Cour de Cassation · comm — 18 mars 2014

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Joint les pourvois n° R 13-18. 397 et T 13-11. 591qui attaquent le même arrêt ; 


Sur l'irrecevabilité du pourvoi n° T 13-11. 591 relevée d'office, après avertissement délivré aux parties : 


Vu l'article 613 du code de procédure civile ; 


Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ; 


Attendu que M. X... et autres se sont pourvus en cassation le 1er février 2013, contre un arrêt rendu par défaut, susceptible d'opposition, et qu'il n'est pas justifié de l'expiration du délai d'opposition à la date de ce pourvoi ; 


D'où il suit que le pourvoi est irrecevable ; 


Statuant tant sur le pourvoi principal n° R 13-18. 397 formé par M. X... et les soixante-quinze autres demandeurs que sur le pourvoi incident relevé par MM. Gilbert et Pierre Y..., Mme Z..., MM. A... et B..., Mme B..., M. D..., Mme D..., MM. E... et F..., Mmes G... et H..., M. I..., Mme C..., M. J..., Mmes K..., L..., Danielle et Rose O..., M... et N..., MM. Louis et Bernard P... et Mme P... ; 


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 novembre 2012), que la société BCRT Finance (la société BCRT), membre de la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine et de l'intermédiation financière devenue Chambre des indépendants du patrimoine (CIP), et bénéficiant de l'assurance responsabilité civile souscrite par cet organisme auprès de la société Axa courtage devenue Axa France (la société Axa), a commercialisé jusqu'en 2003, un fonds d'investissement « Finaltis », émis par la société de droit américain Trust international group (la société TIG), la gestion administrative des contrats étant assurée en France par la société B2R consulting ; que des investisseurs n ¿ ayant pu obtenir le remboursement de leurs placements, une information judiciaire a été ouverte, à l'issue de laquelle, par arrêt du 16 mai 2012, trois des dirigeants de ces sociétés ont été condamnés pour exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit ; que la société BCRT a été mise en liquidation judiciaire le 14 avril 2004, M. Q... étant désigné liquidateur ; que divers souscripteurs (les investisseurs) ont assigné ce dernier, la société Axa et la CIP en paiement de dommages-intérêts ; 


Sur les premiers moyens du pourvoi principal et du pourvoi incident, pris en leur première branche, rédigés en termes identiques, réunis : 


Attendu que les investisseurs font grief à l'arrêt d'avoir dit que la société BCRT et MM. R... et S... ont exercé une activité de prestation de service d'investissement, voire une activité intermédiaire en opérations de banques, qu'ils sont garantis au titre de leur responsabilité professionnelle pour leurs activités de courtage de produits financiers, conseil financier et conseil en investissement, mais aucunement pour une activité de prestation de service d'investissement, que leur responsabilité ne saurait être retenue pour ce chef de demande, qu'aucune preuve d'une faute n'est rapportée, ni du préjudice subi, ni d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué, qu'il conviendra de dire hors de cause la société Axa et d'avoir rejeté leurs demandes en réparation des préjudices causés par les fautes de la société BCRT, formées à l'encontre de la société Axa par la voie de l'action directe, alors, selon le moyen, que la cour d'appel qui a retenu, pour écarter la garantie d'assurances de la société Axa, que la société BCRT aurait exercé une activité de prestataire de services d'investissement, sans s'expliquer, en réfutation des conclusions des investisseurs sur l'absence dans l'activité de cette société d'éléments caractéristiques nécessaires d'une prestation de services d'investissement, à savoir le maniement de fonds par le prestataire à des fins d'investissement, et également l'existence d'un mandat de placement, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 321-1 du code monétaire et financier ; 


Mais attendu que l'arrêt, après avoir constaté que le premier des contrats Finaltis présentait ce produit comme un fonds commun de placement, dont la société TIG était à la fois le promoteur, la société de gestion et le dépositaire des fonds, investi en valeurs mobilières internationales et produits dérivés, le second étant plus imprécis quant à la nature de ce placement, relève que la société TIG a collecté, en vue de les réinvestir dans diverses sociétés sous forme de prêts, opérations d'escompte, avances en compte-courant et prises de participation, des fonds s'élevant à 51 886 803, 11 euros sous le couvert de ces contrats, dont 36 925 834, 87 euros par l'entremise de la société BCRT, laquelle bénéficiait d'une commission pouvant aller jusqu'à 4 % du montant des souscriptions et d'une commission d'encours d'environ 0, 1 %, portant sur l'ensemble des fonds investis par son intermédiaire ; qu'il relève encore qu'elle a fait souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées ; que de ces constatations et appréciations, dont il résultait que la société BCRT avait reçu mandat de la société TIG de recevoir des fonds destinés à être investis par celle-ci, la cour d'appel a pu déduire qu'elle avait exercé une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instruments financiers, laquelle ressortissait à la prestation de services d'investissement ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 


Et sur les seconds moyens des pourvois principal et incident, rédigés en termes identiques, réunis : 


Attendu que les investisseurs font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 


1°/ que les investisseurs avaient montré dans leurs conclusions que les décisions d'admission de leur créance à la procédure collective de la société BCRT étaient nécessairement fondées sur la responsabilité et donc sur la faute de cette société, puisque celle-ci n'avait pas reçu de fonds des souscripteurs, et n'était donc pas tenue du remboursement du capital et des intérêts perçus par la société TIG, mais en revanche de réparer le préjudice subi par sa faute, si bien que l'existence d'une faute de la société BCRT résultait de l'autorité de la chose jugée attachée aux décisions d'admission des créances ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse aux conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 


2°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu de mettre en garde son client profane contre les risques encourus dans le cadre d'opérations spéculatives qu'il propose, et aussi de lui donner loyalement une information adaptée à sa situation, si bien qu'en se bornant à énoncer sans aucune justification que la société BCRT n'aurait pas failli à sa mission de conseil, sans rechercher, en réfutation des conclusions des investisseurs, si cette société s'était informée non seulement sur la situation des souscripteurs mais aussi sur le sérieux des dirigeants de la société gestionnaire et dépositaire des produits financiers qu'elle conseillait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 du code civil et L. 533-1 du code monétaire et financier ; 


Mais attendu que la réponse apportée au premier moyen rend sans intérêt l'examen des griefs relatifs aux fautes reprochées à la société BCRT ; 


Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; 


PAR CES MOTIFS : 


DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° T 13-11. 591 ; 


REJETTE les pourvois principal et incident n° R 13-18. 397 ; 


Condamne les demandeurs aux pourvois principaux et incident aux dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille quatorze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 


Moyens produits au pourvoi principal n° R 13-18. 397 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. Roger X... et soixante-quinze autres demandeurs 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société BCRT FINANCE et Messieurs R... et S..., ont exercé une activité de prestation de service d'investissement, voire une activité intermédiaire en opérations de banques, qu'ils sont garantis au titre de leur responsabilité professionnelle pour leurs activités de courtage de produits financiers, conseil financier et conseil en investissement, mais aucunement pour une activité de prestation de service d'investissement, que leur responsabilité ne saurait être retenue pour ce chef de demande, qu'aucune faute n'est rapportée, ni du préjudice subi, ni d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué, qu'il conviendra de dire hors de cause la société AXA FRANCE et d'AVOIR débouté Monsieur X... et autres de leurs demandes en réparation des préjudices causés par les fautes de la Société BCRT FINANCE, formées à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE par la voie de l'action directe ; 


AUX MOTIFS QUE la Société BCRT FINANCE, membre de la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine et de l'intermédiation financière, devenue la Chambre des indépendants du patrimoine, bénéficiait de l'assurance de responsabilité civile souscrite par cet organisme au profit de ses membres, auprès de la Société AXA COURTAGE devenue AXA FRANCE ; que les activités assurées, entendues très largement, comportent notamment :- analyse, diagnostic et conseil concernant la gestion du patrimoine ;- préconisation et intermédiation de support d'épargne, sans encaissement de fonds de tiers ;- intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients ;- courtage de produits financiers, conseil financier, conseil en investissement, ingénierie financière ; que la convention stipule, au chapitre II que sont garantis les actes commis par l'assuré, ses agents et préposés « dans l'exercice de leurs activités normales » et que sont exclus, notamment, les dommages résultant d'une « violation délibérée par l'assuré des lois, décrets et règlements régissant la profession » ; que la Société AXA dénie sa garantie en faisant valoir que la Société BCRT FINANCE a exercé une activité illicite de prestataire de services d'investissement qui ne ressortissait pas à l'exercice « normal » de son activité et qui ne peut être assurée pour être contraire à l'ordre public ; qu'à l'époque des faits litigieux, l'activité de conseil en gestion de patrimoine n'était pas réglementée puisqu'elle ne l'a été qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 ; que quant aux services d'investissement, ils étaient régis par l'article 4 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, codifié à l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier, en vertu duquel ces services comprennent, notamment, la réception, la transmission d'ordres pour le compte de tiers et le placement ; qu'en vertu de l'article 6 de la loi précitée, devenu l'article L. 531-1 du Code monétaire et financier, les services d'investissement ne peuvent être fournis que par les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément ; qu'il résulte de l'arrêt de la Chambre des appels correctionnels de la Cour d'appel de TOULOUSE, les éléments de fait suivants :- la Société TIG, constituée entre Messieurs T..., U... et V..., a été enregistrée sur le territoire de l'Ile de Mann et a utilisé successivement une domiciliation en Andorre et à Houston ;- les animateurs de TIG, qui contrôlaient de multiples sociétés en France et à l'étranger, ont collecté des fonds sous le couvert de contrats FINALTIS en vue de les réinvestir dans ces sociétés, ou dans d'autres entreprises sous forme de prêts, d'opérations d'escompte, d'avances en compte courant et de prises de participation ;- les fonds collectés se sont élevés à la somme de 51 886 803, 11 euros versée par environ 400 personnes ; la Société BCRT FINANCE a collecté, directement ou par l'intermédiaire de ses agents commerciaux, la somme de 36 925 834, 87 euros ;- la Société BCRT FINANCE bénéficiait d'une commission pouvant aller jusqu'à 4 % sur le montant des souscriptions et d'une commission d'encours, portant sur l'ensemble des fonds investis par son intermédiaire, de l'ordre de 0, 1 % ; en outre, son dirigeant, Monsieur O..., a bénéficié de l'attribution, à titre d'intéressement, de contrats FINALTIS pour 700 000 francs en 1997 et 1 000 000 francs en 2000, sans avoir effectué aucun versement ; que les investisseurs ne produisent aucun élément de preuve, ni même indice, au soutien de l'allégation selon laquelle les souscriptions seraient intervenues accessoirement à une activité de conseil en gestion de patrimoine ; que c'est ainsi qu'ils ne s'expliquent pas sur les circonstances dans lesquelles ils sont entrés en relation avec la Société BCRT FINANCE ou avec ses agents et qu'ils ne justifient ni de conventions de conseil en matière patrimoniale, ni de recommandations personnalisées, les souscriptions ne leur ayant été suggérées qu'en considération des seules qualités intrinsèques prêtées aux contrats FINALTIS, ni de la rémunération d'une activité de conseil, le préjudice qu'ils invoquent n'incluant aucune somme versée à ce titre ; qu'en faisant souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées, la Société BCRT FINANCE a exercé une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier ; que cette activité ressortit à la prestation de services en investissement ; que la décision de non-lieu dont Monsieur O... a bénéficié, du chef d'exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit, étant dépourvue de l'autorité de la chose jugée, par sa nature même, la Cour est en mesure de constater, en droit et en fait, le caractère illicite de l'activité exercée par la Société BCRT FINANCE, en l'absence de l'agrément exigé des personnes qui fournissent à titre habituel des services d'investissement ; qu'il s'ensuit que l'activité à l'origine des préjudices allégués, de caractère illicite, ce qui la prive de l'exigence de normalité stipulée au chapitre II de la police d'assurance, est exclue du champ de la garantie ; 


ET AUX MOTIFS, adoptés du jugement, QUE la Compagnie Nationale des Professionnels du Patrimoine et de l'intermédiation financière (CNPP) aujourd'hui devenue la CIP, a souscrit un contrat d'assurance responsabilité civile auprès de la Compagnie AXA FRANCE, au profit des membres de la CNPP, agréés ou inscrits sur la liste d'agrément ; que ce contrat couvre l'activité de Conseil en Gestion de Patrimoine des adhérents de la CIP ; que l'article 4A de la loi du 2 juillet 1996 applicable aux faits de l'espèce (devenu article L. 321-2 du Code monétaire et financier depuis la loi du 1er août 2003, dispose que les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article 1er de la présente loi et comprennent : 1. la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ; 2. l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ; 3. la négociation pour compte propre ; 4. la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; 5. la prise ferme ; 6. le placement ; qu'il ressort de la notice d'information afférente au Fonds d'Investissement Privé FINALTIS II, que ce dernier est constitué de « valeurs mobilières internationales matérialisées ou non et produits dérivés ¿ y compris en titres de créances négociables ou de gré à gré ou sur l'ensemble des places financières ¿ » ; qu'à l'évidence le produit FINALTIS s'avère donc être sans conteste un instrument financier au sens de la loi du 2 juillet 1996 ; qu'ainsi BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants attraits à la cause ont exercé une activité de réception et transmission d'ordre pour compte de tiers, voire le cas échéant de placement pour le compte de la Société TIG en tant qu'émetteur de l'instrument financier FINALTIS ; que le préjudice dont se prévalent les plaignants provient uniquement des détournements opérés par plusieurs personnes physiques gestionnaires du contrat et dirigeants de la Société TIG tel qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi et de non lieu partiel du 7 mars 2008 prononcée par le TGI de TOULOUSE ; que BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants ont exercé une activité de prestation de services d'investissement contestée par les plaignants considérant qu'il s'agissait d'une activité de conseil en gestion de patrimoine visée par l'article 5 de la loi du 2 juillet 1996 ; que BCRT FINANCE n'a pas justifié dans le cadre de la procédure avoir exercé son activité sous l'égide d'un prestataire agréé tel qu'il ressort de l'article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; que de plus aucun lien de causalité entre les griefs formulés par les demandeurs à l'encontre de BCRT FINANCE au titre de son devoir de conseil et leur préjudice causé par une non restitution des fonds transmis à la Société TIG en raison des détournements susvisés, sauf à mettre à la charge d'un gestionnaire de patrimoine une obligation de résultat ; qu'au surplus BCRT FINANCE n'a pas failli dans sa mission de conseil et d'obligation de moyens ; qu'aucune preuve professionnelle ni responsabilité ne saurait être retenue à son encontre ; qu'enfin et surtout le Tribunal dira l'activité de prestation de service d'investissement exercée par BCRT FINANCE et les Agents commerciaux y rattachés non couverte par la police responsabilité civile souscrite auprès d'AXA FRANCE et déboutera l'ensemble des concluants de leurs demandes à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE assureur responsabilité civile de BCRT FINANCE ; 


ALORS de première part QUE la Cour d'appel qui a retenu, pour écarter la garantie d'assurances de la Compagnie AXA FRANCE, que la Société BCRT FINANCE aurait exercé une activité de prestataire de services d'investissement, sans s'expliquer, en réfutation des conclusions de Monsieur X... et autres (notifiées et déposées le 17 septembre 2012, p. 20 et suiv.), sur l'absence dans l'activité de cette société d'éléments caractéristiques nécessaires d'une prestation de services d'investissement, à savoir le maniement de fonds par le prestataire à des fins d'investissement, et également l'existence d'un mandat de placement, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier ; 


ALORS de deuxième part QUE, comme l'avaient montré Monsieur X... et autres dans leurs conclusions (ibidem, p. 22 et suiv.), le contrat d'assurance conclu entre la Société BCRT FINANCE et AXA COURTAGE précisait expressément que les « activités assurées » mentionnées dans le contrat n'étaient « données qu'à titre indicatif et non limitatif », et que les prestations des services d'investissement n'étaient pas mentionnées dans les exclusions de garantie, si bien que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce moyen, montrant que l'activité de prestation de services d'investissement n'était pas, en tout état de cause, exclue du domaine de l'assurance, a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 455 du Code de procédure civile ; 


ALORS de troisième part QUE, comme l'avaient fait valoir Monsieur X... et autres dans leurs conclusions (ibidem, p. 23 et suiv.), les conseils en gestion de patrimoine pouvaient, aux termes de l'article L. 531-2 du Code monétaire et financier dans sa rédaction du 1er janvier 2001 au 2 août 2003 applicable au litige, avoir, de manière accessoire à leur activité professionnelle, une activité de prestataire de services d'investissement, sans être soumis à la procédure d'agrément prévue à l'article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; qu'ainsi les juges du fond qui, qualifiant l'activité de la Société BCRT FINANCE de prestations de services d'investissement, se sont bornés à affirmer le caractère illicite de celle-ci, sans rechercher, en réfutation des conclusions des exposants, si une telle activité, à l'époque de la souscription des produits financiers en cause et de la conclusion du contrat d'assurance, n'était pas autorisée de manière accessoire à l'activité professionnelle assurée de « conseil en gestion de patrimoine et activité annexe », ainsi que des autres activités assurées de la Société BCRT FINANCE, a entaché sa décision d'un défaut de motifs, violant l'article 455 du Code de procédure civile ; 


ALORS de quatrième part QU'en ne justifiant par aucun motif pertinent de ce que l'activité prétendue de la Société BCRT FINANCE de prestataire de services d'investissement ait pu entrer dans un cadre formel et limité d'exclusion de garantie résultant d'une « violation délibérée par l'assuré des lois, décrets et règlements régissant la profession », la Cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L. 113-1 du Code des assurances ; 


ET ALORS de cinquième part QUE, comme l'avaient montré Monsieur X... et autres dans leurs conclusions (ibidem, p. 23 et suiv.), l'activité prétendue de « prestataire en services d'investissement » aurait en tout état de cause impliqué une obligation de mise en garde et d'information à l'égard d'investisseurs profanes relevant d'une activité de conseil, et qu'une telle activité était expressément couverte par le contrat d'assurance, si bien qu'en laissant ce moyen sans réponse, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 455 du Code de procédure civile ; 


SECOND MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société BCRT FINANCE et Messieurs R... et S..., ont exercé une activité de prestation de service d'investissement, voire une activité intermédiaire en opérations de banques, qu'ils sont garantis au titre de leur responsabilité professionnelle pour leurs activités de courtage de produits financiers, conseil financier et conseil en investissement, mais aucunement pour une activité de prestation de service d'investissement, que leur responsabilité ne saurait être retenue pour ce chef de demande, qu'aucune faute n'est rapportée, ni du préjudice subi, ni d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué, qu'il conviendra de dire hors de cause la société AXA FRANCE et d'AVOIR débouté Monsieur X... et autres de leurs demandes en réparation des préjudices causés par les fautes de la Société BCRT FINANCE, formées à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE par la voie de l'action directe ; 


AUX MOTIFS, à les supposer adoptés par la Cour d'appel, QUE la Compagnie Nationale des Professionnels du Patrimoine et de l'intermédiation financière (CNPP) aujourd'hui devenue la CIP, a souscrit un contrat d'assurance responsabilité civile auprès de la Compagnie AXA FRANCE, au profit des membres de la CNPP, agréés ou inscrits sur la liste d'agreement ; que ce contrat couvre l'activité de Conseil en Gestion de Patrimoine des adhérents de la CIP ; que l'article 4A de la loi du 2 juillet 1996 applicable aux faits de l'espèce (devenu article L. 321-2 du Code monétaire et financier depuis la loi du 1er août 2003, dispose que les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article 1er de la présente loi et comprennent : 1. la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ; 2. l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ; 3. la négociation pour compte propre ; 4. la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; 5. la prise ferme ; 6. le placement ; qu'il ressort de la notice d'information afférente au Fonds d'Investissement Privé FINALTIS II, que ce dernier est constitué de « valeurs mobilières internationales matérialisées ou non et produits dérivés ¿ y compris en titres de créances négociables ou de gré à gré ou sur l'ensemble des places financières ¿ » ; qu'à l'évidence le produit FINALTIS s'avère donc être sans conteste un instrument financier au sens de la loi du 2 juillet 1996 ; qu'ainsi BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants attraits à la cause ont exercé une activité de réception et transmission d'ordre pour compte de tiers, voire le cas échéant de placement pour le compte de la Société TIG en tant qu'émetteur de l'instrument financier FINALTIS ; que le préjudice dont se prévalent les plaignants provient uniquement des détournements opérés par plusieurs personnes physiques gestionnaires du contrat et dirigeants de la Société TIG tel qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi et de non lieu partiel du 7 mars 2008 prononcée par le TGI de TOULOUSE ; que BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants ont exercé une activité de prestation de services d'investissement contestée par les plaignants considérant qu'il s'agissait d'une activité de conseil en gestion de patrimoine visée par l'article 5 de la loi du 2 juillet 1996 ; que BCRT FINANCE n'a pas justifié dans le cadre de la procédure avoir exercé son activité sous l'égide d'un prestataire agréé tel qu'il ressort de l'article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; que de plus aucun lien de causalité entre les griefs formulés par les demandeurs à l'encontre de BCRT FINANCE au titre de son devoir de conseil et leur préjudice causé par une non restitution des fonds transmis à la Société TIG en raison des détournements susvisés, sauf à mettre à la charge d'un gestionnaire de patrimoine une obligation de résultat ; qu'au surplus BCRT FINANCE n'a pas failli dans sa mission de conseil et d'obligation de moyens ; qu'aucune preuve professionnelle ni responsabilité ne saurait être retenue à son encontre ; qu'enfin et surtout le Tribunal dira l'activité de prestation de service d'investissement exercée par BCRT FINANCE et les Agents commerciaux y rattachés non couverte par la police responsabilité civile souscrite auprès d'AXA FRANCE et déboutera l'ensemble des concluants de leurs demandes à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE assureur responsabilité civile de BCRT FINANCE ; 


ALORS QUE, D'UNE PART, Monsieur X... et autres avaient montré dans leurs conclusions (notifiées et déposées le 17 septembre 2012, p. 14 et suiv.) que les décisions d'admission de leur créance à la procédure collective de la Société BCRT FINANCE étaient nécessairement fondées sur la responsabilité et donc sur la faute de cette société, puisque celle-ci n'avait pas reçu de fonds des souscripteurs, et n'était donc pas tenue du remboursement du capital et des intérêts perçus par la Société TIG, mais en revanche de réparer le préjudice subi par sa faute, si bien que l'existence d'une faute de la Société BCRT FINANCE résultait de l'autorité de la chose jugée attachée aux décisions d'admission des créances ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse aux conclusions et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 


ALORS, D'AUTRE PART, QUE le prestataire de services en investissement est tenu de mettre en garde son client profane contre les risques encourus dans le cadre d'opérations spéculatives qu'il propose, et aussi de lui donner loyalement une information adaptée à sa situation, si bien qu'en se bornant à énoncer sans aucune justification que la Société BCRT FINANCE n'aurait pas failli à sa mission de conseil, sans rechercher, en réfutation des conclusions de Monsieur X... et autres (ibidem, p. 16 et suiv.), si cette société s'était informée non seulement sur la situation des souscripteurs mais aussi sur le sérieux des dirigeants de la société gestionnaire et dépositaire des produits financiers qu'elle conseillait, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 du Code civil et L. 533-1 du Code monétaire et financier. Moyens produits au pourvoi incident n° R 13-18. 397 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. Gilbert Y... et vingt-trois autres demandeurs 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société BCRT FINANCE et Messieurs R... et S..., ont exercé une activité de prestation de service d'investissement, voire une activité intermédiaire en opérations de banques, qu'ils sont garantis au titre de leur responsabilité professionnelle pour leurs activités de courtage de produits financiers, conseil financier et conseil en investissement, mais aucunement pour une activité de prestation de service d'investissement, que leur responsabilité ne saurait être retenue pour ce chef de demande, qu'aucune faute n'est rapportée, ni du préjudice subi, ni d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué, qu'il conviendra de dire hors de cause la société AXA FRANCE et d'AVOIR débouté Monsieur Y... et autres de leurs demandes en réparation des préjudices causés par les fautes de la Société BCRT FINANCE, formées à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE par la voie de l'action directe ; 


AUX MOTIFS QUE la Société BCRT FINANCE, membre de la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine et de l'intermédiation financière, devenue la Chambre des indépendants du patrimoine, bénéficiait de l'assurance de responsabilité civile souscrite par cet organisme au profit de ses membres, auprès de la Société AXA COURTAGE devenue AXA FRANCE ; que les activités assurées, entendues très largement, comportent notamment :- analyse, diagnostic et conseil concernant la gestion du patrimoine ;- préconisation et intermédiation de support d'épargne, sans encaissement de fonds de tiers ;- intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients ;- courtage de produits financiers, conseil financier, conseil en investissement, ingénierie financière ; que la convention stipule, au chapitre II que sont garantis les actes commis par l'assuré, ses agents et préposés « dans l'exercice de leurs activités normales » et que sont exclus, notamment, les dommages résultant d'une « violation délibérée par l'assuré des lois, décrets et règlements régissant la profession » ; que la Société AXA dénie sa garantie en faisant valoir que la Société BCRT FINANCE a exercé une activité illicite de prestataire de services d'investissement qui ne ressortissait pas à l'exercice « normal » de son activité et qui ne peut être assurée pour être contraire à l'ordre public ; qu'à l'époque des faits litigieux, l'activité de conseil en gestion de patrimoine n'était pas réglementée puisqu'elle ne l'a été qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 ; que quant aux services d'investissement, ils étaient régis par l'article 4 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, codifié à l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier, en vertu duquel ces services comprennent, notamment, la réception, la transmission d'ordres pour le compte de tiers et le placement ; qu'en vertu de l'article 6 de la loi précitée, devenu l'article L. 531-1 du Code monétaire et financier, les services d'investissement ne peuvent être fournis que par les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément ; qu'il résulte de l'arrêt de la Chambre des appels correctionnels de la Cour d'appel de TOULOUSE, les éléments de fait suivants :- la Société TIG, constituée entre Messieurs T..., U... et V..., a été enregistrée sur le territoire de l'Ile de Mann et a utilisé successivement une domiciliation en Andorre et à Houston ;- les animateurs de TIG, qui contrôlaient de multiples sociétés en France et à l'étranger, ont collecté des fonds sous le couvert de contrats FINALTIS en vue de les réinvestir dans ces sociétés, ou dans d'autres entreprises sous forme de prêts, d'opérations d'escompte, d'avances en compte courant et de prises de participation ;- les fonds collectés se sont élevés à la somme de 51 886 803, 11 euros versée par environ 400 personnes ; la Société BCRT FINANCE a collecté, directement ou par l'intermédiaire de ses agents commerciaux, la somme de 36 925 834, 87 euros ;- la Société BCRT FINANCE bénéficiait d'une commission pouvant aller jusqu'à 4 % sur le montant des souscriptions et d'une commission d'encours, portant sur l'ensemble des fonds investis par son intermédiaire, de l'ordre de 0, 1 % ; en outre, son dirigeant, Monsieur O..., a bénéficié de l'attribution, à titre d'intéressement, de contrats FINALTIS pour 700 000 francs en 1997 et 1 000 000 francs en 2000, sans avoir effectué aucun versement ; que les investisseurs ne produisent aucun élément de preuve, ni même indice, au soutien de l'allégation selon laquelle les souscriptions seraient intervenues accessoirement à une activité de conseil en gestion de patrimoine ; que c'est ainsi qu'ils ne s'expliquent pas sur les circonstances dans lesquelles ils sont entrés en relation avec la Société BCRT FINANCE ou avec ses agents et qu'ils ne justifient ni de conventions de conseil en matière patrimoniale, ni de recommandations personnalisées, les souscriptions ne leur ayant été suggérées qu'en considération des seules qualités intrinsèques prêtées aux contrats FINALTIS, ni de la rémunération d'une activité de conseil, le préjudice qu'ils invoquent n'incluant aucune somme versée à ce titre ; qu'en faisant souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées, la Société BCRT FINANCE a exercé une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier ; que cette activité ressortit à la prestation de services en investissement ; que la décision de non-lieu dont Monsieur O... a bénéficié, du chef d'exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit, étant dépourvue de l'autorité de la chose jugée, par sa nature même, la Cour est en mesure de constater, en droit et en fait, le caractère illicite de l'activité exercée par la Société BCRT FINANCE, en l'absence de l'agrément exigé des personnes qui fournissent à titre habituel des services d'investissement ; qu'il s'ensuit que l'activité à l'origine des préjudices allégués, de caractère illicite, ce qui la prive de l'exigence de normalité stipulée au chapitre II de la police d'assurance, est exclue du champ de la garantie ; 


ET AUX MOTIFS, adoptés du jugement, QUE la Compagnie Nationale des Professionnels du Patrimoine et de l'intermédiation financière (CNPP) aujourd'hui devenue la CIP, a souscrit un contrat d'assurance responsabilité civile auprès de la Compagnie AXA FRANCE, au profit des membres de la CNPP, agréés ou inscrits sur la liste d'agreement ; que ce contrat couvre l'activité de Conseil en Gestion de Patrimoine des adhérents de la CIP ; que l'article 4A de la loi du 2 juillet 1996 applicable aux faits de l'espèce (devenu article L. 321-2 du Code monétaire et financier depuis la loi du 1er août 2003, dispose que les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article 1er de la présente loi et comprennent : 1. la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ; 2. l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ; 3. la négociation pour compte propre ; 4. la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; 5. la prise ferme ; 6. le placement ; qu'il ressort de la notice d'information afférente au Fonds d'Investissement Privé FINALTIS II, que ce dernier est constitué de « valeurs mobilières internationales matérialisées ou non et produits dérivés ¿ y compris en titres de créances négociables ou de gré à gré ou sur l'ensemble des places financières ¿ » ; qu'à l'évidence le produit FINALTIS s'avère donc être sans conteste un instrument financier au sens de la loi du 2 juillet 1996 ; qu'ainsi BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants attraits à la cause ont exercé une activité de réception et transmission d'ordre pour compte de tiers, voire le cas échéant de placement pour le compte de la Société TIG en tant qu'émetteur de l'instrument financier FINALTIS ; que le préjudice dont se prévalent les plaignants provient uniquement des détournements opérés par plusieurs personnes physiques gestionnaires du contrat et dirigeants de la Société TIG tel qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi et de non lieu partiel du 7 mars 2008 prononcée par le TGI de TOULOUSE ; que BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants ont exercé une activité de prestation de services d'investissement contestée par les plaignants considérant qu'il s'agissait d'une activité de conseil en gestion de patrimoine visée par l'article 5 de la loi du 2 juillet 1996 ; que BCRT FINANCE n'a pas justifié dans le cadre de la procédure avoir exercé son activité sous l'égide d'un prestataire agréé tel qu'il ressort de l'article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; que de plus aucun lien de causalité entre les griefs formulés par les demandeurs à l'encontre de BCRT FINANCE au titre de son devoir de conseil et leur préjudice causé par une non restitution des fonds transmis à la Société TIG en raison des détournements susvisés, sauf à mettre à la charge d'un gestionnaire de patrimoine une obligation de résultat ; qu'au surplus BCRT FINANCE n'a pas failli dans sa mission de conseil et d'obligation de moyens ; qu'aucune preuve professionnelle ni responsabilité ne saurait être retenue à son encontre ; qu'enfin et surtout le Tribunal dira l'activité de prestation de service d'investissement exercée par BCRT FINANCE et les Agents commerciaux y rattachés non couverte par la police responsabilité civile souscrite auprès d'AXA FRANCE et déboutera l'ensemble des concluants de leurs demandes à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE assureur responsabilité civile de BCRT FINANCE ; 


ALORS de première part QUE la Cour d'appel qui a retenu, pour écarter la garantie d'assurances de la Compagnie AXA FRANCE, que la Société BCRT FINANCE aurait exercé une activité de prestataire de services d'investissement, sans s'expliquer, en réfutation des conclusions de Monsieur Y... et autres (notifiées et déposées le 24 août 2012, p. 19 et suiv.), sur l'absence dans l'activité de cette société d'éléments caractéristiques nécessaires d'une prestation de services d'investissement, à savoir l'existence d'un mandat de placement, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier ; 


ALORS de deuxième part QUE, comme l'avaient montré Monsieur Y... et autres dans leurs conclusions (ibidem, p. 20 et suiv.), le contrat d'assurance conclu entre la Société BCRT FINANCE et AXA COURTAGE précisait expressément que les « activités assurées » mentionnées dans le contrat n'étaient « données qu'à titre indicatif et non limitatif », et que les prestations des services d'investissement n'étaient pas mentionnées dans les exclusions de garantie, si bien que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce moyen, montrant que l'activité de prestation de services d'investissement n'était pas, en tout état de cause, exclue du domaine de l'assurance, a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 455 du Code de procédure civile ; 


ALORS de troisième part QUE, comme l'avaient fait valoir Monsieur Y... et autres dans leurs conclusions (ibidem, p. 21 et 22), les conseils en gestion de patrimoine pouvaient, aux termes de l'article L. 531-2 du Code monétaire et financier dans sa rédaction du 1er janvier 2001 au 2 août 2003 applicable au litige, avoir, de manière accessoire à leur activité professionnelle, une activité de prestataire de services d'investissement, sans être soumis à la procédure d'agrément prévue à l'article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; qu'ainsi les juges du fond qui, qualifiant l'activité de la Société BCRT FINANCE de prestations de services d'investissement, se sont bornés à affirmer le caractère illicite de celle-ci, sans rechercher, en réfutation des conclusions des exposants, si une telle activité, à l'époque de la souscription des produits financiers en cause et de la conclusion du contrat d'assurance, n'était pas autorisée de manière accessoire à l'activité professionnelle assurée de « conseil en gestion de patrimoine et activité annexe », ainsi que des autres activités assurées de la Société BCRT FINANCE, a entaché sa décision d'un défaut de motifs, violant l'article 455 du Code de procédure civile ; 


ALORS de quatrième part QU'en ne justifiant par aucun motif pertinent de ce que l'activité prétendue de la Société BCRT FINANCE de prestataire de services d'investissement ait pu entrer dans un cadre formel et limité d'exclusion de garantie résultant d'une « violation délibérée par l'assuré des lois, décrets et règlements régissant la profession », la Cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L. 113-1 du Code des assurances ; 


ET ALORS de cinquième part QUE, comme l'avaient montré Monsieur Y... et autres dans leurs conclusions (ibidem, p. 20 et 21), l'activité prétendue de « prestataire en services d'investissement » n'excluait nullement que BCRT ait eu une activité de conseil, activité couverte par le contrat d'assurance, si bien qu'en laissant ce moyen sans réponse, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 455 du Code de procédure civile ; 


SECOND MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société BCRT FINANCE et Messieurs R... et S..., ont exercé une activité de prestation de service d'investissement, voire une activité intermédiaire en opérations de banques, qu'ils sont garantis au titre de leur responsabilité professionnelle pour leurs activités de courtage de produits financiers, conseil financier et conseil en investissement, mais aucunement pour une activité de prestation de service d'investissement, que leur responsabilité ne saurait être retenue pour ce chef de demande, qu'aucune faute n'est rapportée, ni du préjudice subi, ni d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué, qu'il conviendra de dire hors de cause la société AXA FRANCE et d'AVOIR débouté Monsieur Y... et autres de leurs demandes en réparation des préjudices causés par les fautes de la Société BCRT FINANCE, formées à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE par la voie de l'action directe ; 


AUX MOTIFS, à les supposer adoptés par la Cour d'appel, QUE la Compagnie Nationale des Professionnels du Patrimoine et de l'intermédiation financière (CNPP) aujourd'hui devenue la CIP, a souscrit un contrat d'assurance responsabilité civile auprès de la Compagnie AXA FRANCE, au profit des membres de la CNPP, agréés ou inscrits sur la liste d'agreement ; que ce contrat couvre l'activité de Conseil en Gestion de Patrimoine des adhérents de la CIP ; que l'article 4A de la loi du 2 juillet 1996 applicable aux faits de l'espèce (devenu article L. 321-2 du Code monétaire et financier depuis la loi du 1er août 2003, dispose que les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article 1er de la présente loi et comprennent : 1. la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ; 2. l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ; 3. la négociation pour compte propre ; 4. la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; 5. la prise ferme ; 6. le placement ; qu'il ressort de la notice d'information afférente au Fonds d'Investissement Privé FINALTIS II, que ce dernier est constitué de « valeurs mobilières internationales matérialisées ou non et produits dérivés ¿ y compris en titres de créances négociables ou de gré à gré ou sur l'ensemble des places financières ¿ » ; qu'à l'évidence le produit FINALTIS s'avère donc être sans conteste un instrument financier au sens de la loi du 2 juillet 1996 ; qu'ainsi BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants attraits à la cause ont exercé une activité de réception et transmission d'ordre pour compte de tiers, voire le cas échéant de placement pour le compte de la Société TIG en tant qu'émetteur de l'instrument financier FINALTIS ; que le préjudice dont se prévalent les plaignants provient uniquement des détournements opérés par plusieurs personnes physiques gestionnaires du contrat et dirigeants de la Société TIG tel qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi et de non lieu partiel du 7 mars 2008 prononcée par le TGI de TOULOUSE ; que BCRT FINANCE et les agents commerciaux indépendants ont exercé une activité de prestation de services d'investissement contestée par les plaignants considérant qu'il s'agissait d'une activité de conseil en gestion de patrimoine visée par l'article 5 de la loi du 2 juillet 1996 ; que BCRT FINANCE n'a pas justifié dans le cadre de la procédure avoir exercé son activité sous l'égide d'un prestataire agréé tel qu'il ressort de l'article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; que de plus aucun lien de causalité entre les griefs formulés par les demandeurs à l'encontre de BCRT FINANCE au titre de son devoir de conseil et leur préjudice causé par une non restitution des fonds transmis à la Société TIG en raison des détournements susvisés, sauf à mettre à la charge d'un gestionnaire de patrimoine une obligation de résultat ; qu'au surplus BCRT FINANCE n'a pas failli dans sa mission de conseil et d'obligation de moyens ; qu'aucune preuve professionnelle ni responsabilité ne saurait être retenue à son encontre ; qu'enfin et surtout le Tribunal dira l'activité de prestation de service d'investissement exercée par BCRT FINANCE et les Agents commerciaux y rattachés non couverte par la police responsabilité civile souscrite auprès d'AXA FRANCE et déboutera l'ensemble des concluants de leurs demandes à l'encontre de la Compagnie AXA FRANCE assureur responsabilité civile de BCRT FINANCE ; 


ALORS QUE, D'UNE PART, Monsieur Y... et autres avaient montré dans leurs conclusions (notifiées et déposées le 24 août 2012, p. 15 et s.) que les décisions d'admission de leur créance à la procédure collective de la Société BCRT FINANCE étaient nécessairement fondées sur la responsabilité et donc sur la faute de cette société, puisque celle-ci n'avait pas reçu de fonds des souscripteurs, et n'était donc pas tenue du remboursement du capital et des intérêts perçus par la Société TIG, mais en revanche de réparer le préjudice subi par sa faute, si bien que l'existence d'une faute de la Société BCRT FINANCE résultait de l'autorité de la chose jugée attachée aux décisions d'admission des créances ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse aux conclusions et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 


ALORS, D'AUTRE PART, QUE le prestataire de services en investissement est tenu de mettre en garde son client profane contre les risques encourus dans le cadre d'opérations spéculatives qu'il propose, et aussi de lui donner loyalement une information adaptée à sa situation, si bien qu'en se bornant à énoncer sans aucune justification que la Société BCRT FINANCE n'aurait pas failli à sa mission de conseil, sans rechercher, en réfutation des conclusions de Monsieur Y... et autres (ibidem, p. 16 et 17), si cette société s'était assurée de la qualité des produits en vérifiant les informations nécessairement laudatives données par l'émetteur du titre et que la société de gestion et le dépositaire étaient distincts, conformément à l'article L. 214-26, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 du Code civil et L. 533-1 du Code monétaire et financier.