Cour de Cassation · comm — 17 mars 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 20 décembre 2012), qu'en 2003 le ministre de la défense a conclu avec la société Rocher un marché de fourniture de matériel au Service de l'essence des armées (le SEA), comprenant une clause de révision de prix ; que pour exécuter ce marché, la société Rocher a passé commande auprès de la société Apaco, qui elle-même s'est fournie auprès de la société Otto Entsorgungssyteme (la société Otto) et a transmis au SEA une déclaration de sous-traitance, en date du 3 novembre 2006, désignant la société Otto et stipulant un paiement direct à son bénéfice ; qu'ayant appris que le SEA avait versé au sous-traitant une certaine somme en application de la clause de révision de prix stipulée dans le marché de 2003, reprise dans l'acte spécial de présentation du sous-traitant, et estimant que celui-ci ne pouvait en bénéficier au regard du caractère ferme des prix convenus entre eux, la société Rocher, après avoir vainement réclamé le remboursement de cette somme à la société Apaco, entre-temps mise en redressement judiciaire, a assigné cette dernière, son mandataire judiciaire et la société Otto, devenue la société Ese, en restitution de la somme perçue, sur le fondement de la répétition de l'indu ; que la société Rocher a été mise en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur ; 

Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches : 

Attendu que la société Ese fait grief à l'arrêt de sa condamnation au titre de la répétition de l'indu alors, selon le moyen : 

1°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'acte spécial de présentation de sous-traitant du 3 novembre 2006 comporte en page 4, à côté des cachets et signatures des représentants de la société Rocher et du ministère de la défense, le cachet et la signature de la société Otto Entsorgungssyteme GmbH, aux droits de laquelle se trouve la société Ese, ce dont il résultait que cette société était partie audit acte ; qu'en affirmant d'une part que cet acte avait été établi entre le ministère de la défense et la société Rocher et d'autre part que la société Otto n'y était pas partie, la cour d'appel a dénaturé ledit acte et violé le principe susvisé et l'article 1134 du code civil ; 

2°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'acte spécial de présentation de sous-traitant du 3 novembre 2006 signé tant par la société Otto, aux droits de laquelle se trouve la société Ese, que par le maître de l'ouvrage et la société Rocher stipulait clairement et expressément que la société Otto, sous-traitante, bénéficiait de la clause de variation de prix prévue au cahier des clauses administratives particulières applicable au marché ; qu'en jugeant que cette stipulation ne créait aucun droit à la société Otto, qu'elle avait été stipulée par erreur, et que le paiement effectué en application de cette stipulation était indu et non causé, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil, et par fausse application l'article 1376 du code civil ; 

3°/ que les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par consentement mutuel des parties et n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; que la cour d'appel a retenu, pour juger que le paiement dont avait bénéficié la société Otto était indu, qu'un acte spécial modificatif, auquel la société Otto n'était pas partie, ne contenant plus de mécanisme de variation de prix avait été conclu postérieurement à l'acte spécial initial le 24 avril 2007 entre la société Rocher et le ministère des armées ; qu'en statuant par ce motif, inopérant, dès lors que la société Otto était tiers à l'acte modificatif qui ne pouvait la priver de ses droits issus de l'acte initial, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ; 

Mais attendu que l'arrêt constate que la société Otto a reçu par paiement direct du ministre de la défense une somme correspondant à l'application de la clause de révision de prix figurant dans le marché conclu en 2003 entre le maître d'ouvrage et la société Rocher ; qu'il relève que cette clause de révision avait pour objet de couvrir la variation des prix intervenue entre l'année de soumission au marché et la date de son exécution et que, par un acte spécial modificatif, l'indication du prix ferme convenu au bénéfice du sous-traitant a été très vite substituée à la référence au mécanisme de variation de prix ; que la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé l'acte de déclaration de sous-traitance, a pu en déduire que la référence aux dispositions du cahier des charges particulières du 29 janvier 2003 relatives aux modalités de variation des prix figurant dans l'acte de présentation de sous-traitant procédait d'une erreur et ne créait aucun droit au bénéfice du sous-traitant qui avait conclu avec la société Rocher à prix fermes ; que le moyen, inopérant en sa première branche en ce qu'il critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ; 

Et sur le second moyen : 

Attendu que la société Ese fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 

1°/ que la personne publique maître de l'ouvrage qui procède au paiement d'un sous-traitant en application de la procédure de paiement direct instituée par la loi du 31 décembre 1975 n° 75-1334 relative à la sous-traitance, mécanisme légal d'ordre public, n'agit pas en qualité de mandataire de l'entrepreneur principal titulaire du marché public ; qu'en jugeant néanmoins, pour condamner la société Otto, que le ministère de la défense avait payé la société Otto en qualité de mandataire de la société Rocher, la cour d'appel a violé les articles 3, 6 et 8 de la loi du 31 décembre 1975 n° 75-1334 relative à la sous-traitance, ensemble l'article 1984 du code civil ; 

2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne faisait valoir que le ministère de la défense avait payé la somme de 58 891, 32 euros HT à la société Otto en qualité de mandataire de la société Rocher ; qu'en relevant d'office et sans provoquer les explications des parties, que le ministère de la défense avait agi en cette qualité, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 

3°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la société Ese faisait valoir dans ses conclusions d'appel que l'action directe du créancier de l'indu sur le fondement de l'article 1376 du code civil est, de jurisprudence constante, refusée ; qu'en faisant droit à l'action en répétition de l'indu de la sociétéRocher sans répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu que l'action en répétition de l'indu appartient à celui qui a effectué le paiement, à ses cessionnaires et subrogés ou encore à celui pour le compte duquel il a été fait ; qu'ayant retenu que le paiement direct effectué par le SEA au sous-traitant de la société Rocher, dont il acquittait la dette d'approvisionnement, relevait d'un indu objectif, résultant du paiement d'une somme supérieure à celle qui lui était due, la cour d'appel a répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées et, par ce seul motif, abstraction faite de ceux critiqués par les deux premières branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ; 

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la quatrième branche du premier moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne la société Ese aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X..., en sa qualité de liquidateur de la société Rocher, la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille quinze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Ese GmbH 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société de droit allemand ESE Gmbh, anciennement dénommée Otto Entsorgungsysteme Gmbh, à payer à titre de répétition d'indu la somme de 70. 434, 02 € TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2010, à la SAS Rocher, représentée par son liquidateur judiciaire Maître Bernard X... aux dépens et à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

AUX MOTIFS QUE « la société Rocher a traité avec le S. E. A. selon un marché du 27 août 2003 modifié par avenants des 26 août 2004 et 31 juillet 2006 ; que ce marché et ces avenants visaient le prix de ses fournitures, et contenaient une clause de révision du prix (cf pièces n° 2, 3 et 4 de l'appelante) ; Attendu que la mise en oeuvre du marché n'est intervenue en définitive qu'au mois de juin 2006, lorsque le ministère de ta Défense a passé commande à l'entreprise ROCHER de la première série de remorques (annexes à la pièce n° 4 de l'appelante : bon de commande du 6 juin 2006) ; Que la société Rocher, qui recherchait un sous-traitant pour lui procurer le matériel, s'est alors tournée vers la société Apaco en lui adressant le 15 juin 2006 (sa pièce n° 5) un bon de commande assorti d'une demande de confirmation de ses prix à laquelle Apaco a répondu le 15 juillet 2006 (pièce n° 6) en lui proposant un prix unitaire départ usine de 3. 920 euros HT soit 552. 720 euros HT pour le total de la commande de 141 stations mobiles ; Que les discussions engagées entre les deux sociétés ont ensuite abouti à ce que soit la société Otto, auprès de laquelle Apaco prévoyait elle-même de se procurer le matériel (pièce n° 8), qui devienne aux mêmes conditions de prix le sous-traitant de Rocher ; Qu'elle a été comme tel agréée par te S. E. A., ce qui a donné lieu le 3 novembre 2006 à l'établissement entre te ministère de la Défense et ta société Rocher d'un acte spécial de présentation de sous-traitant (pièce n° 9) ; Attendu que cet acte - auquel Otto, pas plus qu'Apaco, n'était partie - stipulait un paiement direct d'Otto par le ministère de la Défense, qui agissait ainsi en qualité de mandataire de Rocher, dont il acquittait la dette ; Attendu qu'alors qu'Otto avait fait son prix en 2006, et traité avec Rocher pour 552. 720 euros, elle a reçu du ministère de la Défense-ainsi qu'elle le reconnaît (cf page 4 de ses conclusions) et que l'établissent les courriers (pièce n° 17) et pièces comptables (pièce n° 22) du S. E. A.- cette somme de 552. 720 euros HT grossie de celle de 58. 891, 32 euros HT correspondant à l'application de la clause de révision du prix stipulée dans le marché de 2003 et reprise dans l'acte spécial de présentation d'Otto comme sous-traitant du 3 novembre 2006 (pièce n° 9, page 3) ; Attendu que cette somme de 58. 891, 32 euros HT n'était pas due à la société Otto, mais à la société Rocher, pour la couvrir de la variation des prix intervenue entre l'année 2003 où elle avait soumissionné au marché et le second semestre de l'année 2006, où ce marché était exécuté ; Qu'il s'agit d'un indu objectif, résultant du paiement d'une somme supérieure à celle due en réalité ; Que ce paiement est intervenu en exécution d'une clause de l'acte du 3 novembre 2006 conclu entre Rocher et le ministère de la Défense qui y avait été stipulée par l'effet d'une erreur, puisqu'elle attribuait le bénéfice d'une modalité de variation du prix à un sous-traitant qui venait de traiter à prix fermes et ne subissait aucune variation de prix ; Que cette erreur a été aussitôt rectifiée par la voie d'un acte spécial modificatif de présentation de sous-traitant identique au précédent sauf en ce qu'il ne contenait plus de référence à ce mécanisme de variation de prix et lui substituait l'indication " PRIX FERMES " (pièces n° 12 et 13) ; Attendu que la société d'Otto n'était pas plus partie à cet acte spécial modificatif qu'elle ne l'avait été à l'acte spécial initial de présentation de sous-traitant du 3 novembre 2006 ; Attendu que l'erreur initiale ne lui créait aucun droit, sa créance étant celle du prix ferme auquel elle avait traité en qualité de sous-traitant avec Rocher soit 552. 720 euros HT, et aucun obstacle à l'exercice de l'action en répétition d'indu par Rocher ne résulte de ce que le ministère de la Défense ait écrit le 15 janvier 2009 à Otto (pièce n° 19) que le paiement litigieux était conforme aux stipulations de l'acte du 3 novembre 2006 ; Que cette erreur, imputable à la société Rocher, ne constitue pas non plus un obstacle à l'action en répétition d'un indu objectif ; Attendu qu'en écrivant (cf pièce n° 12) le 11 avril 2007 au S. E. A. qu'elle prenait acte de ce que la rectification n'aurait pas d'effet rétroactif, la société Rocher n'a nullement renoncé à récupérer son dû auprès de son sous-traitant ; Et attendu que contrairement à ce que la société Otto, devenue E. S. E. Gmbh, a soutenu avec succès en première instance, la société Rocher, aujourd'hui représentée par son Liquidateur judiciaire, remplit bien les conditions pour exercer à son encontre l'action en répétition de l'indu, dès lors qu'elle agit contre celui qui a reçu le paiement, sans qu'il importe que ce paiement ait en l'occurrence ici été opéré entre les mains d'Otto par le ministère de la Défense, puisque celui-ci agissait en cela comme mandataire de Rocher, qui le chargeait de payer sa propre dette d'approvisionnement à son créancier Otto ; Que la part indue de ce paiement, non causé, appelle répétition ; Attendu en conséquence que par infirmation du jugement entrepris, la société de droit allemand E. S. E. Gmbh sera condamnée à restituer la somme litigieuse de 58. 891, 32 euros HT soit 70. 434, 02 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 2 avril 2010, l'appelante ne justifiant d'aucune mise en demeure antérieure adressée à Otto, et ne pouvant opposer à celle-ci, en l'absence de solidarité ; celle qu'elle a adressée à Apaco ; Attendu en revanche que l'action en répétition d'indu s'exerçant contre celui qui a reçu le paiement, la réclamation de Me X... ès-qualités est irrecevable en tant qu'elle est dirigée aussi à l'encontre la société Apaco, qui n'a jamais perçu la somme litigieuse, ce qui rend sans objet le moyen tiré par son mandataire judiciaire de l'absence de déclaration de créance à la procédure collective initiale ; que pour le même motif, l'action n'est pas plus recevable contre Apaco sur le fondement de l'enrichissement sans cause subsidiairement invoqué ; Attendu que l'action dirigée contre Apaco n'a pas pour autant dégénéré en abus, d'autant que celle-ci avait écrit en novembre 2008 à Rocher avoir fait le nécessaire en Allemagne pour faire restituer les fonds (cf pièce n° 16) ; qu'elle n'établit aucun préjudice autre qu'afférent aux frais irrépétibles ; que sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée » 

1) ALORS, D'ABORD, QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'acte spécial de présentation de sous-traitant du 3 novembre 2006 comporte en page 4, à côté des cachets et signatures des représentants de la sté ROCHER et du Ministère de la défense, le cachet et la signature de la société OTTO ENTSORGUNGSSYTEME GMBH, aux droits de laquelle se trouve l'exposante, ce dont il résultait que cette société était partie audit acte ; qu'en affirmant d'une part que cet acte avait été établi entre le Ministère de la Défense et la société ROCHER (arrêt p. 5 al. 5) et d'autre part que la société OTTO n'y était pas partie (arrêt p. 5 al. 6 et p. 6 al. 6), la Cour d'appel a dénaturé ledit acte et violé le principe susvisé et l'article 1134 du Code civil. 

2) ALORS, ENSUITE, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'acte spécial de présentation de sous-traitant du 3 novembre 2006 signé tant par la société OTTO ENTSORGUNGSSYSTEME GMBH, aux droits de laquelle se trouve l'exposante, que par le maître de l'ouvrage et la société ROCHER stipulait clairement et expressément que la société OTTO, sous-traitante, bénéficiait de la clause de variation de prix prévue au cahier des clauses administratives particulières applicable au marché ; qu'en jugeant que cette stipulation ne créait aucun droit à la société OTTO, qu'elle avait été stipulée par erreur, et que le paiement effectué en application de cette stipulation était indu et non causé, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil, et par fausse application l'article 1376 du Code civil. 

3) ALORS, EN OUTRE, QUE les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par consentement mutuel des parties et n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; que la Cour d'appel a retenu, pour juger que le paiement dont avait bénéficié la société OTTO était indu, qu'un acte spécial modificatif, auquel la société OTTO n'était pas partie, ne contenant plus de mécanisme de variation de prix avait été conclu postérieurement à l'acte spécial initial le 24 avril 2007 entre la société ROCHER et le Ministère des armées ; qu'en statuant par ce motif, inopérant, dès lors que la société OTTO était tiers à l'acte modificatif qui ne pouvait la priver de ses droits issus de l'acte initial, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du Code civil. 

4) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE seul le paiement de l'indu est sujet à répétition ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la société ESE GMBH au paiement de la somme de 70 434, 02 euros TTC au titre de l'indu, quand il est constant et constaté que la société ESE GMBH avait perçu la seule somme de 58 891, 32 euros HT de la part du SEA (ministère de la défense) ; qu'en la condamnant à restituer la somme de 70 434, 02 € TTC, avec intérêts au taux légal, la cour d'appel a violé les articles 1376 et 1377 du code civil. 

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société de droit allemand ESE Gmbh, anciennement dénommée Otto Entsorgungsysteme Gmbh, à payer à titre de répétition d'indu la somme de 70. 434, 02 € TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2010, à la SAS Rocher, représentée par son liquidateur judiciaire Maître Bernard X... aux dépens et à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

AUX MOTIFS QUE « la société Rocher a traité avec le S. E. A. selon un marché du 27 août 2003 modifié par avenants des 26 août 2004 et 31 juillet 2006 ; que ce marché et ces avenants visaient le prix de ses fournitures, et contenaient une clause de révision du prix (cf pièces n° 2, 3 et 4 de l'appelante) ; Attendu que la mise en oeuvre du marché n'est intervenue en définitive qu'au mois de juin 2006, lorsque le ministère de ta Défense a passé commande à l'entreprise ROCHER de la première série de remorques (annexes à la pièce n° 4 de l'appelante : bon de commande du 6 juin 2006) ; Que la société Rocher, qui recherchait un sous-traitant pour lui procurer le matériel, s'est alors tournée vers la société Apaco en lui adressant le 15 juin 2006 (sa pièce n° 5) un bon de commande assorti d'une demande de confirmation de ses prix à laquelle Apaco a répondu le 15 juillet 2006 (pièce n° 6) en lui proposant un prix unitaire départ usine de 3. 920 euros HT soit 552. 720 euros HT pour le total de la commande de 141 stations mobiles ; Que les discussions engagées entre les deux sociétés ont ensuite abouti à ce que soit la société Otto, auprès de laquelle Apaco prévoyait elle-même de se procurer le matériel (pièce n° 8), qui devienne aux mêmes conditions de prix le sous-traitant de Rocher ; Qu'elle a été comme tel agréée par te S. E. A., ce qui a donné lieu le 3 novembre 2006 à l'établissement entre te ministère de la Défense et ta société Rocher d'un acte spécial de présentation de sous-traitant (pièce n° 9) ; Attendu que cet acte ¿ auquel Otto, pas plus qu'Apaco, n'était partie ¿ stipulait un paiement direct d'Otto par le ministère de la Défense, qui agissait ainsi en qualité de mandataire de Rocher, dont il acquittait la dette ; Attendu qu'alors qu'Otto avait fait son prix en 2006, et traité avec Rocher pour 552. 720 euros, elle a reçu du ministère de la Défense-ainsi qu'elle le reconnaît (cf page 4 de ses conclusions) et que l'établissent les courriers (pièce n° 17) et pièces comptables (pièce n° 22) du S. E. A.- cette somme de 552. 720 euros HT grossie de celle de 58. 891, 32 euros HT correspondant à l'application de la clause de révision du prix stipulée dans le marché de 2003 et reprise dans l'acte spécial de présentation d'Otto comme sous-traitant du 3 novembre 2006 (pièce n° 9, page 3) ; Attendu que cette somme de 58. 891, 32 euros HT n'était pas due à la société Otto, mais à la société Rocher, pour la couvrir de la variation des prix intervenue entre l'année 2003 où elle avait soumissionné au marché et le second semestre de l'année 2006, où ce marché était exécuté ; Qu'il s'agit d'un indu objectif, résultant du paiement d'une somme supérieure à celle due en réalité ; Que ce paiement est intervenu en exécution d'une clause de l'acte du 3 novembre 2006 conclu entre Rocher et le ministère de la Défense qui y avait été stipulée par l'effet d'une erreur, puisqu'elle attribuait le bénéfice d'une modalité de variation du prix à un sous-traitant qui venait de traiter à prix fermes et ne subissait aucune variation de prix ; Que cette erreur a été aussitôt rectifiée par la voie d'un acte spécial modificatif de présentation de sous-traitant identique au précédent sauf en ce qu'il ne contenait plus de référence à ce mécanisme de variation de prix et lui substituait l'indication " PRIX FERMES " (pièces n° 12 et 13) ; Attendu que la société d'Otto n'était pas plus partie à cet acte spécial modificatif qu'elle ne l'avait été à l'acte spécial initial de présentation de sous-traitant du 3 novembre 2006 ; Attendu que l'erreur initiale ne lui créait aucun droit, sa créance étant celle du prix ferme auquel elle avait traité en qualité de sous-traitant avec Rocher soit 552. 720 euros HT, et aucun obstacle à l'exercice de l'action en répétition d'indu par Rocher ne résulte de ce que le ministère de la Défense ait écrit le 15 janvier 2009 à Otto (pièce n° 19) que le paiement litigieux était conforme aux stipulations de l'acte du 3 novembre 2006 ; Que cette erreur, imputable à la société Rocher, ne constitue pas non plus un obstacle à l'action en répétition d'un indu objectif ; Attendu qu'en écrivant (cf pièce n° 12) le 11 avril 2007 au S. E. A. qu'elle prenait acte de ce que la rectification n'aurait pas d'effet rétroactif, la société Rocher n'a nullement renoncé à récupérer son dû auprès de son sous-traitant ; Et attendu que contrairement à ce que la société Otto, devenue E. S. E. Gmbh, a soutenu avec succès en première instance, la société Rocher, aujourd'hui représentée par son Liquidateur judiciaire, remplit bien les conditions pour exercer à son encontre l'action en répétition de l'indu, dès lors qu'elle agit contre celui qui a reçu le paiement, sans qu'il importe que ce paiement ait en l'occurrence ici été opéré entre les mains d'Otto par le ministère de la Défense, puisque celui-ci agissait en cela comme mandataire de Rocher, qui le chargeait de payer sa propre dette d'approvisionnement à son créancier Otto ; Que la part indue de ce paiement, non causé, appelle répétition ; Attendu en conséquence que par infirmation du jugement entrepris, la société de droit allemand E. S. E. Gmbh sera condamnée à restituer la somme litigieuse de 58. 891, 32 euros HT soit 70. 434, 02 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 2 avril 2010, l'appelante ne justifiant d'aucune mise en demeure antérieure adressée à Otto, et ne pouvant opposer à celle-ci, en l'absence de solidarité ; celle qu'elle a adressée à Apaco ; Attendu en revanche que l'action en répétition d'indu s'exerçant contre celui qui a reçu le paiement, la réclamation de Me X... ès-qualités est irrecevable en tant qu'elle est dirigée aussi à l'encontre la société Apaco, qui n'a jamais perçu la somme litigieuse, ce qui rend sans objet le moyen tiré par son mandataire judiciaire de l'absence de déclaration de créance à la procédure collective initiale ; que pour le même motif, l'action n'est pas plus recevable contre Apaco sur le fondement de l'enrichissement sans cause subsidiairement invoqué ; Attendu que l'action dirigée contre Apaco n'a pas pour autant dégénéré en abus, d'autant que celle-ci avait écrit en novembre 2008 à Rocher avoir fait le nécessaire en Allemagne pour faire restituer les fonds (cf pièce n° 16) ; qu'elle n'établit aucun préjudice autre qu'afférent aux frais irrépétibles ; que sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée » 

1) ALORS, D'ABORD, QUE la personne publique maître de l'ouvrage qui procède au paiement d'un sous-traitant en application de la procédure de paiement direct instituée par la loi du 31 décembre 1975 n° 75-1334 relative à la sous-traitance, mécanisme légal d'ordre public, n'agit pas en qualité de mandataire de l'entrepreneur principal titulaire du marché public ; qu'en jugeant néanmoins, pour condamner la société OTTO, que le Ministère de la Défense avait payé la société OTTO en qualité de mandataire de la société ROCHER, la Cour d'appel a violé les articles 3, 6 et 8 de la loi du 31 décembre 1975 n° 75-1334 relative à la sous-traitance, ensemble l'article 1984 du Code civil ; 

2) ALORS, ENSUITE, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne faisait valoir que le Ministère de la Défense avait payé la somme de 58 891, 32 ¿ HT à la société OTTO en qualité de mandataire de la société ROCHER ; qu'en relevant d'office et sans provoquer les explications des parties, que le Ministère de la Défense avait agi en cette qualité (arrêt, p. 5 dernier alinéa et p. 7 al. 1), la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. 

3) ALORS, ENFIN, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la société ESE faisait valoir dans ses conclusions d'appel que l'action directe du créancier de l'indu sur le fondement de l'article 1376 du Code civil est, de jurisprudence constante, refusée ; qu'en faisant droit à l'action en répétition de l'indu de la société ROCHER sans répondre à ce moyen opérant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.