Cour de Cassation · soc — 16 mai 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 28 juin 2011), que M. X... a été engagé en qualité d'affréteur le 1er août 1996 par la société Laurent Pelliet, laquelle a été absorbée le 31 décembre 2008 par la société Transport Arc Atlantique, devenue la SAS société Laurent Pelliet ; qu'il a été licencié pour motif économique, par lettre du 17 février 2009 ;


 Sur le premier moyen :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner, en conséquence, au paiement de dommages-intérêts, alors, selon le moyen,


 1°/ alors que dans ses conclusions d'appel délaissées, la société Laurent Pelliet faisait valoir, pour démontrer la réalité et la persistance des difficultés économiques rencontrées, que si la fusion entre les sociétés SA Laurent Pelliet et la SARL Transports Arc Atlantique avait pris effet au 1er janvier 2009 sur le plan social, elle avait eu un effet rétroactif sur le plan fiscal et juridique au 1er janvier 2008, de sorte que dans les comptes de l'actuelle société SAS Laurent Pelliet versés aux débats, la colonne « exercice au 31 décembre 2008 » représentait les comptes cumulés de l'ancienne SA Laurent Pelliet et de l'ancienne SARL Transports de l'Arc Atlantique, étant précisé que seule l'ancienne SA Laurent Pelliet réalisait un chiffre d'affaires hors groupe donc un « véritable » chiffre d'affaires, l'ancienne SARL Transports de l'Arc Atlantique n'ayant comme client que la SA Laurent Pelliet, et qu'en conséquence, le montant apparaissant en chiffre d'affaires chez Transports de l'Arc Atlantique apparaissait en charge chez Laurent Pelliet ; qu'en jugeant que les difficultés économiques de la société Laurent Pelliet n'étaient pas établies et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;




 2°/ alors que constituent des difficultés économiques justifiant le prononcé d'un licenciement pour motif économique une réduction importante du chiffre d'affaires accompagnée d'un déficit comptable au cours de l'année qui précède le prononcé du licenciement ; qu'en constatant qu'au 31 décembre 2008, les charges d'exploitation étaient passées de 8 091 730 euros à 15 002 401 euros et qu'il existait à la même date un déficit comptable de 637.049 €, et en jugeant néanmoins que les difficultés économiques n'étaient pas établies, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1233-1 du code du travail ;


 3°/ alors que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer l'existence de difficultés économiques, la société Laurent Pelliet versait régulièrement aux débats l'attestation du commissaire aux comptes de la société qui constatait que le chiffre d'affaires « activité transport » de l'année 2008 de la société Laurent Pelliet avait baissé de 15,65 %, que la chute était de 2 706 912 euros par rapport à l'exercice 2007, que les conséquences de cette réduction d'activité étaient la constatation d'un déficit comptable de 637 049 euros, et que la situation de l'entreprise se dégradait sur le premier semestre 2009 puisque la diminution du chiffre d'affaires transport s'accentuait par rapport au premier semestre 2008, la réduction étant de 33 % soit en valeur 2 906 297 euros, ce qui démontrait une perte valorisée à 454 463 euros ; qu'en jugeant que la preuve des difficultés économiques n'était pas rapportée et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans examiner cet élément de preuve qui lui était proposé par la société exposante et qui démontrait l'existence de difficultés économiques durables, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 4°/ alors que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société Laurent Pelliet produisait régulièrement aux débats deux tableaux d'évaluation faisant apparaître que tous les critères d'ordre des licenciements définis par la loi avaient bien été examinés et pris en considération et que le critère des qualités professionnelles, qui avait été privilégié par l'employeur, avait été décliné en six angles d'appréciation évalués pour chacun sur une échelle de un à dix : export, import, national, distribution, logistique, saisie dossier ; qu'en affirmant que les éléments fournis par la direction à l'appui du choix de M. X..., notamment en matière d'évaluation des qualités professionnelles, reposaient uniquement sur des attestations de collègues, sans examiner les tableaux d'évaluation qui lui était proposés par société exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 Mais attendu, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et répondant aux conclusions, la cour d'appel a estimé que les difficultés économiques alléguées n'étaient pas de nature à justifier la suppression de l'emploi du salarié et que l'employeur n'établissait pas par la communication d'éléments objectifs les qualités professionnelles inférieures de l'intéressé ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur deuxième moyen :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de prime annuelle 2008, alors, selon le moyen, qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'usage qu'il invoque et donc d'établir que la prime qu'il revendique présente un caractère de généralité, de fixité et de constance ; qu'en faisant droit à la demande de M. X... en rappel de prime d'ancienneté, motif pris de ce que le caractère de généralité ne pouvait pas être apprécié au vu des seuls éléments fournis par la société, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;


 Mais attendu qu'ayant relevé que la prime revendiquée réunissait les caractères de constance et de fixité, et que sa généralité ne pouvait être appréciée qu'au vu d'éléments détenus par la société et qu'elle s'abstenait de produire, la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le troisième moyen :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une certaine somme à titre « d'heures supplémentaires et congés payés afférents », alors, selon le moyen, que les juges doivent motiver leur décision ; qu'en condamnant la société Laurent Pelliet à payer à M. X... la somme de 20 000 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, sans préciser les éléments ayant servis à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;


 Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le salarié avait été d'astreinte téléphonique un soir par semaine et un week-end par mois sans qu'aucune rémunération de ces heures d'astreinte n'ait été déterminée, et qui a fixé le montant de celle-ci au vu des éléments produits par les parties, a motivé sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le quatrième moyen :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une certaine somme à titre du rappel de prime de traduction, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 5 de l'annexe II de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, lorsqu'un emploi exige la connaissance d'une langue étrangère suffisante pour assurer couramment la traduction (version) ou la rédaction (thème) d'un texte, l'employé chargé normalement de ce travail a droit, en sus du salaire minimum de son emploi, à une prime mensuelle ; qu'en accordant à M. X... la somme de 6 000 euros à titre de rappel de prime de traduction, motif pris de ce qu'il était admis par M. Z..., l'un des dirigeants actuels de la société qui avait procédé au recrutement de M. X... que sa très bonne connaissance de la langue anglaise avait été déterminante, sans avoir constaté, comme elle le devait, que M. X... était chargé d'assurer couramment la traduction ou la rédaction d'un texte, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 5 de l'annexe II de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ;


 Mais attendu qu'ayant relevé que, comme en convient la société, le salarié avait été recruté en considération de sa connaissance de l'anglais et de son aptitude à la traduction, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;


 Sur le cinquième moyen :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une certaine somme au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5, dernier alinéa, du code du travail, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que cette intention ne peut s'induire de la seule reconnaissance par l'employeur de ce que les horaires portés sur les fiches de paie ne « reflètent pas la réalité du travail du salarié s'agissant des heures d'astreinte » dès lors que l'employeur soutient que le temps d'astreinte était compensé, à la fois par le niveau de la rémunération et par l'octroi de repos de récupération ; qu'en allouant à M. X... la somme de 8 661 euros à titre d'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié, motifs pris de l'absence de mention des heures d'astreinte sur les fiches de paie et de l'impossibilité pour l'employeur d'ignorer que les horaires portés sur les fiches de paie étaient fictifs dès lors que la réalité des astreintes aurait été négociée préalablement à l'embauche, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel de l'infraction, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;




 Mais attendu qu'en relevant que l'employeur avait indiqué avoir négocié avec le salarié ses heures d'astreintes et qu'il reconnaissait que les horaires portés sur les fiches de paie ne correspondaient pas à la réalité du travail du salarié, la cour d'appel a caractérisé l'intention de l'employeur de se soustraire aux dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, justifiant ainsi légalement sa décision ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne la société Laurent Pelliet aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Laurent Pelliet à payer à la SCP Le Bret-Desache la somme de 2 500 euros ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize.


 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Laurent Pelliet


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné, en conséquence, la SAS Laurent Pelliet à lui payer la somme de 32.000 € à titre de dommages et intérêts ;


 AUX MOTIFS QUE la SAS Laurent Pelliet fait valoir que : le licenciement de M. X... a pour cause des difficultés économiques sérieuses, impliquant la mise en oeuvre d'un ensemble de mesures d'économies dont des réductions d'effectifs affectant des emplois « non directement productifs » ; qu'elle verse aux débats l'attestation du commissaire aux comptes qui constate pour l'année 2008 une baisse du chiffre d'affaires de l'activité transport de 15,65 %, un déficit comptable de 637.049 €, une dégradation de la situation sur le premier trimestre 2009 ; que dans le document d'information destiné au comité d'entreprise, elle rappelle que la société compte 96 salariés (95 en CDI et 1 en CDD) dont 80 conducteurs, 6 administratifs et 10 personnels d'exploitation, et qu'elle projette le licenciement de deux personnes (un administratif et un personnel d'exploitation) ; qu'elle présente ces deux licenciements comme « correspondant au minimum de réduction d'effectifs de nature à parvenir à moyen terme à un redimensionnement et à la rationalisation de la masse salariale globale recherchés » ; qu'il résulte de l'examen des documents comptables versés aux débats qu'au 31 décembre 2008, la vente de marchandises est passée de 460 à 267.947 €, que la vente de services est passée dans le même temps de 7.966.267 à 14.331.138 €, que le chiffre d'affaires net de la société est passée entre le 31/12/2007 et le 31/12/2008 de 7.966.228 à 14.559.086 € ; que certes la société indique dans ses conclusions que : « le CA de l'ancienne société LP se ventilait en CA transports (celui-là même dont le commissaire aux comptes atteste qu'il a baissé de 15,65 %) et un CA vente de marchandises (correspondant aux ventes de gas-oil aux tractionnaires autres que TAA) » ; que la cour en déduit que sur le compte de résultat susmentionné la vente de marchandises correspond à cette vente de gas-oil et que la vente de services correspond à l'activité transports de la nouvelle société, à défaut d'autres précisions ; qu'il est à noter encore que selon les propres indications de l'employeur, la SAS Laurent Pelliet est issue de la fusion de : - la SA Laurent Pelliet qui avait une activité de commissionnaire en transport, entreposage et stockage et de prise de participation, - la SARL Transports Arc Atlantique dont l'activité était « transport public de marchandises » ; que les chiffres sus-mentionnés qui reflètent l'activité de la SAS société Laurent Pelliet après fusion dénotent une augmentation considérable (doublement) de l'activité services, majoritairement transports de marchandises entraînant un doublement du total des produits d'exploitation ; que les charges d'exploitation sont passées dans le même temps de 8.091.730 € à 15.002.401 €, que cette augmentation de charges est essentiellement constituée de - une augmentation très importante des achats de marchandises (460 à 252.314 €) sans explication de ce poste, - une augmentation considérable du poste autres achats et charges externes (4.451.183 à 9.891.383 €) sans explications de ce poste, - une augmentation considérable de la dotation aux amortissements (24.000 € à 446.249 €) sans explications de ce poste, - une relative stabilité du poste salaires et traitements (2.455.834 € à 2.821.439 €) et une augmentation du poste charges sociales (938.642 à 1.269.484 €) sans explications sur ces postes non plus ; que le résultat négatif d'exploitation de 232.865 € est à relativiser au regard de ces chiffres ; que le chapitre charges financières mentionne une somme de 365.330 € en dotations financières aux amortissements et provisions, sans que la notice correspondante ne soit produite, avec cependant une incidence immédiate sur le résultat financier (moins 317.968 €) ; que les charges exceptionnelles (355.887 €) se décomposent en - charges exceptionnelles sur opérations de gestion (227.818 €) et - charges exceptionnelles sur opérations en capital (128.068 €), mais sont compensées en grande partie par les produits exceptionnels sur les mêmes opérations (269.672 €) ; à noter que le chapitre différences négatives de change mis en avant par la société pour expliquer ses mauvais résultats ne représente que 50.807 € sur l'année ; que la perte chiffrée à 637.049 €, certes en très grosse augmentation par rapport à l'année précédente (641 €) est à relativiser au vu de l'ensemble des éléments détaillés ci-dessus ; qu'il résulte de ces éléments que la preuve des difficultés économiques n'est pas rapportée, qu'elles soient actuelles lors du licenciement, ou en germe, les bilans postérieurs n'étant pas non plus fournis ; que par ailleurs, l'impact de ces difficultés économiques alléguées sur l'emploi de M. X... n'est nullement explicité ; que de manière surabondante, la cour observe que le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 27 janvier 2009 est des plus succinct, que la direction a simplement informé ces derniers de sa décision de s'en tenir aux critères légaux ; qu'enfin, les éléments fournis par la direction à l'appui du choix de M. X... notamment en matière d'évaluation des qualités professionnelles reposent uniquement sur des attestations de collègues, contredites par des attestations que le salarié verse aux débats, qu'en tout état de cause, à l'appui de la note attribuée ne sont versées aucune évaluation annuelle ; que la cour remarque par ailleurs que M. X... n'a jamais fait l'objet d'aucune remarque ou observation écrite, qu'enfin les éléments de comparaison avec les autres salariés ne sont pas produits ; qu'il s'ensuit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse contrairement à l'appréciation des premiers juges qui seront cependant approuvés qu'ils ont retenu que l'ordre des licenciements n'avait pas été respecté ; que M. X... a perdu le bénéfice d'une ancienneté de plus de douze ans, d'un salaire moyen de 2.718 € ; qu'il était âgé de 42 ans lors du licenciement et justifiait n'avoir pas retrouvé d'emploi percevant une allocation de retour à l'emploi journalière de 62 € ; qu'au vu de ces éléments, la cour évalue la juste indemnisation du préjudice à la somme de 32.000 € ;


 1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 5 et 6), la société Laurent Pelliet faisait valoir, pour démontrer la réalité et la persistance des difficultés économiques rencontrées, que si la fusion entre les sociétés SA Laurent Pelliet et la SARL Transports Arc Atlantique avait pris effet au 1er janvier 2009 sur le plan social, elle avait eu un effet rétroactif sur le plan fiscal et juridique au 1er janvier 2008, de sorte que dans les comptes de l'actuelle société SAS Laurent Pelliet versés aux débats (pièce n° 10, compte de résultat au 31 décembre 2008), la colonne « exercice au 31 décembre 2008 » représentait les comptes cumulés de l'ancienne SA Laurent Pelliet et de l'ancienne SARL Transports de l'Arc Atlantique, étant précisé que seule l'ancienne SA Laurent Pelliet réalisait un chiffre d'affaires hors groupe donc un « véritable » chiffre d'affaires, l'ancienne SARL Transports de l'Arc Atlantique n'ayant comme client que la SA Laurent Pelliet, et qu'en conséquence, le montant apparaissant en chiffre d'affaires chez Transports de l'Arc Atlantique apparaissait en charge chez Laurent Pelliet ; qu'en jugeant que les difficultés économiques de la société Laurent Pelliet n'étaient pas établies et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 2°) ALORS QUE constituent des difficultés économiques justifiant le prononcé d'un licenciement pour motif économique une réduction importante du chiffre d'affaires accompagnée d'un déficit comptable au cours de l'année qui précède le prononcé du licenciement ; qu'en constatant qu'au 31 décembre 2008, les charges d'exploitation étaient passées de 8.091.730 € à 15.002.401 € et qu'il existait à la même date un déficit comptable de 637.049 €, et en jugeant néanmoins que les difficultés économiques n'étaient pas établies, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.1233-1 du code du travail ;


 3°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer l'existence de difficultés économiques, la société Laurent Pelliet versait régulièrement aux débats l'attestation du commissaire aux comptes de la société qui constatait que le chiffre d'affaires « activité transport » de l'année 2008 de la société Laurent Pelliet avait baissé de 15,65 %, que la chute était de 2.706.912 € par rapport à l'exercice 2007, que les conséquences de cette réduction d'activité étaient la constatation d'un déficit comptable de 637.049, et que la situation de l'entreprise se dégradait sur le premier semestre 2009 puisque la diminution du chiffre d'affaires transport s'accentuait par rapport au premier semestre 2008, la réduction étant de 33 % soit en valeur 2.906.297 €, ce qui démontrait une perte valorisée à 454.463 € ; qu'en jugeant que la preuve des difficultés économiques n'était pas rapportée et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans examiner cet élément de preuve qui lui était proposé par la société exposante et qui démontrait l'existence de difficultés économiques durables, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 4°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société Laurent Pelliet produisait régulièrement aux débats deux tableaux d'évaluation faisant apparaître que tous les critères d'ordre des licenciements définis par la loi avaient bien été examinés et pris en considération et que le critère des qualités professionnelles, qui avait été privilégié par l'employeur, avait été décliné en six angles d'appréciation évalués pour chacun sur une échelle de un à dix : export, import, national, distribution, logistique, saisie dossier ; qu'en affirmant que les éléments fournis par la direction à l'appui du choix de M. X..., notamment en matière d'évaluation des qualités professionnelles, reposaient uniquement sur des attestations de collègues, sans examiner les tableaux d'évaluation qui lui était proposés par société exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la SAS Laurent Pelliet à payer à M. X... la somme de 2.425 € à titre de prime annuelle 2008 ;


 AUX MOTIFS QUE M. X... versait aux débats les fiches de paie de décembre 2004, décembre 2005, décembre 2006 et décembre 2007, desquelles il ressort qu'il percevait en fin d'année une « prime exceptionnelle» équivalente à un mois de salaire, que cette prime ne lui a pas été versée en décembre 2008 ; que la société rétorque que l'octroi de cette prime ne présente pas le caractère d'un usage, que d'ailleurs elle n'a été versée à aucun des salariés en décembre 2008 ; que cependant, d'une part, le caractère de fixité et de constance peuvent être retenus s'agissant de M. X..., celui de généralité ne pouvant être apprécié au vu des seuls éléments fournis par la société qui ne verse aux débats que les fiches de paie des salariés de la société Laurent Pelliet et non ceux de la SAS Laurent Pelliet, employeur de M. X..., et qui ne produit aucun élément comptable relatif à ce versement de prime sur l'ensemble de cette société ; qu'il sera fait droit à la demande du salarié de ce chef, en confirmation de la décision de première instance ;


 ALORS QU'il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'usage qu'il invoque et donc d'établir que la prime qu'il revendique présente un caractère de généralité, de fixité et de constance ; qu'en faisant droit à la demande de M. X... en rappel de prime d'ancienneté, motif pris de ce que le caractère de généralité ne pouvait pas être apprécié au vu des seuls éléments fournis par la société, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Laurent Pelliet à verser à M. X... la somme de 20.000 € à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents ;


 AUX MOTIFS QUE M. X... sollicite des sommes de ce chef à deux titres : la détermination de son horaire mensuel et les heures d'astreinte ; qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige sur le nombre d'heures de travail, il appartient à l'employeur de fournir au juge l'ensemble des éléments permettant de déterminer les horaires réellement effectués par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux produits par le salarié pour étayer sa demande, le juge forge sa conviction ; qu'en l'espèce, il n'existe aucun contrat de travail, l'horaire porté sur les fiches de paie est de 151,65 heures mensuelles ; que sur la détermination de l'horaire hebdomadaire et mensuel, M. X... verse aux débats les attestations de deux chauffeurs poids lourds qui témoignent de sa présence de 9 heures à midi 30 et de 14 heures à 19 heures ; que ces deux seules attestations émanant de deux personnes qui ne travaillaient pas en permanence au bureau, ne sont pas suffisantes pour étayer la demande de M. X... sur une base hebdomadaire normale supérieure à 35 heures ; que sur les temps d'astreinte, l'employeur ne conteste pas que M. X... était d'astreinte téléphonique un soir par semaine et un week-end par mois, mais soutient que ces heures étaient intégrées au salaire et faisaient partie des conditions d'embauche des affréteurs ; qu'elle verse aux débats, les attestations de plusieurs employés qui témoignent en ce sens ainsi que celle de M. Z..., dirigeant actuel, dans le même sens ; que la convention collective applicable à l'entreprise est, toujours d'après les bulletins de salaire, celle des transports routiers et activités auxiliaires de transport, laquelle ne prévoit aucune disposition en matière d'astreinte pour le personnel d'exploitation ; qu'aucun accord collectif ou d'établissement n'a été conclu dans la société relativement à l'organisation et à la rémunération de ces astreintes ; que l'inspecteur du travail, dans son rapport du 13 février 2009 souligne ces points, lesquels ne sont pas contestés par l'employeur, lequel se contente de faire remarquer que M. X..., payé largement au-dessus du tarif minimum de la convention collective pour sa catégorie d'emploi, se voyait ainsi largement rémunéré pour ces temps d'astreinte, compensés en ce qui concerne les fins de semaine par deux jours de repos, ce qui n'est pas contesté par M. X... ; que le tableau comparatif des rémunérations conventionnelles avec celles perçues par M. X... permet à la cour de retenir qu'il était effectivement rémunéré audessus du barème conventionnel (560,05 € pour 35 heures au lieu des 361,46 € minimum), soit l'équivalent de 166,82 heures par mois, et 15,15 heures normales de travail supplémentaires non majorées ; que même si les calculs de M. X... ne peuvent être admis par la cour qui constate que la société rémunérait au moins en partie ces temps d'astreinte et offrait aux salariés qui y étaient soumis à un repos compensateur, force est de constater que les dispositions de l'article susvisé n'étaient pas respectées, que l'employeur qui imposait des temps d'astreinte, n'avait pas pris soin de négocier un accord avec les représentants du personnel, que la rémunération des temps d'astreinte n'était pas clairement déterminée, ni déterminable ; qu'au vu de l'ensemble des éléments produits par les parties, la cour admettra comme les premiers juges, l'indemnisation de ces temps d'astreinte à hauteur de la somme de 20.000 € ;


 ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE le mode d'organisation des astreintes ainsi que la compensation financière ou forme de repos auxquelles elles donnent lieu n'a pas donné lieu à consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel en l'absence de représentants élus avant la fusion ; que cette consultation n'a pas davantage été effectuée après fusion et qu'en tout état de cause l'inspection du travail n'a jamais été informée de la mise en place de cette astreinte ; que la société SAS Laurent Pelliet reconnaît l'existence d'un travail effectif durant les périodes d'astreintes de son salarié qu'elle fixe à 3 heures 30 une fois par semaine et 8 heures un week-end par mois, sans pouvoir produire un décompte précis ; que pour décider que le temps de travail hebdomadaire de 35 heures de M. X... s'inscrit dans une plage horaire plus large, l'employeur pratique l'horaire individualisé prévu à l'article L.3122-23 et 24 du code du travail ; que cette pratique ne peut être autorisée sans l'accord de représentant du personnel, ou par l'inspecteur du travail après qu'il ait été constaté l'accord du personnel ; que cette autorisation n'a pas été accordée ; qu'attendu l'absence de contrat de travail, de tout document écrit précis définissant les conditions d'indemnisation ou de récupération des périodes d'astreintes ou des périodes de travail effectif durant cette période ; qu'aucun élément de rémunération explicitement isolé et défini sur les bulletins de salaire de M. X... ne permet d'affirmer que l'employeur a procédé à la rémunération du temps réellement travaillé pendant les périodes d'astreintes ; que M. X... a été appelé à travailler pendant ces périodes d'astreinte ; qu'attendu l'absence de décompte précis des heures de travail réellement effectuées durant ces périodes d'astreinte par l'employeur ; qu'il appartient au conseil de procéder souverainement au décompte de la rémunération revenant au salarié ;


 ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en condamnant la société Laurent Pelliet à payer à M. X... la somme de 20.000 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, sans préciser les éléments ayant servis à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SAS Laurent Pelliet à verser à M. X... la somme de 6.000 € à titre du rappel de prime de traduction ;


 AUX MOTIFS QUE l'article 5 de la convention collective applicable précise que : « lorsqu'un emploi exige la connaissance d'une langue étrangère suffisante pour assurer correctement la traduction (version) ou la rédaction (thème) d'un texte, l'employé chargé normalement de ce travail a droit, en sus du salaire minimum de son emploi à une indemnité mensuelle égale à 8,80 % du salaire garanti au coefficient 148,5 sans ancienneté dans le tableau de salaire applicable au lieu de travail de l'intéressé » ; qu'il est attesté et d'ailleurs admis par M. Z..., l'un des dirigeants actuels de la société qui avait procédé au recrutement de M. X... que sa très bonne connaissance de la langue anglaise avait été déterminante ; que la société ne le conteste d'ailleurs pas, mais soutient, au travers de cette attestation et de ces écritures, que cette majoration de rémunération a été prise en compte dans celle qui était servie à M. X..., reprenant le raisonnement tenu s'agissant de l'astreinte ; qu'elle admet que la contrepartie financière de cette prime aurait représenté 121,33 € par mois en 2008, soit 1.455,96 € pour l'année ; que la cour fera en conséquence droit à la demande du salarié de ce chef à hauteur de 6.000 € ;


 ALORS QU'aux termes de l'article 5 de l'annexe II de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, lorsqu'un emploi exige la connaissance d'une langue étrangère suffisante pour assurer couramment la traduction (version) ou la rédaction (thème) d'un texte, l'employé chargé normalement de ce travail a droit, en sus du salaire minimum de son emploi, à une prime mensuelle ; qu'en accordant à M. X... la somme de 6.000 € à titre de rappel de prime de traduction, motif pris de ce qu'il était admis par M. Z..., l'un des dirigeants actuels de la société qui avait procédé au recrutement de M. X... que sa très bonne connaissance de la langue anglaise avait été déterminante, sans avoir constaté, comme elle le devait, que M. X... était chargé d'assurer couramment la traduction ou la rédaction d'un texte, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 5 de l'annexe II de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.


 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SAS Laurent Pelliet à payer à M. X... la somme de 8.661 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;


 AUX MOTIFS QUE l'employeur qui reconnaît que les horaires portés sur les fiches de paie ne reflètent pas la réalité du travail du salarié, s'agissant notamment des heures d'astreinte, ne pouvait de plus ignorer que ces horaires étaient fictifs, puisque la réalité des astreintes avait été, selon ses dires, négociée préalablement à l'embauche avec le salarié ; que ces faits caractérisent clairement l'intention de dissimuler et justifient la demande du salarié à hauteur de 16.296 € sous déduction de l'indemnité de licenciement, laquelle n'est pas cumulable avec celle accordée à ce titre ; que la somme de 8.661 € sera en conséquence allouée au salarié sur ce fondement ;


 ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5, dernier alinéa, du code du travail, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que cette intention ne peut s'induire de la seule reconnaissance par l'employeur de ce que les horaires portés sur les fiches de paie ne « reflètent pas la réalité du travail du salarié s'agissant des heures d'astreinte» dès lors que l'employeur soutient que le temps d'astreinte était compensé, à la fois par le niveau de la rémunération et par l'octroi de repos de récupération ; qu'en allouant à M. X... la somme de 8.661 € à titre d'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié, motifs pris de l'absence de mention des heures d'astreinte sur les fiches de paie et de l'impossibilité pour l'employeur d'ignorer que les horaires portés sur les fiches de paie étaient fictifs dès lors que la réalité des astreintes aurait été négociée préalablement à l'embauche, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel de l'infraction, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.