Cour de Cassation · soc — 27 novembre 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2011) que Mme X..., salariée de la société Infoparc dont l'activité est régie par les dispositions de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 

Sur le premier moyen : 

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme le montant de sa créance au titre d'heures supplémentaires alors, selon le moyen, que constituent des heures supplémentaires, en cas de modulation de la durée du travail sur l'année, les heures effectuées au-delà de 1 600 heures, ou à compter de 2005, au-delà de 1 607 heures ; que, par dérogation, l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du travail a maintenu les accords antérieurs prévoyant un plafond supérieur qui ont produit leurs effets avant l'adoption de ladite loi ; que, cependant, l'accord étendu du 23 juin 1999 relatif à la durée du travail dans les entreprises relevant de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques n'est devenu obligatoire, dans les entreprises de moins de vingt salariés, qu'au 1er janvier 2002, date d'entrée en vigueur de la nouvelle durée légale du travail ; qu'il s'en déduit que le plafond de 1 610 heures prévu par ledit accord était illégal au moment de son entrée en vigueur ; qu'en faisant application en l'espèce de ce plafond pour rejeter la demande de Mme X... au titre des repos compensateurs non pris et condamner uniquement la société Infoparc à une somme de 973, 68 euros au titre des majorations pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les dispositions des anciens articles L. 212-8, L. 3122-9 et L. 3122-10 et du nouvel article L. 3122-4 du code du travail, ensemble l'article 1er du chapitre IX de l'accord précité de 1999, l'article 1er de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail et les articles 1er et 28 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2009 relative à la réduction négociée du temps de travail ; 

Mais attendu que la salariée ayant sollicité, dans ses conclusions d'appel, le paiement d'heures supplémentaires en réclamant l'application du plafond annuel de 1 610 heures par application de l'accord du 22 juin 1999, n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses propres écritures ; 

Sur le second moyen : 

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l'employeur et en paiement des indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 

1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a rejeté la demande de la salariée en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 

2°/ que le seul défaut de paiement par l'employeur de l'intégralité du salaire constitue un manquement objectivement suffisamment grave pour justifier la résiliation à ses torts du contrat de travail du salarié, peu important la modicité des sommes en jeu ou la bonne foi de l'employeur ; qu'en déboutant en l'espèce Mme X... de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux motifs, inopérants, de la bonne foi de la société Infoparc et de la modicité des sommes auxquelles cette dernière était condamnée au titre de la majoration des heures supplémentaires, bien que le défaut de paiement de ces majorations pendant huit ans caractérisait un manquement répété, suffisamment grave, pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, ensemble les articles L. 121-1, L. 122-4, L. 212-5, devenus les nouveaux articles L. 1221-1, L. 1231-1 et L. 3121-22 du code du travail ; 

Mais attendu d'abord, que l'irrecevabilité du premier moyen rend sans objet la première branche de ce moyen ; 

Attendu ensuite, que la cour d'appel, qui a retenu le défaut de paiement d'heures supplémentaires pour un montant de 973, 68 euros, a souverainement estimé que ce manquement n'était pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme X... 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR seulement condamné la société INFOPARC à payer une somme de 973, 68 ¿ au titre de la majoration due sur les heures supplémentaires, D'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de repos compensateur non pris et de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail ; 

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires, la société INFOPARC fait valoir que la variation de la nature des demandes et de leur fondement discrédite la thèse de la salariée qui, dans ses premières demandes amiables en paiement d'heures supplémentaires, avait indiqué qu'elles étaient générées " par ses déplacements en province " ou encore " par des missions effectuées auprès de la clientèle ", avant de se référer exclusivement, en saisissant le conseil de prud'hommes, au nombre d'heures visé sur ses bulletins de salaires, soit 169 heures, puis 168, 9 heures mensuelles, réclamant le paiement des heures effectuées entre 35 et 39 heures hebdomadaires pour, en cause d'appel, limiter sa demande à la seule majoration des heures en question ; que les parties se rejoignent sur le fait qu'en matière de durée du travail, la société INFOPARC est soumise à l'accord de réduction du temps de travail du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, avenant de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils-dite SYNTEC-et qui a fait l'objet d'un arrêté d'extension ; que l'article 1er du chapitre II de cet avenant précise que " conformément aux dispositions légales, les entreprises conservent la faculté de modifier ou de maintenir l'horaire collectif en vigueur dans l'entreprise avant la signature du présent accord " et que " trois types de modalités de gestion des horaires sont a priori distingués à l'initiative de l'entreprise " : les modalités standard (chapitre II, article 2), les modalités de réalisation de missions (chapitre II, article 3), les modalités de réalisation de missions avec autonomie complète (chapitre II, article 4) ; qu'à l'article 2 du chapitre II, relatif aux " modalités standard ", il est précisé que sont concernés les salariés pour qui, la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, soit 1610 heures par an pour un salarié à temps plein sur une période de 12 mois, non comprises les éventuelles heures supplémentaires réalisées ; qu'il est indiqué : " ces modalités concernent les ETAM ; les ingénieurs et cadres peuvent également relever de ces modalités standard " ; qu'à l'article 3 du chapitre II, relatif aux " réalisation de missions ", il est précisé que " tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à la condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. " ; que Mme X... et son employeur sont divisées sur le régime applicable à l'appelante ; 

Que sur le régime applicable à Eng Yu X..., la société INFOPARC estime que, compte tenu de ses fonctions, du statut de cadre qui y est attaché, comme de la rémunération qu'elle perçoit-maintenue au moment de l'entrée en application de l'accord SYNTEC sur la réduction du temps de travail, malgré l'octroi de neuf jours de RTT-, Madame X... est soumise aux modalités de décompte de la durée du temps de travail telles que prévues à l'article 3 du chapitre II de l'accord SYNTEC " réalisation de missions " ; que Eng Yu X... revendique, quant à elle, l'application des " modalités standard " pour le décompte de la durée du travail ; qu'elle considère que l'obligation dans laquelle elle se trouvait, à la demande de son employeur, de respecter les horaires de bureau affichés dans l'entreprise était incompatible avec la condition d'autonomie exigée par l'accord et par l'article L. 3121-42 du code du travail qui vise les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps ; que Mme X... rappelle qu'elle n'a jamais signé de convention de forfait ; que a société INFOPARC conteste le fait que le contrôle des horaires pratiqués soit incompatible avec l'autonomie relative dont dispose tout cadre du fait de son statut ; mais considérant que Mme X... établit qu'elle a reçu des instructions quant à l'organisation et à la gestion de son temps de travail, fût-ce à raison de ce qu'elle réclamait le paiement d'heures supplémentaires alors que son employeur lui avait interdit d'en effectuer sauf autorisation écrite de sa part ; que, par courriel du 17 novembre 2008, il était encore rappelé à Mme X... par sa hiérarchie qu'elle ne devait pas faire d'heures supplémentaires le soir et qu'il lui appartenait " de respecter les horaires de bureau, soit 9 h-13 h le matin et 14 h-18 h l'après-midi " ; ¿ que les fonctions de chef de projet exercées par Mme X... ne requièrent pas nécessairement qu'elle entre dans la catégorie des cadres autonomes, la nature de ces fonctions n'empêchant pas de prédéterminer la durée de son temps de travail ; que ses fonctions ne sont pas de celles dont le rythme de travail ne pourrait, en raison de la mission confiée, être soumis à l'horaire collectif de travail du service auquel elle est affectée ; qu'au surplus, aucune convention de forfait-dont l'article L. 3121-40 du code du travail exige qu'il soit établi par écrit-n'a jamais été signée par Mme X... ; ¿ que l'accord sur la réduction du temps de travail prévoit lui-même explicitement que les cadres peuvent relever, comme les ETAM, des " modalités standard " ; ¿ que ce sont ces modalités dites standard qui ont vocation à s'appliquer à la situation de Mme Eng Yu X... ; 

Que sur le décompte des heures supplémentaires, il est constant qu'hormis sur la période de janvier à octobre 2003- durant laquelle apparaissait sur les bulletins de salaire de Mme X... la mention d'un nombre d'heures de travail correspondant à 151, 67 heures-, le nombre d'heures visé sur ses bulletins de paie était de 169 heures, puis de 168, 9 heures par mois ; que Mme X... tire de cette situation la conséquence que la société INFOPARC n'appliquait pas une base hebdomadaire de 35 heures ; que, selon elle, les bulletins de paie font ainsi apparaître qu'elle travaillait sur une base de 39 heures par semaine, soit 2 028 heures par an, ce qui représenterait " potentiellement " 418 heures supplémentaires ou seulement 416, 80 heures à partir de la fin de l'année 2003, moment auquel il a été fait référence à un temps de travail mensuel de 168, 90 heures ; qu'elle admet que, pour calculer le nombre d'heures supplémentaires qui lui sont dues, il y a cependant lieu de tenir compte des 10 jours de réduction du temps de travail mis en place unilatéralement par l'employeur en 2002 et dont elle a bénéficié comme les autres salariés de l'entreprise ; que Mme X... tient compte, ensuite, du dispositif transitoire prévu par les lois successives s'agissant du taux de majoration dérogatoire des quatre, puis des huit premières heures supplémentaires (entre 35 et 39 heures, puis entre 35 et 43 heures ; que la société INFOPARC invite la cour à constater que Mme X... ne conteste pas les horaires de travail affichés et pratiqués dans l'entreprise et ne revendique d'avoir travaillé au-delà de ces horaires, mais se contente de contester le montant du salaire versé en contrepartie des heures réalisées ; que l'employeur souligne encore le fait que Mme X... ne respecte pas-dans son décompte-les termes de l'accord de réduction du temps de travail du 22 juin 1999 dont elle demande pourtant l'application, dans la mesure notamment où la durée annuelle du travail de 1 610 heures par an constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires pour un salarié à temps plein, y compris pour les salariés relevant des " modalités standard " de décompte de la durée du travail ; ¿ qu'il résulte des dispositions combinées des articles 2 du chapitre premier, 1 et 2 du chapitre 2 de l'accord national du 22 juin 1999 sur la durée du travail, applicable aux entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite " convention Syntec ", que l'horaire hebdomadaire collectif de travail des salariés employés selon des modalités " standard " pouvait être maintenu à une durée supérieure à la durée conventionnelle de travail de 35 heures, sous réserve que leur durée effective de travail soit ramenée à 35 heures en moyenne annuelle par l'octroi de jours de réduction du temps de travail ; ¿ que, dans le cadre des modalités standard constituant l'une des formes de réduction du temps de travail applicable à la société INFOPARC, qui concerne les ETAM et certains cadres-au nombre desquels Mme X... doit être placée-, la durée annuelle de travail est bien fixée à 1 610 heures sur une période de douze mois consécutifs ; que la réduction d'horaire a été obtenue par la réduction du nombre de jours travaillés dans l'année, les salariés bénéficiant de jours disponibles attribués au titre de la réduction du temps de travail, en application de l'accord ; ¿ que Mme X... reconnaît qu'elle a " bénéficié, comme les autres salariés de l'entreprise, de dix jours de réduction du temps de travail ", à compter de 2002 ; qu'elle déduit d'ailleurs ces journées du nombre de jours travaillés chaque année, afin de calculer un équivalent en semaines de jours travaillés, puis de déterminer le nombre d'heures supplémentaires dont elle demande le paiement en se fondant sur le fait que l'horaire indiqué sur ses bulletins de salaire était supérieur aux 35 heures légales ; ¿ qu'il importe de rechercher le nombre de jours travaillés par Mme X... pour chacune des années concernées, à savoir de 2002 à 2010 ; ¿ que, pour l'année 2002, les parties retiennent toutes deux 216 jours de travail, soit 1 684, 80 heures de travail soit : 216 x 7, 80 ; qu'il y a lieu de considérer que Mme X... pouvait prétendre à la seule majoration de 10 % due pour les 74, 80 heures supplémentaires réalisées soit : 1684, 80-1610, dès lors que Mme X... était rémunérée, malgré la réduction du temps de travail, sur la base de169 heures par mois, soit 39 heures par semaine ; ¿ que, pour l'année 2003, Mme X... indique avoir travaillé 192 jours, tandis que son employeur met à son crédit 193 jours de travail, soit 1505, 4 heures sur l'année ; que Mme X... ne peut revendiquer aucune heure supplémentaire pour cette année 2003, dès lors qu'elle a effectué cette année là moins de 1 610 heures par an, n'atteignant pas le seuil de déclenchement des heures supplémentaires pour un salarié à temps plein ; ¿ que la situation est identique pour les années 2004 à 2007, Mme X... ayant effectué ces années là : en 2004 : 186 jours, soit 1 450, 80 heures de travail, en 2005 : 200, 5 jours, soit 1 563, 90 heures de travail, le calcul de l'employeur étant retenu car plus favorable à la salariée qui n'en comptabilisait que 1 521 heures, en 2006 : 161, 5 jours, soit 1 259, 70 heures de travail, le calcul de l'employeur étant retenu car plus favorable à la salariée qui n'en comptabilisait que 1 228, 50 heures, en 2007 : 203 jours, soit 1 583, 40 heures de travail, la différence de calcul entre les parties ne portant que sur une demi-journée, sans qu'il y ait d'incidence sur la demande de la salariée compte tenu du fait qu'aucune heure supplémentaire ne pourrait lui être due le seuil annuel de 1 610 heures n'étant pas franchi ; ¿ que, pour l'année 2008, Mme X... indique avoir travaillé 213, 5 jours, soit 1 665, 30 heures, tandis que son employeur soutient-et justifie par les documents régulièrement versés aux débats-qu'elle n'a travaillé que 211 jours, soit 1 645, 80 heures, la différence tenant au fait que Mme X... a été en congés payés 32 jours et non 29, 5 jours ; ¿ que, pour l'année 2009, Mme X... indique avoir travaillé 222 jours, soit 1 731, 60 heures, tandis que son employeur justifie qu'elle n'a travaillé que 209 jours, soit 1 630 heures sur l'année, la différence tenant au fait que Mme X... a été en congés payés 30 jours et non 21 jours et qu'elle a été 4 jours en arrêt de maladie cette année là ; ¿ que, pour l'année 2010, Mme X... indique avoir travaillé 219 jours, soit 1708, 20 heures, tandis que son employeur justifie qu'elle n'a travaillé que 217, 5 jours, soit 1 696, 50 heures, la différence tenant au fait que Mme X... a été en congés payés 27, 5 jours et non 26 jours ; ¿ que, en fonction du temps de travail réalisé et rémunéré, Mme X... peut prétendre à la majoration de 10 % due pour les 74, 80 heures supplémentaires réalisées en 2002, soit un manque à gagner de 155, 21 ¿, sur une base horaire de 20, 75 ; ¿ que la majoration applicable étant de 25 % à partir de 2007, Mme X... peut prétendre au rappel de salaire suivant : 201, 37 ¿ pour l'année 2008, soit 35, 80 1645, 80 heures-1610 heures x 22, 50 ¿ x 25 %, 115, 40 ¿ pour l'année 2009, soit 20, 00 1630, 00 heures-1610 heures x 22, 78 ¿ x 25 %, 501, 70 ¿ pour l'année 2010, soit 86, 50 1696, 50 heures-1610 heures x 23, 20 ¿ x 25 % ; ¿ que le jugement sera réformé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, alors qu'elle est fondée à réclamer une somme totale de 973, 68 ¿ à ce titre » (arrêt, p. 3-6) ; 

Que Sur la demande de repos compensateur, hormis pour l'année 2002 où Mme X... reconnaît n'avoir pas dépassé le contingent d'heures supplémentaires, dont les parties conviennent qu'il est de 130 heures par an, la salariée réclame une indemnité de repos compensateur ; que la société 1NFOPARC soutient qu'en application des dispositions légales, dans les entreprises de moins de vingt salariés, les repos compensateurs ne sont générés que par les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent libre d'heures supplémentaires fixé à 130 heures, ce qui a pour effet de porter le nombre d'heures supplémentaires susceptible d'être effectué sans autorisation de l'inspecteur du travail à 1 740 heures sur l'année pour l'entreprise ; qu'elle conteste donc en son intégralité la demande de paiement présentée de ce chef par Mme X... ; ¿ que Mme X... ayant travaillé moins de 1 610 heures pour les années 2003 à 2007 n'avait droit ni au paiement d'heures supplémentaires, ni au paiement d'une indemnité de repos compensateur, n'ayant effectué aucune heure de travail au-delà du contingent d'heures supplémentaires libre ; ¿ que, pour les années 2008 à 2010, il est établi que Eng Yu X... a travaillé moins de 1 740 heures par an ; qu'elle n'a donc effectué aucune heure au-delà du contingent libre ; qu'elle sera déboutée de ce chef de demande, le jugement méritant confirmation sur ce point » (arrêt, p. 6) ; 

ALORS QUE constituent des heures supplémentaires, en cas de modulation de la durée du travail sur l'année, les heures effectuées au-delà de 1600 heures, ou à compter de 2005, au-delà de 1607 heures ; que, par dérogation, l'article 18 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du travail a maintenu les accords antérieurs prévoyant un plafond supérieur qui ont produit leurs effets avant l'adoption de ladite loi ; que, cependant, l'accord étendu du 23 juin 1999 relatif à la durée du travail dans les entreprises relevant de la Convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques n'est devenu obligatoire, dans les entreprises de moins de 20 salariés, qu'au 1er janvier 2002, date d'entrée en vigueur de la nouvelle durée légale du travail ; qu'il s'en déduit que le plafond de 1610 heures prévu par ledit accord était illégal au moment de son entrée en vigueur ; qu'en faisant application en l'espèce de ce plafond pour rejeter la demande de Madame X... au titre des repos compensateurs non pris et condamner uniquement la société INFOPARC à une somme de 973, 68 ¿ au titre des majorations pour heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé les dispositions des anciens articles L. 212-8, L. 3122-9 et L. 3122-10 et du nouvel article L. 3122-4 du Code du travail, ensemble l'article 1er du Chapitre IX de l'accord précité de 1999, l'article 1er de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail et les articles 1er et 28 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2009 relative à la réduction négociée du temps de travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes, et notamment de sa demande en résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l'employeur et en paiement des indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme X... reproche à son employeur plusieurs fautes contractuelles dont elle soutient qu'elles rendent impossible la continuation de son contrat de travail, de sorte qu'elle demande à la cour de résilier son contrat de travail aux " torts exclusifs " de l'employeur ; que motiveraient cette demande de résiliation : le non-respect de la législation sur les heures supplémentaires et la violation de l'accord collectif de 2009 entraînant une modification unilatérale du contrat de travail, le défaut de mention sur les bulletins de salaire correspondants des indemnités journalières perçues, générant des difficultés avec les services fiscaux, les reproches de l'employeur concernant ses absences pour exercer son mandat de conseiller du salarié, le fait pour son employeur de l'avoir incitée à prendre sa retraite, alors qu'elle n'aurait pas droit, en l'état, à une retraite à taux plein ; ¿ que la société INFOPARC conteste la pertinence de l'ensemble de ces reproches ; qu'elle fait justement valoir qu'elle n'a pas " usé de manoeuvres pour imposer à Mme X... un décompte forfaitaire de son temps de travail ", mais qu'elle pouvait légitimement considérer que la gestion du temps de travail de ce cadre devait être régie par les modalités dites " de réalisation de missions " ; ¿ que la société INFOPARC a agi de bonne foi ; que la modicité des sommes allouées à Mme X...- soit 973, 68 ¿ sur une période de huit ans-exclut que ce grief puisse fonder une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; ¿ que Madame X... prétend encore comme indice de la dégradation de ses conditions de travail, que l'employeur n'aurait pas mentionné sur les bulletins de salaire correspondants les indemnités journalières perçues, étant subrogé dans les droits de madame X..., ce qui aurait généré des difficultés avec les services fiscaux ; ¿ que le silence conservé par Mme X..., comme par l'inspecteur du travail qu'elle avait saisi pour obtenir des attestations de salaire imposable et des attestations " de subrogation des indemnités maladie dans un délai d'une semaine au plus tard, pour les années 2004, 2005 et 2006 ", après de nombreux échanges et l'intervention du cabinet comptable qui donnait toute satisfaction à Mme X... dans des délais restreints, suffit à manifester le manque de gravité de ce que la société INFOPARC qualifie de " non-événement " ; ¿ que les éléments du dossier permettent également de vérifier que la société INFOPARC n'a jamais reproché à Mme X... des absences liées à l'exercice de son mandat de conseiller salarié, mais qu'elle a seulement demandé à l'intéressée, comme la loi l'y autorisait, de prévenir sa hiérarchie de ses absences ; que Mme X... a même remercié son supérieur hiérarchique de sa confiance, par mél du 25 janvier 2010, parce qu'il avait autorisé une absence ce jour là, bien que l'intéressée n'avait pas encore communiqué le document justifiant de la réalité de son mandat à cette date ; ¿ que Mme X... est encore mal fondée à alléguer une incitation à partir à la retraite ; que les documents versés aux débats permettent d'exclure tout comportement fautif de l'employeur qui justifie, au demeurant, que Mme X... avait elle-même manifesté son intention de partir à la retraite ; ¿ que la société INFOPARC n'a commis aucune faute susceptible de justifier la demande de résiliation judiciaire présentée par Eng Yu X... ; que le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande et débouté Mme X... de toutes les prétentions financières qui y étaient liées » (arrêt, p. 7) ; 

AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la résiliation judiciaire, ¿ le Conseil forme sa conviction à la vue des documents produits et des explications données à la barre par les parties ou leurs conseils conformément à l'article L. 1235-1 du Code du Travail ; ¿ que Madame X... est née le 14 avril 1943 ; ¿ que la date de saisine est le 17 janvier 2007 ; ¿ qu'elle est âgée de 64 années ; ¿ qu'elle demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; ¿ que cette personne est compétente, personne ne le conteste ; ¿ que son salaire est de 3. 652 euros brut mensuel ; ¿ que la demanderesse a une ancienneté de plus de 26 ans dans l'entreprise ; ¿ que Madame X... est une personne très procédurière, vu le nombre de courriers échangés et la teneur de ses courriers ; ¿ que le courrier du 13 octobre 2005 est très clair et il dit : " Je fais suite à votre courrier du 23 septembre par lequel vous indiquez m'avoir demandé depuis plus d'un an de régulariser la situation concernant le paiement de ce que vous qualifiez " heures supplémentaires ". J'ai pris connaissance de votre décompte " d'heures supplémentaires ". Je note qu'il s'agit de demandes s'étageant de 1992 à 2005. Je vous fais part de mon étonnement quant à cette réclamation tardive. Il vous appartient, comme aux autres collaborateurs de la société, d'organiser vos déplacements : vous vous mettez en rapport avec le client concerné pour les modalités pratiques du rendez-vous ; vous achetez vos titres de transport, ou vous demandez au secrétariat de le faire pour vous. Si les modalités adoptées par vous pouvaient conduire à envisager des heures supplémentaires, il vous appartenait de consulter au préalable votre hiérarchie sur ces modalités, ce que vous n'avez pas fait. Je ne peux donc pas donner suite à votre demande de paiement qui n'est pas justifiée, et vous confirme que je vous interdis d'effectuer toute heure supplémentaire, sauf autorisation écrite de ma part. " ; ¿ que dans ce courrier il est dit : " Je vous interdis d'effectuer toute heure supplémentaire, sauf autorisation écrite de ma part. " ; ¿ que le terme interdire est très dur mais en l'espèce justifié car Madame X... abuse de l'interprétation " faire parce que cela m'arrange " et " l'employeur me doit " ; ¿ que dès lors il apparaît qu'à la date du 13 octobre 2005 il n'y avait plus aucun malentendu de faire ou de ne pas faire ; ¿ que dans ce dossier, un échange très important de courrier existe concernant les heures supplémentaire ; ¿ que l'employeur demande à chaque fois s'il a demandé à Madame X... d'effectuer des heures supplémentaires ; ¿ que la lettre du 3 novembre répondant à un courrier de Madame X... dit : " J'ai bien reçu votre courrier du 26 octobre relatif aux heures supplémentaires dont vous prétendez qu'elles vous seraient dues. Vous qualifiez de " peu sérieuse " et " d'absurde " ma réponse du 13 octobre. Je vous invite à plus de modération dans vos propos. Ce n'est pas parce que vous évoquez de prétendues heures supplémentaires que celles-ci existent et vous sont dues. Vous évoquez des directives que je vous aurais données et qui vous auraient conduite à effectuer ces heures supplémentaires. Je vous mets en demeure de produire les documents attestant de ces directives. " ; ¿ que le Conseil se doit de rechercher l'intention des parties ; ¿ que pour cela il se doit de procéder aux faits d'une façon chronologique. Attendu que le calendrier suivant peut être établi : ¿ que Madame X... est née le 15 avril 1943 ; ¿ que les premières demandes en matière de paiement d'heures supplémentaires émanant de Madame X... datent d'avril 2004 ; ¿ que le 26 avril 2004 elle écrit à ce sujet : " b) Pour les heures supplémentaires, je confirme avoir effectué des heures supplémentaires pendant 15 ans, notamment lors de mes déplacements, qui n'ont pas été rémunérées. Pour les autres points c'est votre interprétation contre la mienne. J'espèce qu'à l'issue de cet échange de courrier, notre relation contractuelle ne pourra que s'améliorer. " ; ¿ que le 20 février 2006 elle écrit le courrier suivant : " En réponse à votre lettre du 1er février 2006, je vous confirme que je souhaite continuer à bénéficier des jours de RTT accordés à tous les salariés de la société depuis le passage aux 35 heures. Il n'en demeure pas moins que je ne saurais renoncer aux DROITS concernant le paiement de ces heures supplémentaires effectuées à l'occasion de mes déplacements professionnels. " ; ¿ que le règlement des heures effectuées entre 35 et 39 heures sont compensées par l'octroi des " jours RTT " ; ¿ que Madame X... a eu 65 ans le 15 avril 2003 ; ¿ que l'entreprise pouvait mettre à la retraite Madame X... à cette époque ; ¿ qu'elle a saisi le Conseil de Prud'hommes le 16 janvier 2007 ; ¿ qu'elle a été désignée conseiller du salarié le 18 janvier 2007 ; ¿ que c'est tout à son honneur d'être conseiller à 64 ans ; ¿ que le Conseil s'étonne de ce choix à 64 ans ; ¿ qu'il y a le côté protection qui n'échappe pas au Conseil ; ¿ que demander le paiement d'heures supplémentaires, des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour travail dissimulé paraît exorbitant vu le contexte du dossier ; ¿ qu'il faut rappeler que pendant 21 ans Madame X... n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires ; ¿ que l'employeur lui a même écrit qu'il les interdisait sans son accord ; ¿ que la salariée a saisi le Conseil de Prud'hommes en janvier 2007 à quelques mois de ses 60 ans ; ¿ qu'elle avait les trimestres nécessaires pour partir à 60 ans ; ¿ que c'est à la veille de ses 65 ans qu'elle a demandé la résiliation judiciaire, car elle pouvait être mise à la retraite à 65 ans, et les demandes concernant la rupture tombaient de fait ; ¿ que dès lors ce calendrier permet de dire et juger que Madame X... est pour le moins de mauvaise foi ; ¿ que l'article L. 1222-1 du Code du Travail dit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; ¿ que cela concerne les deux parties ; ¿ que le Conseil de Prud'hommes n'a pas vocation à se substituer à la Française des Jeux ; ¿ qu'il suffit de constater que dès la non volonté manifeste de l'employeur de payer d'éventuelles heures supplémentaires, Madame X... aurait dû saisir le Conseil de Prud'hommes ; ¿ qu'elle ne l'a pas fait et pour cause en attendant la veille de ses 65 ans, elle n'avait rien à perdre ; ¿ que la mise à la retraite à 65 ans n'a pas les mêmes conséquences qu'une résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur ; ¿ que le Conseil estime souverainement, qu'aucune heure supplémentaire n'est due à Madame X..., il ne prononcera pas la résiliation judiciaire du contrat de travail ; ¿ que la demanderesse sera déboutée de l'ensemble de ses demandes » (jugement, p. 3-6) ; 

1./ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a rejeté la demande de la salariée en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 

2./ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le seul défaut de paiement par l'employeur de l'intégralité du salaire constitue un manquement objectivement suffisamment grave pour justifier la résiliation à ses torts du contrat de travail du salarié, peu important la modicité des sommes en jeu ou la bonne foi de l'employeur ; qu'en déboutant en l'espèce Madame X... de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux motifs, inopérants, de la bonne foi de la société INFOPARC et de la modicité des sommes auxquelles cette dernière était condamnée au titre de la majoration des heures supplémentaires, bien que le défaut de paiement de ces majorations pendant huit ans caractérisait un manquement répété, suffisamment grave, pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil, ensemble les articles L. 121-1, L. 122-4, L. 212-5, devenus les nouveaux articles L. 1221-1, L. 1231-1 et L. 3121-22 du Code du travail.