Cour de Cassation · soc — 8 avril 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 21 décembre 2012), que Mme X... a été engagée le 19 septembre 2006 par la société Aide à domicile aux handicapés aux aînés et aux familles (ADHAF) en qualité d'agent à domicile, à temps plein ; qu'elle a travaillé chez M. Y..., lié à l'ADHAF par un contrat de mandat depuis 2004, puis a conclu avec lui un contrat de travail à temps partiel le 16 janvier 2007 ; qu'elle a conclu, le 27 décembre 2006, un contrat de travail à temps partiel avec un autre particulier employeur, Mme Z... ; que cette salariée a été élue déléguée du personnel puis déléguée syndicale le 4 février 2008 ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 19 septembre 2008, puis a saisi la juridiction prud'homale ; 

Sur le premier moyen : 

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire que la société ADHAF n'avait la qualité d'employeur à son égard que pour les heures de travail accomplies sous le régime prestataire conformément au contrat de travail du 19 septembre 2006 et de la débouter de l'ensemble de ses demandes salariales et indemnitaires, alors, selon le moyen : 

1°/ que la fraude corrompt tout ; qu'en jugeant que Mme X... ne pouvait se prévaloir d'un lien de subordination avec l'ADHAF dans le cadre de l'exécution des contrats de travail qu'elle avait conclus avec d'autres personnes physiques, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si l'ADHAF n'aurait pas demandé à Mme X... qui travaillait à temps plein pour elle, de conclure ces contrats dans le seul but de fractionner artificiellement son temps de travail global et ce, afin d'éviter le paiement de ses heures supplémentaires et d'éluder la réglementation relative aux durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire, ce dont il aurait résulté une fraude à la loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe suivant lequel la fraude corrompt tout ; 

2°/ que le salarié qui a été engagé à temps plein par une association d'aide aux personnes régie par les articles L. 7232-1 et suivants du code du travail, et qui est placé par celle-ci auprès de certains de ses adhérents avec lesquels elle conclut des contrats de travail distincts pour effectuer auprès d'eux les mêmes prestations, demeure sous la subordination exclusive de l'association ; qu'en jugeant que le contrat de travail à temps plein et suivant des horaires modulables conclu entre l'ADHAF et Mme X... était distinct des contrats que celle-ci avait conclus, pour effectuer les mêmes tâches, avec des personnes physiques qui lui avaient été présentées à cet effet par l'association, quand l'exécution conjointe de ces contrats impliquait nécessairement le maintien du lien de subordination avec l'ADHAF, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

3°/ que lorsqu'une association de service à personnes exerce son activité tout à la fois en qualité de mandataire, en plaçant des travailleurs auprès de personnes physiques employeurs et en qualité de prestataire, en recrutant des travailleurs mis à disposition, à titre onéreux, de personnes physiques, le salarié qui est recruté suivant les deux modalités peut toujours apporter la preuve, au-delà des termes des contrats conclus, de l'existence d'une seule et même relation de travail qui s'exerce sous la subordination de l'association ; que justifie d'un tel lien le salarié qui démontre que la structure mise en place par l'association, y compris lorsqu'elle agit en tant que simple mandataire, correspond à un service organisé au sein duquel elle détermine unilatéralement ses conditions de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a jugé que l'ADHAF n'était l'employeur de Mme X... que pour le seul contrat de travail qu'elle avait conclu avec elle, quand elle avait pourtant constaté que les plannings d'intervention de Mme X... faisaient apparaître indifféremment, ses heures de travail pour l'association et ses heures de travail pour ses autres employeurs, ce dont il résultait que l'ensemble des heures travaillées était organisé et coordonné par la seule association ADHAF, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il s'évinçait l'existence d'un travail au sein d'un service organisé unique, a violé les articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

4°/ que l'association de service à personnes excède son rôle de mandataire lorsqu'allant au-delà du placement de travailleurs auprès des personnes physiques employeur, elle organise elle-même la relation de travail ; qu'il en est ainsi lorsque l'association veille à pourvoir au remplacement de salariés absents auprès de la personne physique employeur ; qu'en jugeant que l'association n'agissait pas en tant qu'employeur de Mme X... dans le cadre des contrats de travail qu'elle avait conclu avec M. Y... et Mme Z..., quand il résultait de ses constatations qu'en cas d'absence, l'association organisait elle-même les remplacements et la mise à disposition, auprès de l'employeur, d'autres de ses salariés, la cour d'appel qui n'a pas, une fois encore, tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

5°/ que l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'en écartant le lien de subordination avec l'ADHAF au motif que les documents sociaux qu'elle établissait, dans le cadre des contrats de travail qui avaient été conclus avec M. Y... et Mme Z..., l'avaient été au nom de ces derniers, quand ces circonstances n'étaient pas exclusives de la persistance du lien de subordination, dans le cadre de l'exécution de ces contrats, avec l'ADHAF, la cour d'appel qui a statué suivant des motifs inopérants, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

6°/ que l'absence de contestation du salarié, pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail, ne peut valoir renonciation à se prévaloir en justice de ses droits ; qu'en jugeant, qu'au vu des termes qu'elle employait dans les courriers adressés à L'ADHAF, aucune ambiguïté n'existait pour Mme X... elle-même sur la qualité d'employeur de M. Y... et de Mme Z..., quand ces constatations n'étaient pas de nature, à écarter l'existence d'un lien de subordination avec l'ADHAF, lequel ne devait s'apprécier qu'au regard des conditions d'exécution desdits contrats, la cour d'appel qui a statué suivant des motifs impropres à justifier sa décision, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

Mais attendu qu'ayant estimé que, s'il est exact que les plannings d'intervention font apparaître ses heures d'intervention auprès de M. Y... de la même manière que ses heures de travail pour l'association, cette circonstance ne saurait à elle seule établir que l'association gérait ces heures, cette dernière ayant légitimement intérêt à mentionner l'existence de ces heures afin d'organiser le temps de travail de Mme X... lorsqu'elle intervenait pour le compte de l'association, que quant aux modifications apportées à ces heures, aucun élément ne permet d'en imputer la responsabilité à l'association, qu'il ne peut non plus être tiré argument du fait que Mme X... a remplacé auprès de Mme Z..., une autre salariée de la société ADHAF, puisque cette salariée intervenait elle aussi sur le mode mandataire et était salariée de Mme Z..., ainsi qu'en attestent ses bulletins de salaire, que M. Y... a licencié la salariée qu'il employait par ailleurs à temps complet en décembre 2007, exerçant ainsi son pouvoir de direction, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 

Sur le quatrième moyen : 

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes afférentes à des mesures vexatoires et à une discrimination syndicale, alors, selon le moyen : 

1°/ qu'il incombe seulement au salarié qui se plaint d'une discrimination prohibée, de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et qu'il revient alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en jugeant que les éléments que Mme X... produisait aux débats étaient insuffisants pour laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale, quand elle invoquait une entrave à ses fonctions de déléguée syndicale et de déléguée du personnel, constatée par l'inspecteur du travail suivant procès-verbal dressé le 1er juillet 2008 d'infraction à l'article L. 482-1 du code du travail, alors en vigueur, entrave qui pouvait laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel qui n'a pas vérifié ces faits et qui ne s'est pas prononcée sur les justifications de l'employeur, a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 

2°/ que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison du salarié discriminé avec la situation d'autres salariés ; qu'en reprochant à Mme X... de ne pas avoir produit aux débats des éléments de nature à « laisser présumer d'une différence de traitement », quand elle aurait dû s'en tenir à apprécier si les manquements de l'employeur à ses obligations n'étaient pas de nature, à eux seuls, à présumer une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé les articles L. 1134-1 et L. 2145-1 du code du travail ; 

Mais attendu qu'ayant retenu qu'il n'était produit aucun élément relatif aux pressions qu'auraient exercées l'employeur ou aux propos qu'il aurait tenus, au changement intempestif des plannings de la salariée, à une sollicitation systématique pour remplacer des collègues, à la non application de la garantie de salaire en arrêt maladie, ou à un comportement particulier de l'employeur suite aux revendications salariales de la salariée, cette dernière ayant obtenu, comme les autres salariés concernés, la rémunération de ses heures supplémentaires, et que le dossier médical de la salariée faisait état d'une dépression réactionnelle à des problèmes au travail mais aussi à des soucis personnels anciens, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur des éléments qui, en eux-mêmes, ne constituaient pas une discrimination syndicale, a légalement justifié sa décision ; 

Et attendu que le rejet des premier et quatrième moyens rend sans portée les autres moyens du pourvoi ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille quinze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit que la SCIC ADHAF n'a la qualité d'employeur de Mme X... que pour les heures de travail accomplies par cette dernière sous le régime prestataire, conformément au contrat de travail signé entre les parties le 19 septembre 2006 ET DE L'AVOIR déboutée de l'ensemble de ses demandes salariales indemnitaires et de dommages-intérêts ; 

AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 7232-6 du code du travail, les personnes morales ou les entreprises individuelles mentionnées aux articles L. 7232-1, L. 7232-1-1 et L. 7232-1-2 peuvent assurer leur activité selon les modalités suivantes : 1° Le placement de travailleurs auprès de personnes physiques employeurs ainsi que, pour le compte de ces dernières l'accomplissement des formalités administratives et des déclarations sociales et fiscales liées à l'emploi de ces travailleurs ; 2° Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques. Dans ce cas, l'activité des associations est réputée non lucrative au regard des articles L. 8231-1 et L. 8241-1 ; 3° La fourniture de prestations de services aux Personnes physiques ; que toutefois, lorsque les interventions effectuées selon le mode di " mandataire " (article L. 7232-6 1°) s'inscrivent dans un service organisé au sein duquel les conditions de travail sont déterminées unilatéralement par l'association, et non par les bénéficiaires, en contrepartie du versement d'une rétribution de ces services, il existe entre les travailleurs et l'association un lien de subordination permettant de considérer que celle-ci est leur véritable employeur ; qu'en l'espèce, des pièces versées aux débats, il ressort : qu'un contrat de mandata été signé entre l'association ADHAF et Monsieur Y..., particulier employeur, en 2004 ; qu'un contrat de travail à temps partiel de 31 heures est intervenu le 16/ 01/ 07 (avec prise d'effet au 2/ 12/ 06) entre Monsieur Y... et Madame X..., soit 7 heures par semaine réparties soit sur le samedi, soit sur le dimanche (10h- 17h) ; qu'un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel de 6 heures a également été conclu entre Madame Z... et Madame X... le 27/ 12/ 06 ; que Madame X... soutient que la SCIC ADHAF était en réalité son employeur pour les heures travaillées qu'elle effectuait chez Monsieur Y... et Madame Z... ; que s'il est exact que ses plannings d'intervention font apparaitre ses heures d'intervention auprès de Monsieur Y... de la même manière que ses heures de travail pour l'association, cette circonstance ne saurait à elle seule établir que l'association gérait ces heures, cette dernière ayant légitimement intérêt à mentionner l'existence de ces heures afin d'organiser le temps de travail de Madame X... lorsqu'elle intervenait pour le compte de l'association ; quant aux modifications apportées à ces heures, aucun élément ne permet d'en imputer la responsabilité à l'association ; qu'il ne peut non plus être tiré argument du fait que Madame X... a remplacé auprès de Madame Z..., une autre salariée de la SCIC ADHAF, puisque cette salariée, Madame C..., intervenait elle aussi sur le mode mandataire et était salariée de Madame Z..., ainsi qu'en attestent ses bulletins de salaire ; qu'il est en revanche établi que les bulletins de paie étaient établis au nom de Monsieur Y... ou de Madame Z..., que les salaires étaient directement versés par eux à leurs salariés, qu'une attestation ASSEDIC a été délivrée à Madame X... au nom de Madame Z..., que Monsieur Y... percevait une allocation personnalisée d'autonomie pour 82h d'intervention en mandataire et que c'est lui qui a licencié la salariée qu'il employait par ailleurs à temps complet en décembre 2007, exerçant ainsi son pouvoir de direction ; qu'enfin, force est de constater qu'aucune ambiguïté n'existait pour la salariée elle-même puisque lors de l'étude de situation qu'elle a rédigée dans le cadre de sa formation d'auxiliaire de vie sociale, elle explique intervenir chez Monsieur Y... en mandataire tous les quinze jours, le week end durant 7 heures à partir de 10h et jusqu'à 17h, et que dans sa lettre de prise d'acte de rupture, elle demande à la SCIC ADHAF de lui remettre " l'attestation ASSEDIC concernant mon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel conclu avec l'usager Mr Y... qui ne bénéficie plus de vos services et pour lequel vous étiez mandataire, le contrat ayant été rompu ", reconnaissant ainsi qu'il était bien son employeur et qu'en cette qualité il a mis fin à son contrat de travail ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il n'est pas démontré que la SCIC ADHAF organisait ou exerçait un quelconque pouvoir de direction sur les conditions de travail de Madame X... auprès de ces deux personnes, en sorte que sa qualité d'employeur ne peut être retenue qu'en ce qui concerne les heures de travail accomplies par la salariée sous le régime prestataire, conformément au contrat de travail signé entre les parties le 19 septembre 2006 » ; 

1°) ALORS QUE la fraude corrompt tout ; qu'en jugeant que Mme X... ne pouvait se prévaloir d'un lien de subordination avec l'ADHAF dans le cadre de l'exécution des contrats de travail qu'elle avait conclus avec d'autres personnes physiques, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si l'ADHAP n'aurait pas demandé à Mme X... qui travaillait à temps plein pour elle, de conclure ces contrats dans le seul but de fractionner artificiellement son temps de travail global et ce, afin d'éviter le paiement de ses heures supplémentaires et d'éluder la réglementation relative aux durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire, ce dont il aurait résulté une fraude à la loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe suivant lequel la fraude corrompt tout ; 

2°) ALORS QUE le salarié qui a été engagé à temps plein par une association d'aide aux personnes régie par les articles L. 7232-1 et suivants du code du travail, et qui est placée par celle-ci auprès de certains de ses adhérents avec lesquels elle conclut des contrats de travail distincts pour effectuer auprès d'eux les mêmes prestations, demeure sous la subordination exclusive de l'association ; qu'en jugeant que le contrat de travail à temps plein et suivant des horaires modulables conclu entre l'ADHAF et Mme X... était distinct des contrats que celle-ci avait conclus, pour effectuer les mêmes tâches, avec des personnes physiques qui lui avaient été présentées à cet effet par l'association, quand l'exécution conjointe de ces contrats impliquait nécessairement le maintien du lien de subordination avec l'ADHAF, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

3°) ALORS À TOUT LE MOINS QUE lorsqu'une association de service à personnes exerce son activité tout à la fois en qualité de mandataire, en plaçant des travailleurs auprès de personnes physiques employeurs et en qualité de prestataire, en recrutant des travailleurs mis à disposition, à titre onéreux, de personnes physiques, le salarié qui est recruté suivant les deux modalités peut toujours apporter la preuve, au-delà des termes des contrats conclus, de l'existence d'une seule et même relation de travail qui s'exerce sous la subordination de l'association ; que justifie d'un tel lien le salarié qui démontre que la structure mise en place par l'association, y compris lorsqu'elle agit en tant que simple mandataire, correspond à un service organisé au sein duquel elle détermine unilatéralement ses conditions de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a jugé que l'ADHAF n'était l'employeur de Mme X... que pour le seul contrat de travail qu'elle avait conclu avec elle, quand elle avait pourtant constaté que les plannings d'intervention de Mme X... faisaient apparaitre indifféremment, ses heures de travail pour l'association et ses heures de travail pour ses autres employeurs, ce dont il résultait que l'ensemble des heures travaillées était organisé et coordonné par la seule association ADHAF, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il s'évinçait l'existence d'un travail au sein d'un service organisé unique, a violé les articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

4°) ALORS QUE l'association de service à personnes excède son rôle de mandataire lorsqu'allant au-delà du placement de travailleurs auprès des personnes physiques employeur, elle organise elle-même la relation de travail ; qu'il en est ainsi lorsque l'association veille à pourvoir au remplacement de salariés absents auprès de la personne physique employeur ; qu'en jugeant que l'association n'agissait pas en tant qu'employeur de Mme X... dans le cadre des contrats de travail qu'elle avait conclu avec M. Y... et Mme Z..., quand il résultait de ses constatations qu'en cas d'absence, l'association organisait elle-même les remplacements et la mise à disposition, auprès de l'employeur, d'autres de ses salariés, la cour d'appel qui n'a pas, une fois encore, tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

5°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'en écartant le lien de subordination avec l'ADHAF au motif que les documents sociaux qu'elle établissait, dans le cadre des contrats de travail qui avaient été conclus avec M. Y... et Mme Z..., l'avaient été au nom de ces derniers, quand ces circonstances n'étaient pas exclusives de la persistance du lien de subordination, dans le cadre de l'exécution de ces contrats, avec l'ADHAF, la cour d'appel qui a statué suivant des motifs inopérants, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail ; 

6°) ALORS QUE l'absence de contestation du salarié, pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail, ne peut valoir renonciation à se prévaloir en justice de ses droits ; qu'en jugeant, qu'au vu des termes qu'elle employait dans les courriers adressés à l'ADHAP, aucune ambigüité n'existait pour Mme X... elle-même sur la qualité d'employeur de M. Y... et de Mme Z..., quand ces constatations n'étaient pas de nature, à écarter l'existence d'un lien de subordination avec l'ADHAP, lequel ne devait s'apprécier qu'au regard des conditions d'exécution desdits contrats, la cour d'appel qui a statué suivant des motifs impropres à justifier sa décision, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7232-1, L. 7232-1-1, L. 7232-1-2, L. 7236-1 et L. 1221-1 du code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme X... de l'ensemble des ses demandes, y compris ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnités de repos compensateurs non pris et de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; 

AUX MOTIFS QU'« en ce qui concerne en ce qui concerne les heures supplémentaires et le repos compensateur S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en outre, si le fait qu'un salarié occupe successivement pour le même employeur deux emplois différents dans la journée n'autorise pas à apprécier séparément le temps de travail consacré à chaque emploi, il n'en est pas de même en cas de pluralité d'emplois au service de plusieurs employeurs, le décompte des heures supplémentaires ne pouvant se faire qu'en considération du temps de travail dans chaque entreprise ; qu'en l'occurrence, les calculs produits par la salariée sont difficilement exploitables dans la mesure où elle a additionné les heures de travail réalisées pour le compte de la SCIC ADHAF et celles réalisées pour ses autres employeurs, et qu'elle y a systématiquement ajouté des temps de trajet inter-vacations, objet d'une revendication qui sera examinée ultérieurement, et qui, lorsqu'ils sont dus, font l'objet d'une indemnisation particulière en application de la convention collective applicable ; qu'il ne peut, non plus, être tenu compte du calcul opéré par l'inspecteur du travail dans un courrier du 20 mars 2008, puisque le nombre d'heures supplémentaires mentionné résulte également d'une addition des temps de travail de la salariée ; qu'en revanche, les récapitulatifs de l'employeur, rapprochés des plannings et des bulletins de salaire montrent que si des sommes restaient dues à Madame X... par la SCIC ADHAF au titre des années 2006 (430, 02 euros) et 2007 (461, 41 euros), pour des heures supplémentaires à 25 % ou 50 %, des heures du dimanche et jour férié, des heures de nuit et du repos compensateur, l'ensemble de ces sommes a été régularisée entre décembre 2007 et mars 2008 ; qu'aucun élément ne permettant de dire que Madame X... n'aurait pas été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées ou au titre du repos compensateur, ses demandes en paiement doivent être rejetées » ; 

ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen en ce qu'il critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a débouté Mme X... de sa demande tendant à ce que soit reconnu le lien de subordination avec l'ADHAF pour l'exécution de l'ensemble des contrats de travail qu'elle avait conclus, emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui l'a déboutée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnités de repos compensateurs non pris. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme X... de l'ensemble de ses demandes, y compris de sa demande d'indemnisation de ses temps de trajet ; 

AUX MOTIFS QUE « la convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 prévoit en son article 7. 2, 1 qu'à défaut d'accord local ou d'accord d'entreprise, les temps de trajet entre deux interventions consécutives au cours de la même demi-journée sont considérés comme travail effectif et rémunérés au temps réel dans les limites suivantes : le, temps de trajet n'est indemnisé qu'au-delà de 5 minutes, les temps de trajet seront rémunérés dans la limite du coefficient de 4, 64 % fixée à cet effet, dans le taux de remboursement ; qu'en l'espèce, la SCIC ADHAF fait valoir qu'elle a indemnisé les temps de trajet de Madame X... entre deux interventions comme temps de travail effectif bien que ces temps n'excédaient pas 5 mn et produit des itinéraires extraits du site internet MAPPY évaluant la durée des trajets en voiture ; que Madame X... affirme pour sa part que ces temps de trajet excédaient en réalité 5 mn et produit également des itinéraires extraits du même site internet MAPPY mais avec une évaluation pour un piéton ; qu'en l'absence de précision résultant de la convention collective précitée, il convient de se référer aux modalités habituelles de déplacement de la salariée, laquelle ne conteste pas avoir disposé d'un véhicule ainsi qu'en attestent ses demandes de remboursement de frais de déplacement ; que dès lors, la preuve n'est pas rapportée que les temps de trajet accomplis par la salariée pour le compte de la SCIC ADHAF n'ont pas été rémunérés conformément aux dispositions légales et conventionnelles ; que par ailleurs, les temps de trajet accomplis par la salariée pour se rendre du domicile d'un usager chez lequel elle intervenait en, qualité de salariée de l'association, au domicile de Monsieur Y..., son autre employeur, n'ont pas à être rémunérés ; qu'en conséquence, la demande en paiement formée à ce titre doit être rejetée » ; 

ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen, lequel critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a débouté Mme X... de sa demande tendant à ce que le lien de subordination avec l'ADHAF soit retenu pour l'exécution de l'ensemble des contrats de travail qu'elle avait conclus, emportera par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui l'a déboutée de sa demande d'indemnisation des temps de trajet effectués entre deux prestations, l'une pour le compte de l'ADHAF et l'autre, pour le compte de M. Y.... 

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme X... de l'ensemble de ses demandes, y compris les demandes afférentes aux mesures vexatoires et à la discrimination syndicale dont elle avait été l'objet ; 

AUX MOTIFS QU'« en application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte,..., notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes ; que l'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif : à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que Madame X... et l'UNION LOCALE DES SYNDICATS CGT DE TOULOUSE SUD estiment avoir été victimes d'une discrimination manifeste ayant pour fondement la réclamation par Madame X... de ses heures supplémentaires et ses activités de représentation du personnel ; qu'ils invoquent : des convocations tardives des délégués du personnel, le refus persistant de l'association d'organiser les élections des membres du comité d'entreprise, une pression sur Madame X... se traduisant par une infantilisation en réunion mensuelle et des propos sur sa personne à ses collègues, le changement intempestif de ses plannings rendant impossible l'organisation d'une vie familiale, une sollicitation systématique pour remplacer ses collègues au pied levé et leur remettre les clés les jours où elle ne travaillait pas, voire même le dimanche, la non application de la garantie de salaire en arrêt maladie, des arrêts de travail réguliers à compter du mois de janvier 2008 pour syndrome dépressif réactionnel ; qu'ils produisent à cet effet : un courrier de l'UNION LOCALE CGT du 4 février 2008 se plaignant auprès de l'inspection du travail d'une convocation tardive et partielle des délégués du personnel et du refus de l'employeur de discuter des points proposés par Madame X... ; les courriers d'intervention de l'inspecteur du travail à compter du mois de janvier 2008 auprès de l'employeur afin que ce dernier procède au paiement des heures supplémentaires et à l'attribution du repos compensateur des salariés concernés, et afin qu'il organise les élections des membres du comité d'entreprise ; les courriers adressés à l'UNION LOCALE CGT les 18 juillet et 2 septembre 2008 par l'inspecteur du travail l'informant respectivement qu'un procès-verbal a été dressé le 1er juillet 2008 à l'encontre de la SCIC ADHAF pour une infraction à l'article L. 482-1 du code du travail (L. 2316-1 : quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte, soit à la libre désignation des délégués du personnel, soit à l'exercice régulier de leurs fonctions....), et un autre le 18 août 2008, se référant aux interventions de janvier et février 2008, pour des infractions à la durée du travail ; les arrêts de travail délivrés en 2008 à Madame X..., faisant état d'un syndrome dépressif réactionnel ; que si ces éléments sont révélateurs des relations tendues ayant pu exister entre l'employeur et Madame X... dans le cadre de l'exercice de ses mandats de déléguée du personnel ou de déléguée syndicale, ils sont cependant insuffisants à laisser présumer de l'existence d'une discrimination syndicale à son égard, c'est à dire d'une différence de traitement, alors que d'une part les intimées ne produisent aucun élément relatif aux pressions qu'auraient exercées l'employeur ou aux propos qu'il aurait tenus, au changement intempestif des plannings de Madame X..., à une sollicitation systématique pour remplacer des collègues, à la non application de la garantie de salaire en arrêt maladie, ou à un comportement particulier de l'employeur suite aux revendications salariales de la salariée, cette dernière ayant obtenu, comme les autres salariés concernés, la rémunération de ses heures supplémentaires, et d'autre part que le dossier médical de Madame X... fait état d'une dépression réactionnelle à des problèmes au travail mais aussi à des soucis personnels anciens » ; 

1°) ALORS QU'il incombe seulement au salarié qui se plaint d'une discrimination prohibée, de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il revient alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en jugeant que les éléments que Mme X... produisait aux débats étaient insuffisants pour laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale, quand elle invoquait une entrave à ses fonctions de déléguée syndicale et de déléguée du personnel, constatée par l'inspecteur du travail suivant procès-verbal dressé le 1er juillet 2008 d'infraction à l'article L. 482-1 du code du travail, alors en vigueur, entrave qui pouvait laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel qui n'a pas vérifié ces faits et qui ne s'est pas prononcée sur les justifications de l'employeur, a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 

2°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison du salarié discriminé avec la situation d'autres salariés ; qu'en reprochant à Mme X... de ne pas avoir produit aux débats des éléments de nature à « laisser présumer d'une différence de traitement », quand elle aurait dû s'en tenir à apprécier si les manquements de l'employeur à ses obligations n'étaient pas de nature, à eux seuls, à présumer une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé les articles L. 1134-1 et L. 2145-1 du code du travail. 

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à ce que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produise les effets d'un licenciement nul ; 

AUX MOTIFS QUE « Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en l'espèce, Madame X... a pris acte de la rupture de son contrat en invoquant différents manquements salariaux de la part de son employeur (temps de trajet, heures de formation, heures supplémentaires, indemnité compensatrice de congés payés, repos compensateur) ainsi qu'un comportement discriminatoire à son égard ; que dans la mesure où, ainsi qu'il a été vu précédemment, ces revendications salariales, soit n'étaient pas justifiées, soit avaient été satisfaites plusieurs mois avant la prise d'acte et que l'existence de mesures vexatoires et d'un comportement discriminatoire de la part de la SCIC ADHAF n'est pas établie, il ne peut qu'être considéré que la prise d'acte de rupture est une démission ; que le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef et Madame X... déboutée de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, comme au titre du travail dissimulé » ; 

ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur les quatre premiers moyens, lesquels critiquent le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a débouté Mme X... de l'ensemble de ses demandes, notamment, en reconnaissance d'un lien de subordination unique avec l'ADHAF, en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs non pris, en paiement d'indemnités de trajet et en paiement de dommages-intérêts pour la discrimination syndicale dont elle avait été l'objet, emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui l'a déboutée de sa demande tendant à ce que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produise les effets d'un licenciement nul.