Cour de Cassation · soc — 8 avril 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 3 juin 2013), que Mme X..., engagée en qualité de responsable point de vente à compter du 1er octobre 2006 par la société Cal immoblier Transc Immo aux droits de laquelle est venue la société Square habitat Lorraine, a été placée en arrêt de travail pour maladie du 14 février au 31 octobre 2008 ; que déclarée par le médecin du travail, à l'issue de deux visites médicales des 3 et 18 novembre 2008, inapte au poste de responsable d'agence et à tout poste dans l'entreprise, elle a été licenciée le 24 décembre 2008 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ; 

Sur les premier, deuxième, quatrième, cinquième et sixième moyens : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 

Sur le troisième moyen : 

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la salariée bénéficie du statut de commis commercial prévu par les dispositions de l'article 59 du code de commerce local et de le condamner à lui payer une certaine somme au titre de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 

1°/ que l'article 59 du code de commerce local définit le commis commercial comme « celui qui est employé par une maison de commerce pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution » ; que, pour considérer que Mme X... devait être considérée comme « commis commercial » au sens dudit texte et pouvait ainsi revendiquer l'application de l'article 75 du code précité prévoyant le maintien de la contrepartie de la clause de non-concurrence dans l'année suivant la date de renonciation par l'employeur, la cour d'appel a considéré que même si la fiche de poste annexée à son contrat prévoyait l'exécution d'activités non commerciales, Mme X... ne bénéficiait pas d'une réelle autonomie dans l'exécution de ses fonctions ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, quel que soit le degré d'autonomie de la salariée, cette dernière pouvait être considérée comme fournissant des services de nature commerciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 59 et 75 du code de commerce local, ensemble de l'article 1134 du code civil ; 

2°/ que pour retenir l'absence d'autonomie de la salariée, la cour d'appel s'est fondée sur son obligation de respecter les consignes de l'employeur et de rendre compte, son statut d'agent de maîtrise, et la circonstance que l'une des négociatrices de l'agence avait été mutée ; qu'en statuant ainsi, par ces motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles 59 et 75 du code de commerce local, ensemble de l'article 1134 du code civil ; 

3°/ que l'article 74 du code de commerce local précise que l'indemnité annuelle de non-concurrence est « égale à la moitié des rémunérations dues en dernier lieu au commis en vertu du contrat de louage de service » ; que pour fixer le montant des sommes allouées à la salariée, la cour d'appel a considéré que seules les rémunérations antérieures à la suspension du contrat devaient être prises en considération ; qu'en statuant ainsi, ce que l'article 74 suscité ne permettait nullement, la cour d'appel a violé ledit article ensemble l'article 1134 du code civil ; 

Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que la salariée exerçait des fonctions commerciales, qu'elle avait été engagée sous le statut d'agent de maîtrise et qu'elle ne bénéficiait pas d'une réelle autonomie dans la gestion de son agence, la cour d'appel a pu décider qu'elle exerçait les fonctions de commis telles que définies par l'article 59 du code de commerce local ; 

Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que la clause de non-concurrence contractuelle prévoyait le versement par l'employeur d'une indemnité forfaitaire égale à un pourcentage de la rémunération mensuelle moyenne perçue au cours des douze derniers mois d'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a exactement retenu que, le contrat de travail ayant été suspendu du 14 février au 3 novembre 2008, la rémunération à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence était celle des douze mois précédant le 14 février 2008 ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne la société Square habitat Lorraine aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Square habitat Lorraine ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille quinze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Square Habitat Lorraine 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame X... épouse X... sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser les sommes de 15738 euros à titre de de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 5246 euros au titre du préavis non effectué, 524, 60 euros au titre des congés payés sur préavis, d'AVOIR ordonné le remboursement des indemnités de chômage dans la limite de deux mois, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

AUX MOTIFS QUE « Madame Solange X... a été licenciée pour inaptitude physique par lettre recommandée datée du 24 décembre 2008 aux motifs suivants : " En effet vous avez été déclarée " inapte définitif au poste de responsable d'agence et à tout poste dans l'entreprise " à l'issue de deux examens successifs les 3 et 18 novembre 2008. Nous avons recherché toutes les solutions de reclassement au sein de la société et du groupe et vous avons transmis par courrier du 5 décembre 2008, toutes les possibilités d'emploi. Par votre courrier du 10 décembre 2008 vous déclinez l'ensemble des propositions qui vous sont faites sans demander plus d'informations. Vous n'avez pas souhaité être présente à l'entretien préalable à la prise de décision vous concernant, entretien qui était fixé au vendredi 19 décembre 2008. Cette absence ne nous a pas permis de modifier notre appréciation de la situation. " Au soutien de son appel, Madame Solange X... entend contester la réalité et la qualité des efforts entrepris par son employeur pour tenter de la reclasser, lequel n'a pas effectué une recherche loyale et sérieuse de son reclassement, la recherche ayant été manifestement plus que rapide et succincte, voire inexistante. La recherche effective d'un reclassement du salarié s'entend selon les préconisations du médecin du travail. Lorsque l'avis d'inaptitude est un avis d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise, la recherche est alors à opérer du côté de la modification des postes de travail ou de l'organisation du travail. La société Square habitat Lorraine, venant aux droits de la SAS Cal Immobilier Transac Immo, fait valoir qu'elle est allée au-delà de ses obligations de recherche de reclassement, que les propositions faites étaient suffisamment claires et que Madame X... n'a pas demandé d'explication ou de délai de réflexion supplémentaire. C'est par lettre datée du 5 décembre 2008 que l'employeur a informé Madame Solange X..., comme suit : 
" Nous recherchons un reclassement vous concernant à un poste en adéquation avec votre aptitude, votre poste initial de responsable de point de vente et votre niveau d'agent de maîtrise. Nous tenons à vous faire part de nos constats et connaître votre opinion à ce sujet : 
Au sein du groupe CAL IMMOBILIER en Lorraine nous disposons d'un poste de négociateur VRP salarié à Sarrebourg et d'un poste d'assistante commerciale à Vandoeuvre les Nancy. Les offres d'emploi du réseau immobilier figurent sur le site internet www. square. habitatfr. Nous avons élargi nos recherches aux agences du groupe SQUARE HABITAT de toute la France et au Crédit Agricole.- Les agences SQUARE HABITAT nous ont transmis des offres complémentaires à celles du site internet notamment celles de négociateur immobilier à Arès, Castelnau et Carbon Blanc, en Aquitaine, et deux offres de Savoie que vous trouverez en annexe-Le Crédit Agricole de Lorraine ne dispose pas de poste susceptible de vous convenir. 
Pensez vous qu'un des postes précité et disponible à ce jour puisse vous convenir ? Avez-vous, pour votre part une proposition de reclassement à nous soumettre ? Nous vous demandons de nous faire parvenir votre réponse par écrit dans un délai de cinq jours à réception de ce courrier. " P our cela, l'employeur, en plus de proposer au sein de l'entreprise, un poste de négociateur VRP et un poste d'assistante commerciale, a interrogé :

- le service des ressources humaines de SACAM Square Habitat
-le service des ressources humaines du Crédit agricole de Lorraine, de Charente-Périgord, de Bretagne, d'Aquitaine, de Normandie, de Sud-Méditerranée. 
Les premiers juges ont considéré que le licenciement de Madame X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'employeur ayant recherché activement par des échanges de mails et courriers, était allé bien au-delà de ses obligations en étendant ses recherches hors du périmètre du groupe, et que Madame X... n'a donné aucune suite aux propositions faites. 
Si la recherche doit s'apprécier à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, son extension à des entreprises hors groupe ne peut suffire à dire que l'employeur a respecté son obligation de reclassement. 
Selon les mails envoyés par l'employeur, la recherche de reclassement a porté sur une " salariée de région Lorraine appartenant à la société CAL IMMOBILIER ", demande à laquelle était joint le profil du poste occupé actuellement comme suit : 
" Responsable de point de vente, société CAL IMMOBILIER-TRANSAC IMMO, agence de Metz Sablon rue Saint Livier depuis le ler octobre 2006, Parcours professionnel :
- de 1990 à 1996 Négociatrice indépendante
-de 1997 à 2006 Gérante de l'agence immobilière SHERWOOD à Metz Responsabilités ` ans le poste actuel :
- Animation de l'équipe (2 négociateurs 1 assistante)
- Production personnelle. 
Toute la partie administrative et comptable est externalisée depuis 2006. 
Classification : Agent de maîtrise niveau AM2 
Formation complémentaire : Maître d'apprentissage 
Inaptitude : Inapte au poste de responsable d'agence. 

Or, si l'employeur a bien proposé certains postes à Madame Solange X..., la recherche de reclassement n'a pas tenu compte des préconisations du médecin du travail, à savoir une inaptitude à tout poste dans l'entreprise, ce qui aurait dû orienter la recherche également vers la transformation ou la modification du poste de travail ou de l'organisation du travail de Madame X.... Aucune recherche de reclassement en ce sens n'a été effectuée par l'employeur. De plus, c'est à l'employeur de prendre l'initiative de reclasser le salarié, et le renvoi au site intemet de l'entreprise pour consultation des offres d'emploi du groupe ou l'offre au salarié de proposer à l'employeur un poste qui pourrait lui convenir, ne saurait suffire à témoigner d'une recherche suffisante et sérieuse de reclassement. Par courrier recommandé daté du 10 décembre 2008 déposé à la Poste le même jour, Madame Solange X... a informé son employeur qu'elle est " dans l'impossibilité d'accepter vos offres d'emploi ". O r, en présence du refus du salarié, il appartient à l'employeur soit de formuler de nouvelles propositions, soit de procéder au licenciement qui ne pourra être fondé que sur l'impossibilité de reclassement, le refus du salarié n'étant pas un motif réel et sérieux de licenciement, ni ne saurait dispenser l'employeur d'une recherche effective de reclassement. Il en résulte que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement de Madame Solange X... et son licenciement est, par suite, sans cause réelle et sérieuse. Il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris sur ce point. 

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse 

Madame Solange X... sollicite, en conséquence, au titre des manquements de l'employeur à son obligation de reclassement rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la condamnation de son employeur à lui verser les sommes suivantes :
-31. 476, 00 euros à titre de dommages-intérêts correspondant à 12 mois de salaire sur la base de 2. 623, 00 euros mensuels
-5. 246, 00 euros bruts au titre du préavis non effectué
-524, 60 euros bruts au titre des congés payés sur préavis. 

Madame Solange X... a fait partie de la société Cal Immobilier Transac Immo depuis le l'octobre 2006 jusqu'à son licenciement le 24 décembre 2008, soit pendant plus de deux ans. Le montant du salaire mensuel de 2. 623, 00 euros bruts de Madame Solange X... n'est pas contesté par les parties. Selon l'employeur, l'effectif salarié de l'entreprise était de moins de 11 salariés au moment du licenciement, mais Madame Solange X... indique que la SAS qui comporte 5 agences comprend un effectif de 15 personnes, sans indiquer cependant à quelle date ; alors que Madame Arcade Elisabeth, responsable ressources humaines de la société, évoque une cinquantaine de salariés sur une quinzaine de sites ; sachant cependant que chacune des 5 agences comprend au moins 1 responsable d'agence et 1 négociateur, alors que l'agence du 27 rue Saint Livier à Metz comprend salariés. En l'absence d'information plus précise et au vu de ces éléments, il convient de considérer que la société employeur, qui confond effectif d'un établissement et effectif de la société, comprenait habituellement 11 salariés ou plus. L'article L. 1235-3 du code du travail prévoit une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse. Eu égard à son âge, à son ancienneté, aux circonstances de son licenciement et aux conséquences directes qui en ont résulté, Madame X... justifie d'un préjudice qu'il y a lieu d'évaluer à la somme de 15. 738, 00 euros égale aux six derniers mois de salaire. S'agissant d'une somme à caractère indemnitaire, la condamnation à payer la somme de 15. 738, 00 euros emporte intérêts au taux légal à compter du présent arrêt par application des dispositions de l'article 1153-1 du code civil. le licenciement de Madame Solange X... étant indemnisé en application de l'article L 1235-3 du code du travail, il convient de condamner l'employeur à rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage payées à Madame Solange X..., du jour du licenciement, dans la limite de 2 mois d'indemnités, conformément à l'article L 1235-4 du code du travail. L'article L1234-5 du code du travail prévoit que l'indemnité compensatrice de préavis est due en cas de dispense par l'employeur ou lorsque l'inexécution lui est imputable. La rupture du contrat de travail étant imputable à l'employeur en raison du manquement à l'obligation de reclassement, l'indemnité de préavis est due, malgré l'inaptitude de la salariée qui l'empêche d'effectuer le préavis. Il convient, en conséquence, de faire droit à la demande de Madame Solange X... au titre du préavis et des congés payés y afférents ». 

1. ALORS QUE la déclaration d'inaptitude d'un salarié à tout poste dans l'entreprise n'oblige pas l'employeur à aménager son poste ; que pour dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a retenu que dès l'instant que la salariée avait été déclarée inapte à tout poste dans l'entreprise, l'employeur aurait dû aménager son poste ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article L. 1226-2 du Code du Travail ; 

2. ET ALORS en tout état de cause QUE l'employeur n'est tenu d'aménager le poste du salarié inapte que pour autant qu'un tel aménagement s'avère possible ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater qu'un tel aménagement était possible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du Travail ; 

3. ET ALORS QU'il résultait du courrier du 5 décembre 2008, produit aux débats, qu'avaient été proposés, au titre du reclassement, deux postes au sein du groupe, et cinq postes en externe ; qu'en reprochant à l'employeur de s'être contenté de renvoyer la salariée vers le site internet de l'entreprise ou de lui avoir demandé de proposer elle-même des solutions de reclassement, sans rechercher s'il ne résultait pas du courrier susvisé l'existence de propositions de reclassement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail ; 

4. ET ALORS subsidiairement QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en se fondant, pour retenir que l'employeur se serait contenté de renvoyer la salariée vers le site internet de l'entreprise ou de lui avoir demandé de proposer elle-même des solutions de reclassement, sur le courrier précité du 5 décembre 2008, quand ledit courrier était ainsi libellé : « au sein du groupe CAL IMMOBILIER LORRAINE, nous disposons d'un poste de négociateur VRP salarié à SARREBOURG et d'un poste d'assistante commerciale à VANDOEUVRE LES NANCY. Les offres d'emploi du réseau immobilier figurent sur le site internet www. SQUARE HABITAT. fr ; Nous avons élargi nos recherches aux agences du groupe SQUARE HABITAT de toute la France et au CREDIT AGRICOLE ; Les agences SQUARE HABITAT nous ont transmis des offres complémentaires à celles du site INTERNET et notamment celles de négociateur immobilier à ARES, CASTELNAU et CARBON BLANC en Aquitaine, et deux offres de SAVOIE que vous trouverez en annexe (¿), Pensez-vous qu'un des postes précités et disponible à ce jour puisse vous convenir ? Avez-vous, pour votre part, un poste de reclassement à nous soumettre ? Nous vous demandons de nous faire parvenir votre réponse par écrit (¿) » ; ce dont il résultait qu'avaient été formulées des propositions écrites et précises, le renvoi au site internet de même que l'invitation de soumettre une proposition à l'employeur n'étant que surabondamment formulés, la Cour d'appel a dénaturé le courrier du 5 décembre 2008 en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ; 

5. ALORS QU'en rappelant le principe selon lequel « en présence du refus du salarié il appartient à l'employeur soit de formuler de nouvelles propositions, soit de procéder au licenciement qui ne pourra qu'être fondé sur l'impossibilité de reclassement, le refus du salarié n'étant pas un motif réel et sérieux de licenciement ni saurait dispenser l'employeur d'une recherches effective de reclassement », sans rechercher si, comme le faisait valoir l'employeur tant dans la lettre de licenciement que dans ses écritures, le reclassement de la salariée n'était pas, en dehors des 7 postes qui avaient été proposés et refusés, impossible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du Travail ; 

6. ET ALORS QUE dans le cas où, par cette formulation, la Cour d'appel aurait considéré que la lettre de licenciement se serait fondée sur le seul refus de la salariée d'accepter les postes proposés, quand ladite lettre précisait bien qu'en dehors des 7 postes qui avaient été proposés et refusés, le reclassement était impossible, la Cour d'appel aurait dénaturé la lettre de licenciement en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit Madame X... victime d'un harcèlement moral au sein de l'entreprise, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser la somme des 15000 euros à titre de de préjudice moral, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

AUX MOTIFS QUE « Sur le harcèlement moral et le traitement différentiel : 

L'article L. 1152-1 du code du travail dispose qu'" aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. " Dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Madame Solange X... invoque que l'employeur :
- a d'abord modifié les moyens mis à sa disposition pour atteindre les objectifs fixés
-a modifié les zones de chalandise pour la limiter géographiquement à la seule zone de la succursale
-l'appelait de façon régulière et répétée tôt le matin et pendant ses congés-a porté plainte le 18 février 2008, après un cambriolage de l'agence gérée par Madame X..., alors qu'elle était en arrêt maladie, et elle s'est retrouvée en garde à vue
-a omis de régulariser sa situation auprès de la caisse primaire et elle n'a pas perçu les indemnités journalières auxquelles elle avait droit
-a proposé un avenant à son contrat de travail désavantageux, alors qu'elle était en arrêt maladie
-a versé une somme arbitraire de 5. 000, 00 euros en décembre 2007, pour la retenir sur plusieurs mois alors qu'elle était en arrêt de travail. 

Le contrat de travail du 29 septembre 2006 de Madame Solange X... prévoit une rémunération fixe, une rémunération variable en % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé directement et personnellement par elle, et une rémunération variable en % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par le point de vente sous déduction d'un montant forfaitaire égal au produit du nombre de salariés de l'agence exprimé en équivalent temps plein par 70. 000, 00 euros hors taxes. 

Concernant la modification des moyens mis à disposition : 
Lors de la cession du fonds exploité par Madame X... et lors de son embauche salariée par la SAS Cal Immobilier Transac Immo, devenue Square habitat Lorraine SAS à partir du 1 " octobre 2006, l'effectif de l'agence comportait 3 négociateurs. Dès janvier 2007, une des salariés, négociatrice, a été mutée dans une autre agence et n'a pas été remplacée. Une troisième salariée, secrétaire commerciale, a été affectée à l'agence, avec des fonctions essentiellement de secrétariat. La modification à la baisse de l'équipe de négociateurs par l'employeur entraine, à l'évidence, une diminution du chiffre d'affaires de l'agence, donc de la rémunération de Madame Solange X... qui bénéficiait d'un % sur le chiffre d'affaires réalisé par le point de vente. L'employeur invoque des difficultés relationnelles entre Madame X... et la salariée mutée dans une autre agence, mais aucune explication n'est donnée quant aux raisons qui l'ont amené à considérer que les résultats de l'agence ou les particularités du marché couvert par l'agence, ne nécessitaient plus 3 négociateurs, mais seulement 2, de sorte que le choix imposé par l'employeur a bien entrainé une diminution de la rémunération de Madame X... telle qu'elle était prévue par son contrat de travail. 

Concernant la modification des zones de chalandise : 

A partir d'avril 2007, l'employeur a mis en place une nouvelle procédure intitulée " commissionnement, rentrées de mandats dans sa zone et hors de sa zone de chalandise " exigeant que chaque agence se limite à la prospection dans une zone géographique définie et que tout mandat réalisé hors zone fera l'objet d'une délégation auprès de l'agence concernée géographiquement, procédure nouvelle entrainant, de fait, une diminution de la rémunération de Madame X... à hauteur de 85 % pour un mandat non exclusif et de 50 % pour un mandat exclusif. Aucune limitation géographique n'est prévue par le contrat de travail du 29 septembre 2006 quant à l'exercice des fonctions de Madame Solange X.... L'employeur invoque que la modification s'adressait à l'ensemble des agences, et que les remarques de l'employeur n'avaient d'autre vocation que de remotiver les équipes. La modification imposée par l'employeur ayant une incidence directe sur le calcul de la rémunération du personnel, l'employeur ne pouvait sous couvert d'une règle de procédure interne, modifier les dispositions du contrat de travail de son personnel sans solliciter leur accord, l'argument que toutes les agences en ont été destinataires, ne pouvant suffire. 

Concernant les appels téléphoniques répétés de l'employeur hors horaires de travail 
Madame Solange X... justifie un appel téléphonique de son supérieur hiérarchique en décembre 2007 alors qu'elle était en congés, alors que l'employeur reconnait des appels en dehors des horaires de travail, mais uniquement occasionnels et s'inscrivant dans un cadre strictement professionnel ; 

Concernant la plainte pénale de l'employeur : 

Alors que Madame Solange X... était en arrêt de travail pour maladie depuis le 14 février 2008, l'agence dirigée par Madame X... a été cambriolée entre le 15 et le 18 février 2008. Monsieur Pascal Z..., directeur commercial, a porté plainte le 18 février 2008, après avoir immédiatement fait changer les clés de la porte d'entrée et de la sortie de secours de l'agence, sans appeler préalablement les services de police ou de gendarmerie qui auraient pu relever des indices sur le cambrioleur. Monsieur Pascal Z..., directeur commercial, sans désigner nommément Madame Solange X..., a cependant fait peser les soupçons sur elle en déclarant que : "... il n'y a eu aucune effraction, la personne qui est entré avait les clés. je précise aussi que l'employée qui est affectée à ce bureau m'a appelé ce matin pour me dire qu'elle serait en maladie jusqu'au 4 mars 2008. C'est une employée avec qui nous sommes en conflit. Il s'agit de madame A... Solange, qui demeure... Mis à part cette dame, je possède un jeu de clé de l'agence le négociateur aussi ainsi que l'assistante commerciale... ", de sorte que Madame Solange X... s'est vue notifier sa garde à vue le 21 février 2008 et son appartement et sa cave ont été perquisitionnés. L'interpellation de Madame Solange X... n'a pas eu de suite pénale. L'employeur invoque qu'il a porté plainte contre inconnu et non contre Madame Solange X..., et que la mesure de garde à vue relève de la seule appréciation de l'officier de police judiciaire. Cependant, alors que plus aucun relevé de preuve n'était judicieux en raison du comportement de l'employeur, les déclarations de l'employeur lors du dépôt de plainte ont forcément joué un rôle important dans les décisions prises par l'officier de police. L'employeur a, en conséquence, agi avec une grande légèreté, en détruisant les preuves qui auraient pu permettre de confondre le cambrioleur, en changeant immédiatement les clés de l'agence de sorte que Madame X..., responsable de l'agence, n'a plus pu réintégrer son poste de travail lors de la reprise du travail, en désignant immédiatement une des employées comme suspecte, puisqu'en conflit avec elle et possédant les clés. 

Concernant la rémunération durant les arrêts de travail pour maladie : 
Madame Solange X... invoque qu'elle n'a perçu que la somme de 548, 21 euros par mois entre mars 2008 et le 29 mai 2008, l'employeur n'ayant pas régularisé sa situation auprès de la caisse primaire. L'employeur invoque qu'un autre salarié a dû attendre ses indemnités plus de quatre mois, et que le retard est dû à l'absence de traitement immédiat par la caisse primaire. es premiers juges attribuent à Madame X... une indemnité de 200, 00 euros pour pallier au manquement de l'employeur qui a tardé à lui verser pendant 1 mois les indemnités journalières perçues, et que l'employeur démontre avoir fait le nécessaire pour que Madame X... puisse percevoir son dû. Il convient de rappeler que l'article L. 1226-23 du code du travail applicable aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin prévoit le maintien du salaire sous déduction des prestations servies par un organisme de sécurité sociale en cas de maladie, ce que l'employeur ne pouvait ignorer ayant un service des ressources humaines et un expert comptable chargés de la gestion du personnel. En l'espèce, l'employeur a maintenu le salaire de Madame Solange X... du 14 février 2008 au 31 mars 2008, puis s'est abstenu à partir du mois d'avril 2008, attendant le versement des indemnités journalières. Le salarié n'a pas à supporter les retards de l'employeur dans le traitement du dossier à l'égard de la caisse primaire, que le retard soit de son fait ou du fait de la caisse primaire. Bien qu'en arrêt de travail pour maladie, Madame Solange X... a dû intervenir plusieurs fois auprès de son employeur et jusqu'au 19 juin 2008, ainsi qu'auprès de la caisse primaire. Il n'est pas établi que Madame Solange X... ait été particulièrement visée par cette pratique, et qu'il ne s'agit pas d'une pratique de l'entreprise appliquée à l'ensemble des salariés en contravention des dispositions de l'article L. 1226-23. 

Concernant l'avenant au contrat de travail proposé en cours d'arrêt de travail pour maladie : 

Alors qu'elle est toujours en arrêt de travail pour maladie, l'employeur a, par lettre recommandée datée du 5 juin 2008, informé Madame Solange X... qu'il envisageait de modifier la structure de sa rémunération, justifiée d'une part par la volonté de mettre en cohérence les priorités du métier de responsable succursale et sa rémunération et d'autre part le souci d'une plus grande lisibilité des critères de calcul de la rémunération variable ". L'employeur invoque que cet avenant intervient à la demande des responsables de succursales et que l'employeur n'était pas l'instigateur de la modification de contrat, que l'avenant a emporté l'adhésion de la délégation unique du personnel, et qu'il a été signé par tous les responsables de points de vente à l'exception de Madame X.... Les négociateurs ont, en effet, signé l'avenant proposé dont la rédaction est identique à celle proposée à Madame Solange X..., comme suit :
- Monsieur Régis B..., le 5 juin 2008
- Monsieur Didier C..., le 5 juin 2008
- Madame Martine D..., le 5 juin 2008- Monsieur Jean-Marc E..., le 24 juillet 2008. 
Cet avenant proposé à l'ensemble des négociateurs, relève du pouvoir de direction de l'employeur. Suite à son refus en date du 30 juin 2008, Madame Solange X... a reçu, par lettre recommandée datée du 4 juillet 2008, une convocation à un entretien préalable pour le 24 juillet 2008 à 8 heures, soit en dehors de ses heures de sortie fixés par le médecin, ce que l'employeur ne pouvait ignorer étant destinataire des avis d'arrêt de travail. En réponse, c'est par lettre recommandée datée du 31 juillet 2008, que l'employeur a notifié à Madame Solange X... l'absence de mesures à son encontre pour cette procédure, tout en prenant acte du refus de signer l'avenant, et lui rappelant que : « Actuellement en arrêt maladie, vous n'avez pas été en mesure de me donner une date prévisible de reprise. Comme vous n'êtes pas remplacée sur votre poste actuel depuis votre départ en février, votre travail est réparti entre l'équipe et votre Directeur. j'aurais souhaité disposer d'informations, de votre part, sur la durée probable de votre absence pour me permettre d'adapter les mesures prises temporairement. J'avoue que je ne comprends pas votre refus d'autant plus que vous affirmez " moi si j'ai des choses à dire je les dis ". » Il convient de rappeler que le médecin traitant est à l'origine des arrêts de travail qu'il prescrit à un patient, et que ce n'est pas à la salariée d'informer son employeur d'une date de reprise future non encore fixée, alors que la date d'aptitude au travail est du ressort du médecin traitant après examen médical du patient. 

Concernant la gestion des avances par l'employeur : 

Le contrat de travail'du 29 septembre 2006 prévoit que " En sus de sa part de rémunération fixe, le salarié percevra une avance mensuelle sur commission égale à 90 % du douzième des montants maxima des deux parties variables de la rémunération. Une régularisation sera effectuée chaque trimestre en fonction des résultats atteints. " Par courrier daté du 28 décembre 2007, l'employeur informait Madame Solange X... des régularisations faites sur son bulletin de paie de décembre 2007, comme suit :
- les commissions dues au titre de sa production personnelle s'élèvent à 9. 400, 00 euros au 31 décembre 2007
- aucune commission n'est due au titre de la production globale
-les acomptes perçus durant l'année 2007 s'élèvent à 13. 200, 00 euros bruts au titre des commissions dues sur production personnelle
-les acomptes perçus durant l'année 2007 s'élèvent à 3. 652, 10 euros bruts au titre des commissions dues sur production globale, de sorte que le trop perçu par Madame Solange X... au 31 décembre 2007 est de 7. 452, 10 euros bruts. Au vu du bulletin de paie de décembre 2007, les commissions brutes dues à Madame X... ont été prises en compte totalement dans la rémunération brute du mois de décembre 2007, et les avances 2007 d'un montant total brut de 16. 852, 10 euros ont bien été portées en déduction de la rémunération brute du même mois. A titre exceptionnel pour 2007, tel que cela lui a été rappelé par courrier du 28 décembre 2007, l'employeur a décidé de ne pas retenir un montant de 1. 826, 05 euros représentant la moitié de l'avance brute effectuée en 2007 au titre des commissions dues sur la production globale, et a, en conséquence, intégré à nouveau ce montant dans les rémunérations brutes sur le bulletin de paie du mois de décembre 2007. quant au trop payé restant, il a été proposé au salarié une avance de 5. 000, 00 euros nets dont le remboursement se fera par 1/ 10 " n ` à compter du salaire de janvier 2008. Pour la compréhension du système mis en place par l'employeur, il convient de distinguer les commissions intégrées dans la rémunération brute du salarié sous forme d'avance ou de régularisation trimestrielle, et les avances et remboursement financiers desdites commissions brutes. 
En conséquence, Madame Solange X... reste devoir au 31 décembre 2007, tel que cela résulte de l'examen de son bulletin de paie et des termes du courrier daté du 28 décembre 2007 :
- une somme brute de 1. 826, 05 euros au titre des commissions dues sur production globale 2007 à déduire ultérieurement sur sa rémunération brute, puisqu'il résulte des termes du courrier du 28 décembre 2007 que Madame X... n'avait droit à aucune commission à ce titre au 31 décembre 2007- l'avance de 5. 000, 00 euros qui lui a été payée sur bulletin de paie du mois de décembre 2007. 
L'avance de 5. 000, 00 euros a fait l'objet de retenues d'un montant total de 1. 104, 00 euros à la date du 31 mars 2008 (500, 00 en janvier 2008 + 500, 00 euros en février 2008 + 104, 00 euros en mars 2008). Concernant les commissions dues au titre du 1 " trimestre 2008, c'est par courrier daté du 9 avril 2008, que l'employeur a informé Madame X... qu'au 31 mars 2008, ses commissions sur son chiffre d'affaires personnel du 1 " trimestre 2008 atteignaient la somme de 686, 60 euros et qu'aucune commission n'était due au titre du chiffre d'affaires global de l'agence. Par suite, la régularisation trimestrielle à hauteur de 686, 60 euros apparait sur le bulletin de paie du mois de mars 2008 pour 685, 60 euros immédiatement retenus, puisqu'une somme de 3. 000, 00 euros bruts avaient été payée à Madame X..., sous forme d'avance, sur les bulletins de paie des mois de janvier et février 2008, conformément à son contrat de travail. Le trop payé s'élève, en conséquence à la somme de 2. 314, 40 euros bruts, au titre uniquement du 1 " trimestre 2008. Plus aucune avance sur commissions ne sera payée à Madame X..., à partir du bulletin de paie du mois de mars 2008. Au 31 mars 2008, l'employeur a, en conséquence, trop versé des rémunérations brutes d'un montant total de 4. 140, 45 euros comme suit :
-1. 826, 05 euros bruts en décembre 2007
-2. 314, 40 euros bruts au ler trimestre 2008, 
et. Madame Solange X... reste devoir à son employeur la somme de 3. 896, 00 euros au titre du remboursement de l'avance de 5. 000, 00 euros, après retenues de 1. 104, 00 euros au cours du 1 " trimestre 2008. Concernant les commissions dues au titre du 2'trimestre 2008, le bulletin de paie du mois de juin 2008 fait apparaître des commissions dues d'un montant de 2. 006, 69 euros bruts immédiatement retenus, au vu des rémunérations brutes trop perçues, tel que rappelé ci-dessus. u 30 juin 2008, l'employeur a, en conséquence, trop versé des rémunérations brutes d'un montant total de 2. 133, 76 euros comme suit :
-2. 133, 76 euros bruts restant sur le ler trimestre 2008, 
et Madame Solange X... reste toujours devoir à son employeur la somme de 3. 896, 00 euros au titre du remboursement de l'avance de 5. 000, 00 euros, aucune retenue supplémentaire en remboursement de l'avance de 5. 000, 00 euros n'ayant été effectuée. Concernant les commissions dues au titre du 3'trimestre 2008, le bulletin de paie du mois de septembre 2008 fait apparaitre des commissions dues d'un montant de 1. 254, 18 euros bruts immédiatement retenus, au vu des rémunérations brutes trop perçues, tel que rappelé ci-dessus. Au 30 septembre 2008, l'employeur a, en conséquence, trop versé des rémunérations brutes d'un montant total de 879, 58 euros, comme suit :
-879, 58 euros bruts sur le 1 " trimestre 2008, 
et Madame Solange X... reste toujours devoir à son employeur la somme de 3. 896, 00 euros au titre du remboursement de l'avance de 5. 000, 00 euros, aucune retenue supplémentaire en remboursement de l'avance de 5. 000, 00 euros n'ayant été effectuée. 
Il résulte, en conséquence, de ces éléments que :
- l'employeur a maintenu les avances sur commissions conformément au contrat de travail de Madame Solange X...- le chiffre d'affaire Réalisé par Madame X... et le mode de calcul des commissions n'ont pas permis de maintenir les commissions avancées, de sorte qu'il en est résulté d'importants trop perçus
-les commissions constatées comme dues en 2008 ont été retenues en raison des avances sur commissions brutes payées à Madame X... trop importantes en considération des sommes réellement dues
-l'employeur n'a pas respecté la régularisation trimestrielle en 2007 à porter sur les bulletins de paie tel que prévu par le contrat de travail, ce qui aurait permis d'éviter qu'apparaisse une situation catastrophique pour le salarié en fin d'année
-l'absence de maintien du salaire de Madame Solange X..., en arrêt de travail pour maladie, a généré des fiches de paie négatives ou nulles à partir d'avril 2008. 
La gestion des avances sur commissions par l'employeur et leur traduction sur les bulletins de paie délivrés au salarié, qui révèle une probable défaillance de l'organisation interne de l'entreprise en la matière, a laissé Madame X... sans revenus sur une grande partie de l'année 2008. En résumé, l'évolution de la situation de Madame Solange X... au sein de l'entreprise employeur, embauchée à partir du 1 " octobre 2006, jusqu'à son licenciement est, en conséquence, la suivante :
- dès le 1 " janvier 2007, elle a été concernée par la mutation d'un poste de négociateur non remplacé dans l'agence dont elle était responsable, alors que cette décision avait forcément une influence sur sa rémunération variable, ce que l'employeur ne pouvait ignorer
-puis à partir d'avril 2007, la modification du contrat de travail de Madame X... par modification géographique de la zone de chalandise de l'agence dont elle était responsable, a entrainé une nouvelle influence à la baisse sur sa rémunération variable, ce que l'employeur ne pouvait pas non plus ignorer/ le 14 février 2008, Madame X... a été arrêtée pour maladie
-le 18 février 2008, Madame Solange X... s'est trouvée en garde à vue, son employeur ayant porté plainte, à la suite d'un cambriolage survenu entre le 15 et le 18 février dans l'agence, en la nommant et en faisant peser les soupçons sur elle en déclarant qu'il était en conflit, qu'elle disposait des clés, qu'aucune effraction n'avait eu lieu
-après enquête, aucune suite pénale n'a eu lieu à l'encontre de Madame Solange X...

- malgré les dispositions de l'article L. 1226-23 du code du travail, l'employeur n'a pas maintenu le salaire de Madame Solange X... lors de son arrêt de travail pour maladie, de sorte qu'elle n'a rien touché au titre des mois d'avril 2008, mai 2008, juillet 2008, août 2008, octobre 2008, novembre 2008, décembre 2008, l'employeur se contentant d'établir des bulletins de paie constatant l'absence du salarié et la retenue en conséquence du salaire du mois, et qu'une fiche présentant un net à payer négatif à hauteur de 1. 490, 18 euros lui a été délivré au titre du mois de septembre 2008- toujours en arrêt de travail pour maladie, Madame Solange X... a reçu par lettre recommandée datée du 5 juin 2008 lui proposant un avenant à son contrat de travail portant principalement sur la modification de son contrat de travail, que l'employer justifie s'agissant d'une modification proposée à l'ensemble des négociateurs de l'entreprise
-suite à son refus, Madame Solange X..., toujours en arrêt maladie, a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour le 24 juillet 2008, pour finalement recevoir une lettre recommandée l'informant de l'absence de mesures à son encontre et lui reprochant qu'elle ne pouvait pas donner une date de reprise de travail
-au cours de son arrêt maladie qui s'est prolongé jusqu'au 3 novembre 2008, Madame Solange X... a été destinataire de 7 bulletins de paie dont le net à payer était nul, d'un bulletin de paie présentant un net à payer négatif à hauteur de 1. 490, 18 euros, qui présentaient des retenues et une gestion des commissions difficile à suivre, aucune explication n'étant donnée de façon claire
-Madame Solange X... a été déclarée " inapte à la reprise de son poste de responsable d'agence " par le médecin du travail le 3 novembre 2008 et " inapte définitif au poste de responsable d'agence et à tout poste dans l'entreprise " le 18 novembre 2008
- Madame Solange X... a été licenciée le jour de Noël, soit le 24 décembre 2008, pour inaptitude physique à tout poste de travail au sein de l'entreprise et du groupe élargi. 
¿ Il suit de là que Madame X..., rapidement après son embauche, s'est vue retirer les moyens humains qui lui avaient été initialement alloués pour mener à bien sa mission et tenir les objectifs de l'agence ; qu'il en est résulté une baisse importante de sa rémunération variable, encore aggravée par la modification, tout aussi rapide, de sa zone de chalandise. Par suite, Madame X... a subi les conséquences financières de la gestion par l'employeur de sa rémunération variable qui s'est soldée par une absence de rémunération durant une partie de l'année 2008, l'établissement de fiches de paie négatives ou nulles. En arrêt maladie, Madame X... s'est retrouvée en garde à vue à la suite d'une plainte de son employeur, l'agence ayant été cambriolée ; elle n'a pas perçu de salaire pendant plusieurs mois, l'employeur ne maintenant pas son salaire alors qu'il y était tenu ; elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement éventuel pour refus de signer l'avenant soumis, l'employeur renonçant quelques jours plus tard à la poursuite du licenciement engagé ; elle a subi les reproches de son employeur parce qu'elle ne lui indiquait pas une date de reprise du travail. Madame X... a été déclarée inapte définitif au poste de responsable d'agence et à tout poste dans l'entreprise, et a été licenciée le jour de Noël 2008. Ce faisant, Madame Solange X... établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. l'employeur invoque que Madame X... était incapable d'établir de saines relations de travail aussi bien avec sa hiérarchie qu'avec ses collègues de travail, mais ne parvient cependant pas à démontrer que les comportements de harcèlement moral sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Les dommages et intérêts pour indemniser son préjudice moral seront arrêtés à la somme de 15. 000, 00 euros. Par ailleurs, il n'est pas établi que Madame Solange X... a fait l'objet d'un traitement différencié par rapport à ses collègues négociateurs, la seule évocation de l'absence de la position de cadre ne permet pas de dire que les postes de négociateur avec statut de cadre au sein de la société employeur sont identiques à un poste de négociateur agent de maîtrise dans la même entreprise, en l'absence d'élément de preuve que les tâches et fonctions soient identiques. Il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris sur ce point ; 

1. ALORS QU'il relève du pouvoir de direction de l'employeur de procéder à la mutation du salarié qui en exprime le souhait ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a reproché à l'employeur d'avoir muté une salariée (Madame F...) de l'agence dirigée par Madame X... dans une autre agence, en s'en justifiant par les difficultés relationnelles entre les intéressées, quand il aurait dû fournir des explications relatives aux résultats de l'agence ou aux particularités du marché couvert par celle-ci ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme le soutenait l'employeur, si ce n'était pas Madame F..., qui en avait attesté, qui avait demandé à quitter l'agence, ce qui suffisait à justifier de son déplacement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1154-1 du Code du travail ; 

2. ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que la Cour d'appel a affirmé péremptoirement que la procédure relative aux « commissionnements, rentrées de mandats dans sa zone et hors de sa zone de chalandise » aurait entrainé une diminution de la rémunération de la salariée de 85 % pour un mandat exclusif et de 50 % pour un mandat non exclusif (arrêt p. 11) ; qu'elle a également affirmé péremptoirement que l'employeur aurait « détruit les preuves qui auraient permis de confondre le cambrioleur » de l'agence dont Madame X... avait la responsabilité (arrêt p. 12) ; qu'en statuant ainsi, sans viser aucune pièce d'où elle déduisait ces éléments de fait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 

3. ALORS QU'aux termes de l'article L. 1226-23 du Code du travail applicable aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, « le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour une cause personnelle indépendante de sa volonté et pour une durée relativement sans importance a droit au maintien de son salaire » ; qu'en application de l'article R. 323-11 du Code de la sécurité sociale, l'employeur est subrogé de plein droit dans les droits du salarié en cas de maintien du salaire ; que pour considérer que le retard d'un mois pour le versement des indemnités journalières, consécutif, selon les premiers juges, à « de notoires dysfonctionnements de la CPAM de METZ » aurait laissé présumer le harcèlement, la Cour d'appel a retenu qu'il résultait de l'article L. 1226-23 du Code du travail susvisé que la salariée avait droit au maintien de son salaire pendant la maladie ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'absence pour maladie de l'intéressée était ou non d'une « durée relativement sans importance » au sens dudit article, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-23 du Code du travail, de son article L. 1154-1, ensemble de l'article R. 323-11 du Code de la sécurité sociale ; 

4. ALORS QUE l'employeur est en droit d'interroger un salarié sur sa date prévisible de reprise ; qu'une telle interrogation ne saurait être analysée comme laissant présumer le harcèlement en particulier lorsque le salarié est absent depuis plusieurs mois ; qu'au titre des éléments laissant présumer le harcèlement de Madame X..., la Cour d'appel a retenu que l'employeur lui avait demandé, dans un courrier du 31 juillet 2008, à quelle date elle envisageait de reprendre le travail ; qu'en statuant ainsi, d'autant que l'intéressée était alors absente depuis le mois de février 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du Code du Travail ; 

6. ALORS QUE la Cour d'appel a retenu, s'agissant du retard de paiement des indemnités journalières (arrêt p. 13), qu'il « n'était pas établi que Madame Solange X... ait été particulièrement visée par cette pratique et qu'il ne s'agit pas d'une pratique de l'entreprise appliquée à l'ensemble des salariés » ; qu'elle a par ailleurs estimé, s'agissant de l'avenant proposé le 5 juin 2008 à la signature de la salarié (arrêt p. 13), qu'il avait été proposé à l'ensemble des négociateurs, et en particulier à Monsieur Régis B... le 5 juin 2008, Monsieur Didier C... le 5 juin 2008, Madame Martine D... le 5 juin 2008, et Monsieur Jean-Marc E...le 24 juillet 2008 ; qu'elle a encore constaté, s'agissant de la « modification des zones de chalandises » (arrêt p. 11) que « l'employeur invoque que la modification s'imposait à l'ensemble des agences », ce qui n'était pas contesté ; qu'enfin concernant, « la plainte pénale de l'employeur », sur laquelle s'est fondée la Cour d'appel (arrêt p. 12), c'est sans être plus critiqué que l'employeur avait souligné que tous les salariés qui possédaient les clefs de l'agence avaient été entendus par les service de police ; que dans ces conditions, en retenant l'existence d'un harcèlement moral résultant d'un « traitement différentiel » de la salarié (arrêt p. 12), lequel ne s'inférait en rien de ses constatations, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du Travail. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... bénéficie du statut de commis commercial prévu par les dispositions de l'article 56 du Code de commerce local, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser la somme de 15538 euros au titre de la clause de non-concurrenc