Cour de Cassation · soc — 20 février 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Donne acte à M. X..., ès qualités de liquidateur judiciaire de l'association UNA Pays d'Argentan de ce qu'il reprend l'instance ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 1er juillet 2011), que Mme Y... a été engagée à temps partiel par l'Association de services de soutien à domicile (ASSAD) du pays d'Argentan, qui a pris l'appellation de l'UNA du pays d'Argentan, en qualité d'aide à domicile à compter du 26 mars 2002 et suivant contrat à durée indéterminée signé le 1er octobre 2002 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale le 12 novembre 2007 pour notamment obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de ses contrats de travail à temps partiel en contrats à temps complet et le paiement de rappels de salaire à ce titre ; qu'en cours de procédure, la salariée a été licenciée pour faute grave le 20 novembre 2009 ; que l'association l'UNA du pays d'Argentan, ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de grande instance d'Argentan le 13 mars 2012, l'instance a été reprise par M. X..., désigné par ce même jugement, liquidateur judiciaire de l'association ; 


Sur le premier moyen :


Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit à ces demandes, alors, selon le moyen : 


1°/ qu'en présence d'un contrat de travail écrit, il appartient au salarié de démontrer que son contrat est à temps complet ; que la cour d'appel a relevé qu'un contrat de travail écrit avait été formalisé le 1er octobre 2002 ; qu'en énonçant néanmoins que l'absence de contrat écrit au 26 mars 2002, date du début de l'exécution du contrat de travail, faisait présumer qu'il avait été à temps complet de 2002 à 2009, la cour d'appel a violé les article L. 3123-14 du code du travail et 1315 du code civil ;


2°/ que les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;


3°/ que si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L. 3123-14 3° du code du travail ;


4°/ que subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L. 3123-14 3° du code du travail ;


5°/ que, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Mme Y... le 1er octobre 2002, que « les éléments produits ne permettent pas de retenir que Mme Y... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi « qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance », la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;


6°/ qu'en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Mme Y... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.


Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; que dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; qu'il en résulte qu'en l'absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois ; que l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; 


Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas avisé la salariée de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, lesquels étaient régulièrement modifiés en cours de mois, et que le nombre d'heures travaillées variait d'un mois à l'autre, la cour d'appel qui a retenu que la salariée se trouvait dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail et se trouvait à la disposition constante de l'employeur, n'encourt pas les griefs du moyen en ses deuxième, troisième et quatrième branches ; 


Attendu, ensuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


Sur le second moyen :


Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement de sommes à titre de dommages-intérêts et d'indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen :


1°/ que le juge qui soulève un moyen d'office doit inviter les parties à présenter leurs observations ; que dans ses conclusions soutenues à l'oral, Mme Y... se bornait à faire valoir que l'attitude de l'employeur était incompatible avec la qualification de faute grave, son éviction n'ayant pas suivi immédiatement les manquements qui lui étaient reprochés ; qu'en soulevant le moyen d'office tiré de ce que les absences injustifiées reprochées à la salariée étaient dénuées de caractère fautif en ce que cette dernière n'avait pas été prévenue suffisamment à l'avance de ses horaires de travail, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;


2°/ que l'absence d'un salarié sans demande d'autorisation et non justifiée par des circonstances légitimes constitue une faute grave ; que le respect d'un délai de prévenance pour informer le salarié de ses horaires n'est pas de nature à écarter la qualification de faute grave ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de Mme Y..., que si cette dernière ne contestait pas avoir refusé d'exécuter ses prestations de travail les 17 et 18 octobre 2009, ses absences ne constituaient pas une faute grave en raison du non respect par l'employeur d'un délai de prévenance suffisant relatif à ses horaires, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants à écarter la faute grave et a ainsi violé les articles L.1234-1, L.1234-5, L.1234-9 et L.1235-1 du code du travail ;


Mais attendu que c'est sans méconnaître le principe de la contradiction, que la cour d'appel qui a fait ressortir que l'employeur ne rapportait pas la preuve que la salariée avait été informée de la modification de ses horaires de travail, en a exactement déduit que l'interversion des jours de congés et de travail à laquelle l'intéressée avait procédé à deux reprises n'étant pas fautive, le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse; que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE le pourvoi ;


Condamne M. X..., liquidateur judiciaire de l'association UNA du pays d'Argentan, aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X..., liquidateur judiciaire de l'association UNA du pays d'Argentan à payer à Mme Y... la somme de 500 euros ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'association UNA pays d'Argentan, MM. X... et Z..., ès qualités,


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :


D'AVOIR requalifié le contrat de travail de Madame Y... en contrat de travail à temps plein et condamné, en conséquence, l'UNA du pays d'ARGENTAN à verser à Madame Y... la somme de 56.328,94 € de rappel de salaire outre 5.632,89 € au titre des congés payés afférents ;


AUX MOTIFS QUE « sur le temps de travail ; Madame Y... réclame des rappels de salaire en soutenant: d'une part, que son contrat devrait être requalifié à temps complet; d'autre part, qu'elle a droit, en application de la convention collective nationale, à la fourniture de 70 h minimum de travail par mois ; cette seconde demande, devenant sans objet s'il est fait droit à la demande de requalification, sera examinée subsidiairement ; Madame Y... demande enfin une indemnité à raison de la requalification de son contrat en contrat à temps complet ; le fait que son contrat à durée indéterminée n'ait pas été signé dans les 48 h de l'embauche est sans conséquence sur son éventuelle requalification en temps complet. De même, le fait que la répartition des horaires ne soit pas prévue au contrat est sans conséquence, l'UNA du pays d'Argentan étant dispensée de cette obligation en tant qu'association d'aide à domicile. En revanche, le fait que le contrat de travail qui a débuté le 26/03/02 n'ait fait l'objet d'un contrat écrit que le 1/10/02 laisse présumer qu'il a été conclu à temps complet. Il appartient donc à l'UNA du pays d'Argentan, au moins sur cette période, de démontrer que Madame Y... a travaillé à temps partiel ; pour qu'un contrat soit effectivement à temps partiel encore faut-il que le salarié d'une part ne travaille pas à temps complet, d'autre part ne soit pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il va travailler et ne soit pas tenu de se tenir constamment à disposition de l'employeur. L'UNA du pays d'Argentan indique que des plannings étaient établis et régulièrement communiqués conformément à l'article L.3123-14 du Code du travail. Les plannings qu'elle verse aux débats pour en attester sont contestés par Madame Y... ; les plannings produits par l'UNA du pays d'Argentan ont tous été édités le 30/5/08. L'UNA du pays d'Argentan ne produit aucun élément qui établirait, d'une part, que ces documents seraient la réédition de plannings prévisionnels et non le relevé des heures effectuées, de fait, par la salariée; d'autre part, que ces plannings auraient été communiqués à Madame Y..., a fortiori chaque mois, conformément à l'obligation prévue depuis le 27/7/05 par l'article L212-4-3 (recodifié L.3123-14) du Code du travail ; Madame Y... produit, quant à elle, plusieurs plannings portant sur la dernière période travaillée au sein de l'UNA du pays d'Argentan, La date d'édition de ces plannings est variable. Ainsi, si certains d'entre eux ont été édités avant le début du mois (plannings de juin et juillet 2009 respectivement édités les 29/5 et 29/6, celui de février 2009 édité le 28 janvier), plusieurs l'ont été après le début du mois par exemple le planning de septembre 2009 édité le 3 ; certains plannings ont été plusieurs fois rectifiés ; il existe ainsi 4 versions du planning de janvier 2009 avec un nombre d'heures variant à chaque version ; le 23/12 sont prévues 49 h 20, le 5 janvier, 55 h 35, le 12 janvier, 72 h 35, et le 13 janvier, 74 h 35 ; aucun de ces plannings n'a été respecté puisque 49,25 heures travaillées figurant sur le bulletin de paie ; deux plannings mensuels ont été pour le mois de décembre 2008, le premier édité le 26/11 mentionnant 68 h 15, le second édité le 12/1/09 54 h 35, Le planning hebdomadaire pour la semaine du 8 au 14/12 édité le 10 mentionne 16H30 travaillées ce qui ne correspond ni au premier planning qui prévoyait 14 h 15 cette semaine-là ni même au planning établi a posteriori qui mentionne 16 h de travail. II apparaît donc que Madame Y... qui a reçu ce planning le mercredi 10 à 10 h 09 pensait, à sa lecture, travailler une demi-heure le lendemain 11/12 de 10 h à 10 h 30 et qu'elle n'a donc appris que postérieurement au 10/1 à 10 h 09 qu'il n'en serait rien comme cela résulte du relevé d'heures mentionné sur le "planning" du 12/1. Le planning mensuel pour septembre 2009 édité le 3 prévoit 9,75 h travaillées la semaine du 21 au 27/9 alors que le planning hebdomadaire édité le mercredi 24 mentionnent 13 h 15 travaillées. Certains plannings bien qu'édités après le début du mois comportent des modifications manuscrites. Ainsi le dernier planning en date pour janvier 2009 édité le 13 mentionnant 74 h 35 travaillées comporte de telles modifications. Au demeurant, le bulletin de paie pour ce mois-là fait état non de 74 h 35 mais de 49 h 25 travaillées ce qui confirme l'existence de modifications horaires après le 13 ; les plannings produits par la salariée comme par l'employeur font aussi apparaître une grande variabilité des jours de travail d'une semaine sur l'autre -et ce sur la totalité des jours de la semaine- et du temps de travail d'un mois à l'autre (ainsi Madame Y... a travaillé 40 h en janvier 2003 mais 25 h en février 2003, 70 h en novembre 2003 mais 41 h en décembre, 3 h en février 2004 - sans que Madame Y... n'ait bénéficié ce mois-là de congés payés d'arrêt maladie ou qu'il soit fait état d'une quelconque absence- et 40H en mars 2004, 125 h en janvier 2005 mais seulement 8,75 h en février 2006 ; 63,5 h en mai 2007 et 89 h en juin 2007, 64.75 h en mai 2008 et 87,5 h en juin 2008 ; 50,25 h en avril 2009 et 71,50 h en mars 2009 ; dès lors, s'il n'est pas contesté que Madame Y... a effectivement travaillé à temps partiel et a été payée pour les heures travaillées, les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée, dans un délai raisonnable avant juillet 2005, et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail. Ces plannings, quand ils ont existé, ont été modifiés après le début du mois sans qu'il soit établi que Madame Y... ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance. Enfin, la variabilité des jours de travail interdisait toute prévisibilité quant au temps de travail ; ces différents facteurs établissent que Madame Y... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait travailler et se trouvait à la constante disposition de son employeur ; son contrat sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps complet ; l'UNA DU PAYS D'ARGENTAN sera condamnée à lui verser un rappel de salaire sur la base d'un temps plein diminué des heures de travail effectuées au profit de ses autres employeurs ; Madame Y... a établi un tableau (pièce 10) chiffrant ce rappel de salaire à 67.877,48 € sur la période de d'avril 2002 à novembre 2009. Ce tableau n'est pas contesté par l'UNA du pays d'Argentan ne serait-ce qu'à titre subsidiaire. En revanche, cette dernière soulève l'irrecevabilité des rappels de salaire antérieure au 4/11/03 au motif qu'il s'agirait d'une période prescrite. Toutefois, Madame Y... ayant saisi le conseil de prud'hommes le 12/11/07 ce sont les rappels antérieurs au 12/11/02 (et non à novembre 2003) qui sont prescrits soit une somme de 4.889,93 € qu'il convient de soustraire du montant réclamé ; L'UNA du pays d'Argentan ne soutient pas que Madame Y... aurait travaillé pour d'autres employeurs que ceux qu'elle lui fournissait elle-même dans le cadre de son activité de mandataire. Dans une pièce 4 non contestée par Madame Y..., l'UNA du pays d'Argentan a chiffré ces heures exécutées par Madame Y.... Il convient de soustraire du montant réclamé ces heures valorisées sur la base du taux horaire pratiqué à la même période ; 14,5 h exécutées au deuxième trimestre 2002 : 96,71 € (14,5 h x 6,67 €), 27 h 5 h exécutées au deuxième trimestre 2003 : 208,17 € (27,5 h x 7 57 €), 38 h exécutées au troisième trimestre 2003 : 295,64 €
(38 h x 7,78 €), 40 h exécutées au quatrième trimestre 2003 : 311,20 € (40 h x 7,78 €), 41,5 h exécutées au premier trimestre 2004 : 322,87 € (41,5 h x 7,78 €), 98 h exécutées au deuxième trimestre 2004 : 762,44 € (98 h x 7,78 €), 134,51 h exécutées au troisième trimestre 2004 : 1.063,97 €(134.51 h x7,91 €), 84,9 h exécutées au quatrième trimestre 2004 : 671,56 € (84,9 h x 7,91 €), 89,29 h exécutées au premier trimestre 2005 : 706,28 € (89,29 h x 7, 91 €), 74 h exécutées au deuxième trimestre 2005 : 585,34 € (74 h x 7,91 €), 71,73 h exécutées au troisième trimestre2005:588,9û€ (71,73 h x 8,21 €), 61,23 h exécutées au quatrième trimestre 2005 : 514,33 € (61,23 h x 8,40 €), 215 h exécutées au premier trimestre 2006 : 180,60 € (21,5 h x 8,40 €), 32,11 h exécutées au deuxième trimestre 2006 : 269,72 € (32,10 h x 8,40 €), 8 h exécutées au quatrième trimestre 2007 : 80,88 € (8 h x 10,11 €), soit au total 6.658,61 € ; la somme due est donc de 56.328,94 € (67.877,48 € - 4.889,93 €-6.658,61 €) outre 5.632,89 € au titre des congés payés afférents » ;


1°) ALORS QUE en présence d'un contrat de travail écrit, il appartient au salarié de démontrer que son contrat est à temps complet ; que la Cour d'appel a relevé qu'un contrat de travail écrit avait été formalisé le 1er octobre 2002 ; qu'en énonçant néanmoins que l'absence de contrat écrit au 26 mars 2002, date du début de l'exécution du contrat de travail, faisait présumer qu'il avait été à temps complet de 2002 à 2009, la Cour d'appel a violé les article L.3123-14 du Code du travail et 1315 du Code civil ;


2°) ALORS QUE les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;


3°) ALORS QUE si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;


4°) ALORS QUE subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la Cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;


5°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Madame Y... le 1er octobre 2002, que « les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi « qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance », la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du Code civil ;


6°) ALORS QUE en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Madame Y... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.


SECOND MOYEN DE CASSATION


Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :


D'AVOIR dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné en conséquence l'UNA DU PAYS D'ARGENTAN à payer à la salariée diverses sommes au titre de l'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ;


AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement est ainsi motivée : en dépit des consignes respectueuses du droit du travail et des textes conventionnels, vous avez de votre propre initiative, sans en référer par écrit à votre employeur, modifié votre planning d'intervention travaillant sur les jours de repos qui vous ont été attribués mais en ne réalisant pas les prestations prévues les 17 et 18 octobre 2009 ; vos actes constituent donc du travail illégal pour les interventions que vous avez effectuées le mardi 13 octobre et jeudi 15 octobre 2009 pendant vos jours de repos hebdomadaires et une non-exécution d'un travail que vous deviez réaliser pour le samedi 17 octobre et dimanche 18 octobre 2009 ; ces éléments sont constitutifs d'une faute grave » ; Madame Y... ne conteste pas la réalité des faits ; toutefois pour que ceux-ci aient un caractère fautif, encore faut-il que Madame Y... ait été prévenue suffisamment à l'avance de ses jours et heures de travail ; or, l'UNA DU PAYS D'ARGENTAN se contente de verser aux débats deux plannings édités le 4/11/09 ; rien ne permet dès lors d'établir que Madame Y... a eu connaissance, avec un délai suffisant de prévenance, de ses horaires sachant que ceux-ci sont éminemment variables comme cela a été relevé au paragraphe précédent ; l'existence d'une faute n'étant pas établie, le licenciement disciplinaire prononcé est sans cause réelle et sérieuse » ;


1°) ALORS QUE le juge qui soulève un moyen d'office doit inviter les parties à présenter leurs observations ; que dans ses conclusions soutenues à l'oral, Madame Y... se bornait à faire valoir que l'attitude de l'employeur était incompatible avec la qualification de faute grave, son éviction n'ayant pas suivi immédiatement les manquements qui lui étaient reprochés ; qu'en soulevant le moyen d'office tiré de ce que les absences injustifiées reprochées à la salariée étaient dénuées de caractère fautif en ce que cette dernière n'avait pas été prévenue suffisamment à l'avance de ses horaires de travail, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;


2°) ALORS QUE l'absence d'un salarié sans demande d'autorisation et non justifiée par des circonstances légitimes constitue une faute grave ; que le respect d'un délai de prévenance pour informer le salarié de ses horaires n'est pas de nature à écarter la qualification de faute grave ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de Madame Y..., que si cette dernière ne contestait pas avoir refusé d'exécuter ses prestations de travail les 17 et 18 octobre 2009, ses absences ne constituaient pas une faute grave en raison du non respect par l'employeur d'un délai de prévenance suffisant relatif à ses horaires, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants à écarter la faute grave et a ainsi violé les articles L.1234-1, L.1234-5, L.1234-9 et L.1235-1 du Code du travail.