de RSAI en avril et en mai n'annonçaient en effet qu'une intention de réactualiser le contrat, et ce n'est que dans la lettre du 18 juillet, taisant suite à une réunion du 15, que la société RSAI écrit clairement à FAMARO « Il nous apparaît logique que nous réajustions nos factures sur la base de ce protocole d'accord (annexe prix). De plus, cette annexe prix sera réactualisée sur l'indice professionnel en vigueur » ; qu'il en résulte que les commandes qui avaient été adressées par la société FAMARO avant cette date doivent être considérées comme régies par le tarif de 2007 toujours en vigueur ; que ces commandes doivent être considérées comme acceptées par RSAI à ce tarif et elles doivent être exécutées ; que la plupart des commandes effectuées avant le 18 juillet ont déjà été livrées à la suite de l'ordonnance de référé du 21 octobre 2008, et payées par FAMARO au tarif 2007, et il n'y a donc pas lieu d'en ordonner la restitution ; que du reste, il est à noter que RSAI, qui en avait demandé la restitution en référé, ne la demande plus devant le Tribunal statuant au fond ; qu'il reste cependant à livrer les commandes n° 215648 du 10 juillet pour 87,35 ¿ et 215660 du 16 juillet pour 9565, 64 ¿ ; que le Tribunal en ordonnera donc la livraison sous astreinte de 15.000¿ par jour de retard ; qu'il décide cependant de ne faire courir cette astreinte qu'à compter du 15 décembre 2009, pour permettre à la société RSAI de prendre les dispositions nécessaires à cette livraison, et éventuellement pour laisser aux parties le temps d'ouvrir des négociations sur la mise en oeuvre de la présente sentence ; qu'il convient en revanche de considérer qu'à partir du moment où RSAI a dénoncé le tarif de 2007, soit à compter du 18 juillet 2008, et en l'absence d'acceptation par la société FAMARO du nouveau tarif proposé, les commandes faites par cette dernière n'ont pas été acceptées par la société RSAI, faute d'accord sur le prix ; que cette société ne serait liée par ces commandes que si, conformément à ses conditions générales de vente, elle les avait spécialement acceptées en en accusant réception dans le délai de 5 jours, ce qu'elle n'a pas fait ; que le refus de livrer les pièces commandées ne s'analyse donc pas en un refus d'exécution d'un contrat, mais en un refus de passer des contrats à des conditions tarifaires autres que celles que RSAI était en droit de fixer ; que le Tribunal n'ordonnera donc pas la livraison, qui lui est demandée par FAMARO des commandes 215692, 215693, 215822, 215823, 215824, 103695, 103696 ; que ne constituant pas des violations contractuelles, ces refus de livraisons ne sont pas en eux-mêmes des fautes qui pourraient entraîner des dommagesintérêts à la charge de RSAI en réparation des divers préjudices que FAMARO prétend avoir subis du fait de l'absence de livraison des pièces nécessaires à sa fabrication ; que le Tribunal considère cependant que, par la manière brutale avec laquelle il a été effectué, en rupture avec l'attitude de RSAI au cours des années antérieures et avec le climat plutôt cordial qui, en dépit des allégations contraires de RSAI, semblait présider jusque-là aux relations contractuelles, le changement de tarif effectué dans la lettre du 18 juillet, sous une forme relativement imprécise, n'est pas conforme aux pratiques commerciales établies entre les parties et constitue un manquement à la bonne foi qui doit régir ces relations contractuelles ; que ce comportement, s'il n'est donc pas irréprochable, est toutefois contrebalancé par celui de FAMARO qui, devant le changement annoncé des tarifs, et tout en annonçant son intention de négocier les prix, se hâte de procéder, en juillet et en août, à de nouvelles commandes à l'ancien tarif, alors que les courriers de RSAI lui font clairement comprendre que ces commandes ne seront pas exécutées ; que cette attitude a d'ailleurs persisté dans les premiers mois de 2009, jusqu'à ce que FAMARO, pour obtenir les pièces nécessaires à sa fabrication, se décide à payer au prix imposé par son fournisseur, tout en faisant toutes réserves sur sa licéité. FAMARO, qui aurait pu dès le mois de juillet 2008, obtenir ses livraisons en les payant au tarif que son fournisseur avait le pouvoir contractuel de fixer, est dès lors mal fondée à faire peser sur RSAI la charge des annulations de commandes et des pénalités de retard qu'elle invoque à l'appui de son préjudice ; qu'elle le peut d'autant moins qu'elle avait - et qu'elle a encore - le moyen de se protéger contre un prix qu'elle estime - peut-être ajuste titre ¿ excessif ; qu'en effet la société FAMARO, étant liée par un engagement d'exclusivité d'achat l'empêchant de s'approvisionner auprès d'un autre fournisseur, elle ne peut obtenir les produits correspondants qu'auprès de RSAI et au prix fixé par RSAI ; qu'il il faut rappeler que, dans une telle hypothèse, si la fixation unilatérale du prix par le fournisseur bénéficiant d'une exclusivité de fourniture est admise depuis les décisions d'Assemblée plénière du 1er décembre 1995, l'acheteur peut invoquer le caractère abusif du prix résultant de la modification unilatéralement décidée pour obtenir la réparation de son préjudice et/ou la remise en cause de son engagement d'exclusivité avant le terme fixé ; que le Tribunal constate qu'il n'a pas été saisi d'une telle demande, FAMARO s'étant cantonnée à une argumentation visant à déclarer inapplicable le tarif de 1994 et applicable celui de 2007, mais rappelle qu'elle pourrait encore le faire, si les parties ne se mettent pas d'accord sur un prix raisonnable ; qu'à cet égard, le Tribunal ne peut que constater que les évaluations, faites par les parties dans leurs dernières écritures, du prix applicable aux solutions techniques faisant l'objet de leur relation révèlent une certaine convergence, qui pourrait être de nature à faciliter la fixation d'un prix non abusif pour l'une et l'autre ; que le Tribunal a pu constater aussi que les représentants des deux sociétés RSAI et FAMARO semblaient à même de souhaiter une poursuite de leurs relations d'affaires - certes, probablement, rénovées - en raison de l'interdépendance de leurs activités respectives. FAMARO constitue un client essentiel pour RSAI, car un débouché non négligeable en termes de chiffre d'affaires, comme en attestent les données chiffrées non contestées de part et d'autre ; que RSAI constitue un partenaire fiable de FAMARO, en raison de la qualité des automatismes qu'il met au point ; qu'il résulte de ce qui précède que la seule faute qui peut être retenue à la charge de RSAI est d'avoir refusé de livrer les commandes qui avaient été passées avant le 18 juillet 2008. Cependant, la plupart de ces commandes ont finalement été livrées le 14 novembre 2008 à la suite de la décision du juge des référés du 21 octobre, et FAMARO reconnaît elle-même avoir pu, grâce à cette livraison, exécuter les 12 commandes qu'elle avait acquises antérieurement de ses propres clients. Elle fait état, il est vrai, d'une annulation de commande intervenue pendant cette période, celle de la société espagnole DIEZ ALFONSO y Cia, mais il paraît difficile d'en faire supporter le poids à RSAI, dès lors que FAMARO, qui avait elle-même pris l'initiative d'avertir son client le 25 septembre des risques de retard, ne l'a pas en revanche avisé de la décision de référé intervenue le 21 octobre et de la livraison prochaine, ce qui aurait pu empêcher l'annulation de la commande survenue le 31 octobre ; que le Tribunal estime en conséquence que le lien de causalité entre le retard de livraison et le préjudice subi par FAMARO n'est pas démontré. FAMARO ne saurait par ailleurs imputer à ce retard les annulations de commandes survenues postérieurement, et encore moins les pénalités de retard que pourraient lui appliquer actuellement ses propres clients » ;


 ALORS QUE, PREMIEREMENT, les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que les juges du fond ne pouvaient énoncer, pour refuser tout droit à réparation au profit de la société FAMARO, qu' « il n'est pas établi que la société RSAI ait, de manière brutale et unilatérale, décidé de changer ses tarifs », quand ils ont constaté que « la société RSAI a dénoncé ses tarifs 2007 par une lettre recommandée du 18 juillet 2008 pour appliquer un nouveau tarif » et que « cette dénonciation rompt bien les relations contractuelles entre les parties qui ne sont plus d'accord sur le tarif des fournitures¿ » (p. 5, § 6) ; que faute d'avoir tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, les juges du fond ont violé l'article 1134 alinéa 3 du code civil et le principe suivant lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi ;


 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, si les énonciations en cause doivent être regardées comme touchant des points de fait, l'arrêt doit être censuré pour contradiction de motifs dans la mesure où les juges du fond ne peuvent, d'un côté, énoncer « il n'est pas établi que la société RSAI ait, de manière brutale et unilatérale, décidé de changer ses tarifs¿ » (p. 4, antépénultième alinéa) et retenir, de l'autre côté, que « la société RSAI a dénoncé ses tarifs 2007 par une lettre recommandée du 18 juillet 2008 pour appliquer un nouveau tarif » et que « cette dénonciation rompt bien les relations contractuelles entre les parties qui ne sont plus d'accord sur le tarif des fournitures¿ » (p. 5, § 6) ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 ALORS QUE, TROISIEMEMENT, sans pouvoir se borner à affirmer qu'il n'est pas établi qu'il y ait eu une décision brutale, les juges du fond se devaient de s'expliquer, points retenus par les arbitres, sur le point de savoir si la décision de n'imposer un nouveau tarif qu'à compter du 18 juillet 2008, avec effet immédiat, n'était pas révélatrice d'une décision brutale incompatible avec l'obligation d'exécuter la convention de bonne foi, eu égard à la circonstance que les relations contractuelles duraient depuis 20 ans, au climat qui avait présidé aux relations entre les parties, à l'imprécision du tarif proposé ou encore au fait que la société FAMARO était tenue de s'approvisionner exclusivement auprès de la société RSAI ; que faute de se prononcer sur ces points, au regard de l'obligation de bonne foi, sous l'angle de la brutalité de la décision, les juges du fond ont violé l'article 1134 alinéa 3 du code civil et le principe suivant lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi.


 ALORS QUE, QUATRIEMEMENT, à supposer par impossible qu'il faille considérer que les motifs de la sentence arbitrale, ayant retenu un manquement à l'obligation de bonne foi à la charge de la société RSAI, eu égard au caractère brutal de la décision, aient été adoptés, de toute façon les juges du fond ne pouvaient exclure le droit à réparation de la société RSAI à raison de la faute de la société FAMARO dès lors qu'en dehors de l'hypothèse, qui n'est pas celle de l'espèce, ou la faute de la victime a les caractères d'un événement de force majeure, la faute de la victime peut tout au plus conduire à un partage de responsabilités ; que de ce point de vue, l'arrêt doit être censuré pour violation des articles 1137 et 1147 du code civil ;


 ALORS QUE, CINQUIEMEMENT, au regard du droit de la responsabilité contractuelle, le « contrebalancement » qui peut être opéré entre les faute