Cour de Cassation · comm — 9 juin 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la cession des parts sociales de la société Techna au mois de mai 2007, Mme X..., assistante de direction qui travaillait au sein de la société depuis dix-huit ans, a démissionné avec un préavis expirant au 31 août 2007 et créé une société ayant le même objet, dénommée MCM emballages (la société MCM) ; que se prévalant d'actes de concurrence déloyale, la société Techna a assigné la société MCM en paiement de dommages-intérêts, après avoir fait examiner les fichiers et documents commerciaux de cette dernière par un expert informatique et un huissier de justice désignés sur requête ;


 Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en sa première branche, réunis :


 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;


 Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :


 Attendu que la société MCM fait grief à l'arrêt de la dire responsable d'acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Techna et de la condamner à payer à la société Techna des dommages-intérêts alors, selon le moyen : 


 1°/ que ne peut être elle-même poursuivie pour concurrence déloyale la société créée par un ancien employé après sa démission, pour des agissements commis par ce dernier antérieurement à sa constitution, puisque, n'ayant aucune existence au moment où ils ont été commis ; qu'en se fondant sur des agissements antérieurs à sa constitution et commis par une ancienne salariée pour en déduire que la société MCM emballages avait commis des agissements constitutifs d'une concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 


 2°/ que ne peut pas être condamnée en concurrence déloyale, pour débauchage de personnel, la société qui n'avait pas d'existence légale au moment du départ des salariés ; qu'en retenant l'existence d'un débauchage du personnel et d'une désorganisation du personnel quand elle avait pourtant constaté que la société MCM n'avait pas d'existence légale au moment du départ des salariés en mai et juillet 2007, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;


 Mais attendu que l'arrêt relève que l'analyse du disque dur des ordinateurs de la société MCM a révélé une commande de la Conserverie Saint Christophe, datée du mois d'août 2007, sur le poste de Mme X..., alors qu'elle était destinée à la société Techna dont le nom y est mentionné, et que ce transfert a eu lieu avant même la fin du préavis de Mme X... intervenu le 31 août 2007 ; que l'arrêt retient ensuite la désorganisation de la société Techna résultant, pour un site employant cinq personnes, du départ simultané de deux salariés, démissionnaires en mai et juin 2007, soit quelques semaines après la démission de Mme X..., qui ont été recrutés par la société MCM dès les mois de septembre et octobre 2007 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas reproché à la société MCM des actes de débauchage mais l'embauche de salariés ayant conduit à la désorganisation de l'entreprise concurrente, a caractérisé des actes de concurrence déloyale à la charge de cette société ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Mais sur le même moyen, pris en sa sixième branche :


 Vu l'article 1382 du code civil ;


 Attendu que pour déclarer la société MCM responsable d'actes de concurrence déloyale et la condamner à payer une certaine somme à la société Techna, l'arrêt relève qu'il n'est pas démontré que la société MCM ait démarché des clients en les détournant ou en cherchant à les détourner de la société Techna mais qu'il est cependant établi qu'à peine trois mois après le début de son activité, une grande partie des clients de la société Techna en matière de bocaux sont devenus clients de la société MCM et que, s'il est attesté par trois clients du fait qu'ils ont quitté la société Techna, pour la société MCM, de leur propre initiative, en raison de leur mécontentement à l'égard de leur précédent fournisseur, il n'en demeure pas moins que la société MCM a, par lettre circulaire adressée à ces différents clients, proposé une certaine continuité dans la livraison des produits, détournant de fait une partie significative de la clientèle, le démarchage commercial étant délibérément dirigé contre les clients de l'ancien employeur de Mme X... ;


 Qu'en se déterminant ainsi, alors que le démarchage de la clientèle d'autrui est libre, la cour d'appel, qui n'a pas relevé de procédés déloyaux à l'origine de ce déplacement de clientèle, a privé sa décision de base légale ;


 Sur le même moyen, pris en sa dixième branche :


 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que les photographies de bocaux figurant sur le site de la société MCM correspondent aux mêmes reproductions que celles présentes sur le site de la société Techna, et relève que si l'usage de telles photographies ne présente pas d'originalité manifeste, il démontre que Mme X... n'a pas pris la peine de modifier la présentation des articles qu'elle commercialise ;


 Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société MCM qui faisait valoir que les photographies utilisées provenaient directement du site de la société Weck dont elle distribuait les produits et que la société Techna n'avait aucun droit privatif sur celles-ci, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;


 Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche :


 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour rejeter la demande indemnitaire reconventionnelle de la société MCM, l'arrêt retient qu'il ne résulte pas de l'envoi d'une lettre circulaire aux clients de la société Techna que la société MCM ait cherché à dénigrer Mme X..., celle-ci n'étant au surplus pas partie personnellement à la procédure ;


 Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses écritures la société MCM dénonçait le dénigrement dont elle avait fait l'objet, et non l'inverse, la cour d'appel a méconnu les termes du litige ;


 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société MCM emballages à payer à la société Techna la somme de 52 743 euros à titre de dommages-intérêts, infirme le jugement ayant condamné la société Techna à payer à la société MCM emballages la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, et statuant à nouveau, rejette cette demande, l'arrêt rendu le 27 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;


 Condamne la société Techna aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société MCM emballages la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille quinze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société MCM emballages.


 PREMIER MOYEN DE CASSATION 


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait écarté la demande d'annulation du rapport de l'expert et le procès-verbal d'huissier ;


 AUX MOTIFS PROPRES QUE comme le premier juge l'a relevé, l'analyse des disques durs des ordinateurs portables de la société MCM Emballages a été faite de manière rigoureuse ; que l'expert a opéré de façon nécessairement non contradictoire ayant été saisi par une ordonnance sur requête et non dans le cadre d'une expertise judiciaire ; que ses consultations sont objectives et détaillées ; qu'elles s'appuient sur un examen des différents fichiers qui n'est pas empreint de partialité ; que s'il a émis un avis sur les faits reprochés, allant au-delà de sa mission, cet avis n'entache pas les constatations techniques qu'il a effectuées ; que la consultation de dossiers personnels sur le disque dur ne peut non plus être reprochée à l'expert : celui-ci a constaté la présence de ces dossiers personnels sans les ouvrir et en fait mention en pages 12 et de son rapport ; qu'en ce qui concerne le procès-verbal de constat, l'huissier de justice a procédé à la saisie de factures établies au nom des clients de la société MCM EMBALLAGES ; que cette mesure était nécessaire et n'apparaît pas comme contraire à la mission donnée par l'ordonnance présidentielle du 10 décembre 2007 ; que la mesure était destinée à vérifier les noms de clients communs aux deux sociétés ; qu'il est également établi que l'huissier a pris connaissance d'une liste des clients que la société TECHNA lui a fournie et qu'il n'en a pas adressé copie à la société MCM EMBALLAGES ; que ses diligences n'ont pas été faites dans le cadre d'une expertise judiciaire et il est légitime que la société TECHNA ne donne pas la liste de ses clients, notamment les nouveaux à son concurrent ; que si l'huissier a aussi saisi des documents concernant les clients propres de la société MCM EMBALLAGES, ce fait a été sanctionné par le juge des référés dans une ordonnance 11 mars 2008, mais cela ne saurait entraîner la nullité du procès-verbal ; qu'il n'y a donc pas lieu à annulation de l'expertise technique et du procès-verbal ;


 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société MCM estime que l'expert a pris partie pour la société TECHNA et a largement outrepassé ses pouvoirs conduisant à la nullité de ce rapport sur lequel sont largement fondées les conclusions de la demanderesse ; qu'elle stigmatise un certain nombre de manquements de l'expert dans le fait que ce dernier a émis des appréciations morales ou juridiques sur le comportement des parties et sur la société MCM en particulier rapportant inexactement l'existence de manoeuvres trompeuses de sa part a affirmé que la société TECHNA était l'importateur et le distributeur exclusif des bocaux de marque WECK alors qu'il ne lui appartient pas de donner un avis sur la nature juridique des relations existant entre TECHNA et son fournisseur et ce d'autant plus que l'affirmation est fausse en l'absence d'une quelconque exclusivité, a gratuitement jeté le discrédit sur la société MCM en émettant des suppositions et non des constatations, a analysé un certain nombre de courriers électroniques personnels de la dirigeante de MCM tout en reconnaissant qu'il n'était pas en droit de procéder à l'analyse du contenu personnel des dossiers de cette dernière, a outrepassé sa mission en reproduisant la liste des clients de la société MCM alors que sa mission telle que prévue par l'ordonnance du 10 décembre 2007 était limitée à la recherche d'informations concernant les clients communs des deux sociétés, n'a pas respecté le principe du contradictoire en ne soumettant pas à la société MCM la liste des clients fournis par la société TECHNA et ce alors qu'il a présenté dans son rapport la liste des clients propres à MCM, conduisant à ce que la société TECHNA ait connaissance de tous les clients de MCM sans que la réciproque soit vérifiée ; qu'aux termes des articles 237 et suivants du code de procédure civile, il résulte que la disposition qui sanctionne de nullité l'inobservation éventuelle des obligations imposées par les dispositions légales de l'expert commis qu'il appartient au juge, qui n'est pas lié par les conclusions de l'expert, pour en apprécier souverainement leur objectivité, leur valeur et leur portée ; que le rapport en cause comporte des éléments concrets et objectifs dont l'appréciation est indispensable à la solution du litige étant rappelé que l'expert est intervenu dans le cadre d'une ordonnance sur requête, le conduisant à des constatations faites dans un cadre non contradictoire, la mission qui lui était impartie étant générale mais parfaitement définie avec notamment la finalité de retrouver dans le listing figurant sur l'ordinateur de la société MCM des clients communs à la société TECHNA à partir de la liste des clients de cette dernière et fournie par elle, ce qui n'impliquait pas d'annexer le listing complet des clients TECHNA ; qu'en conséquence de quoi, la demande aux fins d'annulation du rapport d'expertise informatique de Monsieur Y... sera rejetée ;


 1° ALORS QUE l'expertise judiciaire est nécessairement contradictoire et que la violation du principe de la contradiction entraîne la nullité de l'expertise sans qu'il soit besoin de justifier d'un grief ; qu'en se bornant à énoncer que l'expert avait nécessairement opéré de façon non contradictoire puisqu'il avait été saisi par une ordonnance sur requête et non dans le cadre d'une expertise judiciaire sans même rechercher si la mission réalisée par l'expert ne s'analysait pas, eu égard aux avis émis dans son rapport, en une expertise judiciaire qui impliquait le respect du principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale de l'article 242 du code de procédure civile ;


 2° ALORS QUE l'article 238, alinéa 3, du code de procédure civile dispose que le technicien ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique ; que la société MCM EMBALLAGES reprochait à l'expert de s'être livré à des appréciations juridiques notamment en qualifiant la relation contractuelle qu'elle pouvait avoir avec la société WECK ; qu'en se bornant à énoncer que les constatations de l'expert étaient objectives sans même se prononcer sur ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 238 du code de procédure civile ;


 3° ALORS QUE viole l'article 16 du code de procédure civile la cour d'appel qui retient un rapport d'expertise ayant fait état d'une pièce alors que l'une des partie soutenait qu'elle n'avait pas eu connaissance de cette pièce ; que la société MCM EMBALLAGES faisait valoir que l'expert n'avait pas respecté le principe du contradictoire, notamment en ce qu'il s'était fondé sur le listing des sociétés clientes de la société TECHNA, lequel n'était pas annexé à son rapport ; qu'en refusant d'annuler l'expertise technique, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;


 4° ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant que la société MCM EMBALLAGES ne pouvait se prévaloir de la consultation de dossiers personnels sur le disque dur dès lors que l'expert s'était borné à constater l'existence de ces fichiers sans les ouvrir quand il ressortait de la lecture du rapport d'expertise que l'expert les avait non seulement ouvert mais qu'il en avait livré la teneur en pages 17 à 21, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 


 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que la société MCM EMBALLAGES s'était rendue coupable d'acte de concurrence déloyale à l'égard de la société TECHNA et d'avoir condamné la société MCM EMBALLAGES à payer à la société TECHNA la somme de 52 743 euros à titre de dommages et intérêts et la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;


 AUX MOTIFS PROPRES QUE la liberté concurrence trouve ses limites dans les agissements déloyaux et fautifs ; qu'il y a lieu d'examiner les différents griefs évoqués par l'appelante de façon globale et non séparément, les agissements déloyaux pouvant résulter d'un ensemble de faits précis et concordants ; qu'en ce qui concerne les faits antérieurs au départ de Madame X..., ils peuvent être pris en considération à condition d'être rattachables à la création de la société concurrente, seule intimée dans la présente procédure ; que la manipulation de l'ordinateur dont disposait Madame X... n'apparaît pas de manière évidente comme étant destinée à extraire des données contenues dans l'appareil qui était à sa disposition, alors surtout qu'il n'est pas établi qu'elle en avait l'utilisation exclusive ; qu'il a été établi cependant par les attestations de deux autres salariés recrutés par la société TECHNA après son départ qu'elle n'a procédé à aucun transfert de compétences ; qu'elle n'a pas laissé les mots de passe donnant accès à son ordinateur, ni transmis les dossiers en cours, ni laissé de listings des revendeurs des clients et des fournisseurs ; que cela a constitué une gêne indiscutable pour son successeur et les deux autres collègues recrutés dans l'exercice de leurs taches (attestions de Mesdames Z... et A...) ; que Madame X... s'est en effet mise en arrêt maladie aussitôt après le début de son préavis, initiative due selon elle à son état de santé ; que rien n'établit qu'il lui était impossible, au moins par téléphone, d'informer les personnes recrutées après son départ des documents commerciaux et des conditions d'emploi du matériel et du logiciel spécifique utilisé ; que cet arrêt maladie ne l'a pas empêchée d'ailleurs de mettre en place sa nouvelle société, qui a été opérationnelle dès le mois de septembre suivant ; qu'elle a ainsi délibérément laissé Monsieur B... à la tête de la société qu'il venait d'acquérir seul face aux difficultés créées par son départ et le remplacement de deux autres salariés sur les 5 que comptait l'entreprise ; que s'il était légitime de sa part de quitter l'entreprise, n'ayant pas eu l'agrément des actionnaires pour la reprendre, ces agissements dépassent un comportement loyal et se rattachent directement à la création de la société MCM EMBALLAGES qu'elle aussitôt entreprise pendant son préavis ; qu'il a été également établi par l'analyse du disque dur des ordinateurs de MCM EMBALLAGES qu'un client important a aussitôt transféré ses commandes à MCM EMBALLAGES, en l'espèce la CONSERVERIE SAINT CHRISTOPHE ; que l'intimée reconnaît ce fait en invoquant les relations amicales entre Madame X... et le responsable de ce client ; que la commande de la CONSERVERIE SAINT-CHRISTOPHE a été retrouvée sur le poste de Madame X... au sein de MCM EMBALLAGES (points 3.22 et 3.23 du rapport de l'expert) ;
 que cette commande est datée du mois d'août 2007, soit avant la fin du préavis de Madame X..., qui se situait au 31 août 2007 ; qu'elle était destinée à la société TECHNA dont le nom y figure ; que la société MCM EMBALLAGES ne peut prétendre qu'il s'agissait de documents n'ayant rien à voir avec la liste des clients de la société TECHNA ; que si ce client atteste que le document n'a jamais été adressé à la société TECHNA et que la mention qui y figure est due à une erreur, il est manifeste que ce client a transféré à MCM EMBALLAGES sa commande dès cette date, même s'il a précisé qu'il avait naturellement suivi Madame X... pour ses commandes ; qu'il en résulte que ce transfert a eu lieu sans aucune interruption, avant même la fin du préavis de Madame X... et avant l'immatriculation de la nouvelle société au RCS (effective le 2 octobre seulement) ; que les mesures d'investigation ont également permis de constater que Madame X... avait démarché un fournisseur, la société JUNGHEINRICH, pour l'achat d'un chariot au cours du mois d'août et qu'elle a passé une commande au fournisseur de TECHNA, la société WECK, dès le 22 août, comme cela résulte d'une offre de WECK faite à « MCM à l'attention de Madame X...» le 27 août 2007, alors qu'elle était encore en préavis ; sur les documents tarifaires ; qu'il a été aussi établi qu'elle utilisait des documents tarifaires dans des présentations totalement semblables à ceux utilisés par la société TECHNA ; que cette identité de présentation ne peut être justifiée par le fait que les produits commercialisés étaient les mêmes ; sur le démarchage des clients de la société TECHNA ; qu'« il n'a pas été démontré que MCM EMBALLAGES ait démarché des clients en les détournant ou en cherchant à les détourner de la société TECHNA ; que l'expertise a cependant établi par l'analyse des fichiers de la société MCM EMBALLAGES qu'à peine trois mois après le début de son activité, une grande partie des clients de la société TECHNA en matière de bocaux étaient déjà devenus clients de MCM EMBALLAGES (32 sur 41) ; que dans cette courte période, il est apparu également que les documents commerciaux avec référencements des produits diffusés par l'intimée ont présenté des tarifs légèrement inférieurs à ceux de TECHNA ; que ces faits ne sont pas par eux-mêmes répréhensibles, mais s'inscrivent dans un contexte où le démarchage commercial a été délibérément dirigé contre les clients de l'ancien employeur de Madame X... ; que la société MCM EMBALLAGES a produit les attestations de trois clients qui ont indiqué qu'ils avaient quitté TECHNA pour MCM EMBALLAGES de leur propre initiative, en raison d'un mécontentement à l'égard de leur précédent fournisseur ; qu'il n'en demeure pas moins que MCM EMBALLAGES a appuyé ses initiatives par une lettre circulaire produite aux débats et destinée à ces différents clients où elle a pu proposer une certaine continuité dans la livraison des produits détournant de fait une partie significative de la clientèle de TECHNA ; sur la désorganisation de l'entreprise TECHNA ; que la société TECHNA comprenait cinq salariés sur le site de Strasbourg ; que le départ de Madame X... a été suivi aussitôt de la démission de deux autres salariés Madame C... et Monsieur D... ; qu'il est établi que quelques semaines après la démission de Madame X..., la société nouvellement créée MCM EMBALLAGES a recruté dès le mois de septembre et d'octobre 2007 les deux salariés Madame C... et Monsieur D..., démissionnaires au mois de mai et de juin 2007 ; que ce dernier a de plus emporté, par mégarde selon MCM EMBALLAGES, des documents de TECHNA concernant un salon professionnel ; que si pour une entreprise de grande dimension, le départ simultané de trois salariés n'entraîne pas de désorganisation, il en va autrement pour TECHNA qui n'employait sur le site de Strasbourg que cinq personnes ; que compte tenu de la taille de l'entreprise, ces départs ont nécessairement entraîné une désorganisation, laquelle est attestée par deux des salariés recrutés par TECHNA après ces départs ; sur les tarifs ; qu'il résulte d'un échange de mails entre un client potentiel (Monsieur E...) et la société TECHNA du 27 octobre 2007 que ce client a demandé à TECHNA des tarifs et les a répercutés aussitôt à MCM EMBALLAGES, ce qui démontre suffisamment que MCM EMBALLAGES avait convenu avec ce client de cette démarche pour connaître les derniers tarifs de TECHNA ; que vis-à-vis du fournisseur principal de TECHNA, la société WECK, il est établi que si TECHNA n'avait pas une exclusivité juridique pour les bocaux fournis par ce fournisseur, contrairement à ce qu'a indiqué l'expert par erreur, elle en était apparemment le seul distributeur en France jusqu'à la création de MCM EMBALLAGES ; que celle-ci en tous cas ne démontre pas que WECK avait d'autres distributeurs ; que la société MCM EMBALLAGES a adressé à des clients ou à des prospects un message publicitaire faisant la promotion de la gamme WECK « que nous commercialisons sur la France et les pays francophones », en se présentant ainsi elle-même comme le distributeur exclusif, alors que TECHNA en assurait jusqu'à présent la distribution ; sur l'utilisation des photographies de TECHNA ; qu'il ressort de la comparaison des photographies de bocaux figurant sur le site de TECHNA et de celles utilisées par MCM EMBALLAGES, que celle-ci utilise les mêmes reproductions de bocaux qui figurent de manière totalement identique ; que si l'usage de ces photographies de bocaux ne présent pas une originalité manifeste, la reproduction identique de celles figurant sur le site de son ancien employeur démontre que Madame X... n'a pas pris la peine de modifier la présentation des articles qu'elle commercialisait ; que ce comportement, s'il paraît anodin, s'ajoute aux autres faits relevés contre MCM EMBALLAGES ; que sauf sur ces deux derniers points, les agissements de MCM EMBALLAGES dénotent un comportement déloyal qui dépasse les limites d'une concurrence acceptable sur un secteur d'activité identique, en mettant à profit les connaissances acquises par Madame X... pour permettre à celle-ci de substituer sa nouvelle société à TECHNA dans ses relations avec ses fournisseurs et ses clients et en causant délibérément à TECHNA une perturbation dans sa gestion et son activité commerciale ; que ces agissements ouvrent droit à réparation ; qu'il résulte des constatations de l'expert que MCM EMBALLAGES a su capter 32 clients de TECHNA sur les 41 qu'elle avait dans le secteur d'activité des bocaux, après seulement trois mois d'activité, quatre de ces clients représentant le gros du chiffre d'affaires de MCM EMBALLAGES ; que l'intimée a ainsi réalisé un chiffre d'affaires en trois mois de 209 457 euros TTC soit la quasi-totalité de son chiffre d'affaires (98,38%) avec des anciens clients de TECHNA ; qu'il apparaît qu'elle s'est ainsi appropriée une partie significative de la clientèle de TECHNA ; que la société TECHNA invoque la perte d'une partie importante de son chiffre d'affaires du fait de cette concurrence déloyale ; que selon l'appelant, le chiffre perdu en trois mois (de septembre à décembre 2007) s'est élevé à 175 131,27 euros HT, d'où une perte de chiffre sur 36 mois de 2 100 000 euros ; qu'en ce qui concerne le chiffre d'affaires de TECHNA, son commissaire aux comptes atteste qu'elle a subi à compter du mois de septembre 2007 une baisse significative par rapport aux mois de l'année précédente. Les chiffres fournis, attestés par son commissaire aux comptes, indiquent une évolution moyenne du chiffre d'affaires annuel de TECHNA réalisé avec ses clients historiques sur les bocaux avant le mois de septembre 2007 et après, présentant une diminution significative entre septembre 2007 (début de l'activité de MCM EMBALLAGES) et mars 2009 ; que les tableaux établis par la société TECHNA et certifiés par son commissaire aux comptes montrent une moyenne mensuelle de CA de 75 347 euros sur les 6 derniers mois (jusqu'à septembre 2007) soit un chiffre d'affaires moyen de 150 695 euros par an sur les bocaux ; que la société TECHNA n'a cependant subi que la perte de la marge brute qu'elle réalisait ; que dans le secteur d'activité en cause, la marge réalisée peut être estimée à 35% ; qu'il est également établi qu'elle a perdu une part significative de ses clients «historiques » et qu'elle n'a pu reconstituer un chiffre d'affaires comparable qu'à partir de 2009 ; qu'il ne peut être admis toutefois que tous les départs de ses clients soient imputables exclusivement aux manoeuvres de MCM EMBALLAGES ; qu'il y a donc lieu de prendre en considération une année de perte et non trois années comme cela est demandé ; qu'une expertise n'apparaît donc pas nécessaire ; que la cour a ainsi les éléments d'appréciation suffisants pour fixer la perte subie à 150 695 x 35% : 52 743 euros ;


 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant condamné la société MCM EMBALLAGES à payer à la société TECHNA des dommages et intérêts ;


 2° ALORS QUE ne peut être elle-même poursuivie pour concurrence déloyale la société créée par un ancien employé après sa démission, pour des agissements commis par ce dernier antérieurement à sa constitution, puisque, n'ayant aucune existence au moment où ils ont été commis ; qu'en se fondant sur des agissements antérieurs à sa constitution et commis par une ancienne salariée pour en déduire que la société MCM EMBALLAGES avait commis des agissements constitutifs d'une concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;


 3° ALORS QUE ne peut pas être condamnée en concurrence déloyale, pour débauchage de personnel, la société qui n'avait pas d'existence légale au moment du départ des salariés ; qu'en retenant l'existence d'un débauchage du personnel et d'une désorganisation du personnel quand elle avait pourtant constaté que la société MCM EMBALLAGES n'avait pas d'existence légale au moment du départ des salariés en mai et juillet 2007, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;


 4° ALORS QUE seule une faute imputable à la société nouvellement constituée peuvent être pris en considération par le juge pour apprécier l'existence d'une concurrence déloyale ; qu'en se fondant sur la circonstance que Madame X... n'aurait procédé à aucun transfert de compétence auprès des employés pour en déduire qu'elle avait désorganisé l'entreprise, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser des agissements de concurrence déloyale et a violé l'article 1382 du code civil ;


 5°ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en reprochant à Madame X... de ne pas avoir informé, au moins par téléphone, les personnes recrutées après son départ des documents commerciaux et des conditions d'emploi du matériel et du logiciel spécifique utilisé quand bien même la société TECHNA ne faisait pas état d'un tel moyen, la cour d'appel qui a, ainsi relevé d'office un moyen, sans provoquer les observations préalables des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;


 6° ALORS QUE la création, par un ancien salarié, d'une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était auparavant employé n'est pas constitutive d'actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette création n'était pas interdite par une clause contractuelle et qu'elle n'a pas été accompagnée de pratiques illicites de débauchage de personnel ou de détournement de clientèle ; que le seul fait pour un salarié d'avoir, en quittant un employeur pour un autre, causé un déplacement de la clientèle du premier vers le second, ne constitue pas un acte de concurrence déloyale en l'absence de procédés déloyaux ; qu'en considérant que la société MCM EMBALLAGES avait commis des actes fautifs de concurrence déloyale sans même caractériser l'existence de procédés déloyaux, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;


 7° ALORS QUE le fait, pour l'ancien employé d'une entreprise, ayant créé une société, d'adresser des lettres-circulaires à la clientèle, ne peut lui être imputé à faute si ces lettres ne comportent aucun dénigrement et qu'elles ne comprennent aucune information inexacte, ni allégation mensongère ou injurieuse, et ne permettent aucune possibilité de confusion au détriment de cette entreprise ; qu'en reprochant à la société MCM Emballages d'avoir appuyé ses initiatives par une lettre circulaire destinée à ses différents clients auxquels elle a pu proposer une certaine continuité dans la livraison des produits pour en déduire qu'elle avait détourné de fait une partie significative de la clientèle de la société TECHNA, sans caractériser dans ces lettres l'énoncé d'une information inexacte, d'une allégation mensongère ou injurieuse, ou encore d'une possible confusion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;


 8° ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant que la société MCM EMBALLAGES avait adressé à des clients ou à des prospects un message publicitaire faisant la promotion de la gamme WECK « que nous commercialisons sur la France et les pays francophones », en se présentant ainsi elle-même comme le distributeur exclusif, cependant que la société MCM EMBALLAGES se bornait à indiquer dans cette lettre qu'elle commercialisait les bocaux WECK sans indiquer qu'il s'agirait d'une distribution exclusive, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre du 18 décembre 2007, annexée au rapport d'expertise et a violé l'article 1134 du code civil ;


 9° ALORS QUE les juges ne peuvent procéder par la voie de simples affirmations sans justifier en fait leur appréciation, ni préciser et analyser les pièces sur lesquelles ils se fondent pour justifier leur décision; qu'en affirmant péremptoirement que la société conserverie SAINT-CHRISTOPHE avait transféré à la société MCM EMBALLAGES sa commande avant la fin du préavis de Madame X... et avant l'immatriculation de la nouvelle société au RCS, sans même préciser sur quel élément elle se fondait pour justifier sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 10° ALORS QUE par des écritures demeurées sans réponse, la société MCM EMBALLAGES expliquait que les photographies utilisées provenaient directement du site de la société WECK et que la société TECHNA n'avait aucun droit privatif sur celle-ci ; qu'en tenant pour répréhensible l'utilisation des photographies des bocaux WECK sans même s'expliquer sur ce moyen des écritures de la société MCM EMBALLAGES, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 11° ALORS QUE le juge doit répondre aux moyens développées par les parties dans leur écritures d'appel ; que la société MCM EMBALLAGES faisait valoir que suivant l'article L. 441-6 du code de commerce, les tarifs pratiqués par une entreprise étaient publics, et qu'elle n'avait donc commis aucune faute en se procurant les tarifs de celle-ci par le biais d'un client ; qu'en considérant que la société MCM EMBALLAGES avait commis un acte de concurrence déloyale en se procurant les tarifs de la société TECHNA par le biais d'un client sans même répondre au moyen des écritures d'appel de la société MCM EMBALLAGES, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 12° ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'une faute est cause du dommage lorsqu'elle a contribué à le produire ; qu'en se bornant à énoncer que les agissements constatés ouvraient droit à réparation pour la société TECHNA sans même caractériser un lien de causalité entre les faits présumés fautifs et le préjudice allégué par la société TECHNA, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société MCM EMBALLAGES de son appel incident ;


 AUX MOTIFS QUE la société MCM EMBALLAGES reproche à la société TECHNA, au soutien de son appel incident, l'envoi d'une circulaire à ses clients au mois de janvier 2008 portant dénigrement de Madame X... ; qu'il ne résulte pas de cette lettre que la société TECHNA ait cherché à dénigrer Madame X..., celle-ci n'étant au surplus pas partie personnellement à la procédure ; que la faute invoquée contre la société TECHNA n'est donc pas caractérisée ;


 1° ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en énonçant la société MCM EMBALLAGES reprochait à la société TECHNA, au soutien de son appel incident, l'envoi d'une circulaire à ses clients au mois de janvier 2008 portant dénigrement de Madame X... cependant que la société MCM EMBALLAGES faisait dans ses écritures d'appel que la société TECHNA avait dénigré la société MCM EMBALLAGES et non la gérante, la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel qui lui était soumises en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;


 2° ALORS QUE subsidiairement par des écritures demeurées sans réponse, la société MCM EMBALLAGES faisait valoir que l'envoi d'une circulaire à ses clients au mois de janvier 2008 par la société TECHNA constituait un véritable dénigrement à son égard ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.