Cour de Cassation · soc — 9 avril 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 6 septembre 2005 par la société Behringer International Gmbh (BIG) en qualité de cadre commerciale pour la France ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 6 septembre 2010 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment au titre d'une indemnité d'occupation à des fins professionnelles de son domicile personnel ;


 Sur le troisième moyen :


 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;


 Mais sur le premier moyen :


 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une certaine somme au titre du bonus du deuxième trimestre 2010, l'arrêt retient que la salariée n'apporte pas la preuve d'éléments chiffrés permettant d'effectuer le calcul des commissions qu'elle prétend lui être dues et contrairement à l'argumentation qu'elle développe, le montant du bonus accordé est conforme au chiffre d'affaires réalisé par elle au cours de la période de référence ;


 Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui faisait valoir que, contrairement à ce que prévoyait le contrat de travail, les conditions de la rémunération variable n'avaient pas fait l'objet d'une négociation entre les parties, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;


 Sur le deuxième moyen :


 Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;


 Attendu que pour rejeter la demande de rappel d'heures supplémentaires de la salariée, l'arrêt retient que l'affirmation selon laquelle celle-ci aurait effectué 10 heures supplémentaires chaque semaine au-delà de 35 heures ne reposant que sur les déplacements professionnels ou notes de frais ou rapport de visite ainsi que sur les fiches récapitulant ses semaines de travail, n'est confirmée par aucun des éléments produits, à savoir les bulletins de paie ou demande quelconque de paiement d'heures supplémentaires alors qu'elle disposait d'une liberté totale dans l'organisation de son travail, exerçant une fonction commerciale dont elle était la seule salariée en France sans supervision directe et qu'elle n'a jamais informé son employeur d'un dépassement du nombre d'heures prévues au contrat de travail, soit 35 heures par semaine du lundi au vendredi de chaque semaine ;


 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures effectivement accomplies sur la seule salariée, a violé le texte susvisé ;


 Sur le quatrième moyen :


 Vu l'article 624 du code de procédure civile ;


 Attendu que la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif déboutant la salariée de sa demande tendant à voir imputer la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; 


 Sur le cinquième moyen :


 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour condamner la salariée au paiement de l'indemnité pour non-respect de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que celle-ci a été en relations commerciales avec une société directement concurrente avec laquelle elle a signé un contrat de travail moins d'un mois après son départ alors que la clause de non-concurrence le lui interdisait pendant douze mois ;


 Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui faisait valoir que la clause de non-concurrence était illicite faute d'être limitée dans l'espace, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;


 Et sur le sixième moyen :


 Vu l'article L. 1121-1 du code du travail ;


 Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité compensatrice d'occupation d'une partie de son domicile à des fins professionnelles, l'arrêt retient que s'il est exact que son lieu de travail a été fixé dès l'origine à son domicile, la nature itinérante de ses fonctions commerciales ne l'obligeait pas à exécuter son travail à son domicile, lieu où elle n'effectuait que des tâches administratives et en aucun cas la réception d'éventuels clients, de sorte qu'il n'est pas justifié par la salariée d'un préjudice lié au déroulement d'une partie de son activité professionnelle à son domicile ;


 Qu'en statuant ainsi, alors que tout salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;


 PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le septième moyen : 


 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour travail dominical, l'arrêt rendu le 4 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;


 Condamne les sociétés Behringer International Gmbh et Behringer Luxembourg aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Behringer Luxembourg à payer la somme de 3 000 euros à Mme X... ; 


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quinze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme Y... épouse X... ;


 PREMIER MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement d'une somme de 3 000 € au titre du "bonus au titre du 2ème trimestre 2010" ; d'AVOIR en conséquence, dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'une démission et débouté Madame X... de sa demande tendant à la condamnation des Sociétés Behringer International et Behringer Luxembourg au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts et de l'AVOIR condamnée à payer à la Société Behringer Luxembourg la somme de 14 792,10 € à titre d'indemnité pour non respect du préavis ;


 AUX MOTIFS propres QUE "Le premier juge a considéré que la salariée n'apporte pas la preuve d'éléments chiffrés permettant d'effectuer le calcul des commissions qu'elle prétend lui être dues ; que contrairement à l'argumentation développée par la salariée, le montant du bonus accordé au titre du deuxième trimestre 2010 est conforme au chiffre d'affaires réalisé par elle au cours de la période de référence dès lors qu'au regard du montant des objectifs trimestriels à atteindre, soit 1 375 000 €, le chiffre atteint a été de 789 662,69 €, soit une part variable au titre du deuxième trimestre de 5 168,70 €, ce qui est inférieur à la somme de 6 300 € versée par l'employeur représentant trois fois 2 100 € à titre d'avance" (arrêt p.4 §.2) ;


 1°) ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat qui renvoie à un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, l'employeur n'est pas fondé, par une détermination unilatérale de ces objectifs, à fixer discrétionnairement la rémunération du salarié ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande en paiement d'un rappel de commissions au titre du deuxième trimestre 2010 sur la constatation de ce que la Société Behringer Luxembourg lui avait versé une rémunération variable supérieure au montant de ses objectifs trimestriels sans répondre aux écritures de la salariée soutenant que ces objectifs devaient faire l'objet d'un accord contractuel qui n'était jamais intervenu, de sorte qu'ils avaient été unilatéralement fixés par l'employeur, la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;


 ET AUX MOTIFS adoptés QUE "pour établir le montant des commissions, il est nécessaire de connaître l'assiette de calcul et le pourcentage de ces commissions ; que Madame X... n'apporte pas d'éléments chiffrés permettant d'effectuer ce calcul" ;


 2°) ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat qui renvoie à un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, l'employeur n'est pas fondé, par une détermination unilatérale de ces objectifs, à fixer discrétionnairement la rémunération du salarié ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande en paiement d'un rappel de commissions au titre du deuxième trimestre 2010 sur la constatation de ce qu'elle n'apportait pas d'éléments chiffrés permettant de "connaître l'assiette de calcul et le pourcentage des commissions" sans répondre à ses écritures soutenant que ces éléments devaient faire l'objet d'un accord contractuel qui n'était jamais intervenu la Cour d'appel, qui a privé derechef sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement d'une somme de 18 368,15 € à titre de rappel d'heures supplémentaires ;


 d'AVOIR en conséquence dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'une démission et débouté Madame X... de sa demande tendant à la condamnation des Sociétés Behringer International et Behringer Luxembourg au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts et de l'AVOIR condamnée à payer à la Société Behringer Luxembourg la somme de 14 792,10 € à titre d'indemnité pour non respect du préavis ;


 AUX MOTIFS propres QU' "en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié à qui il appartient également de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande et au vu desquels le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toute mesure qu'il estime utile ;


 QUE la Cour ne peut que relever que l'affirmation selon laquelle l'appelante aurait effectué 10 heures supplémentaires représentant au total une somme de 18 368,15 € chaque semaine au-delà des 35 heures, ne reposant que sur des déplacements professionnels, ou notes de frais ou rapports de visite ainsi que sur les fiches récapitulant ses semaines de travail, n'est confirmée par aucun des éléments produits à savoir des bulletins de paie ou demande quelconque de paiement d'heures supplémentaires, alors qu'elle disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, exerçant une fonction commerciale dont elle était la seule salariée de la société en France sans supervision directe, et qu'elle n'a jamais informé son employeur d'un dépassement du nombre d'heures prévu au contrat de travail, soit 35 heures par semaine du lundi au vendredi de chaque semaine (...)" (arrêt p.4 §.3) ;


 ET AUX MOTIFS adoptés QUE "Madame X... était libre de son emploi du temps qui n'était pas contrôlable par la société ; qu'elle n'a jamais justifié auparavant de décompte de ces heures supplémentaires ; qu'elle présente un tableau récapitulatif personnel d'heures supplémentaires qui n'est corroboré par aucun autre document et n'apporte pas la preuve des heures de travail réalisées (...)" (jugement p.7) ;


 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que la demande de Madame X... en paiement d'heures supplémentaires était étayée par "un tableau récapitulatif personnel d'heures supplémentaires" et "des déplacements professionnels¿notes de frais ¿ rapports de visite ainsi que sur les fiches récapitulant ses semaines de travail " ; qu'en la déboutant de sa demande aux motifs que ces éléments n'étaient "confirmé(s) par aucun des éléments produits à savoir des bulletins de paie ou demande quelconque de paiement d'heures supplémentaires" la Cour d'appel, qui a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve des heures supplémentaires accomplies, a violé l'article L.3171-4 du Code du travail.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dominical ; d'AVOIR en conséquence dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'une démission et débouté Madame X... de sa demande tendant à la condamnation des Sociétés Behringer International et Behringer Luxembourg au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts et de l'AVOIR condamnée à payer à la Société Behringer Luxembourg la somme de 14 792,10 € à titre d'indemnité pour non respect du préavis ;


 AUX MOTIFS propres QU'"il n'est pas démontré par la salariée qu'elle n'aurait pas été réglée des journées travaillées déclarées à son employeur, notamment les weekends" (arrêt p.5 alinéa 2) ;


 ET AUX MOTIFS adoptés QUE "¿l'activité de la société, dans l'audiovisuel et les instruments de musique, amenait Madame X... à travailler certains dimanches lors de différentes manifestations ; que son contrat de travail limitait l'activité de Madame X... du lundi au vendredi mais que ces dimanches travaillés faisaient l'objet d'une demande écrite de Madame X... contresignée par son responsable hiérarchique et étaient compensés par une récupération heure pour heure tel que cela figure aux tableaux présentés dans ses pièces ; que la convention collective de l'import export ne prévoit pas de majoration pour travail du dimanche" (jugement p.5) ;


 ALORS QUE l'article L.3132-3 du Code du travail dispose que "le repos hebdomadaire est donné le dimanche" ; que l'article 10 de l'accord du 7 juin 2000 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail rattaché à la convention collective de l'import-export, prévoit que "Le jour de repos hebdomadaire est en principe le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur" ; qu'enfin, l'article 7 du contrat de travail de Madame X... stipulait que " La durée hebdomadaire du travail de la salariée est de 35 heures par semaine, du lundi au vendredi" ; qu'il résulte ainsi des dispositions légales, conventionnelles et contractuelles applicables que Madame X... devait bénéficier d'un repos hebdomadaire le dimanche et que le travail ce jour là, en infraction à ces dispositions, lui avait nécessairement causé un préjudice dont elle était fondée à demander réparation ; que la Cour d'appel a, pour sa part, constaté que les nécessités de son activité professionnelle l'avaient conduite à travailler le dimanche en infraction avec les stipulations de son contrat de travail ; qu'en la déboutant de sa demande de dommages et intérêts à ce titre aux termes de motifs inopérants pris de ce que "ces dimanches travaillés faisaient l'objet d'une demande écrite de Madame X... contresignée par son responsable hiérarchique et étaient compensés par une récupération heure pour heure tel que cela figure aux tableaux présentés dans ses pièces (...)" ou que "la convention collective de l'import export ne prévoit pas de majoration pour travail du dimanche", la Cour d'appel a violé les articles L.3132-3 du Code du travail, 10 de l'accord du 7 juin 2000 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, 1134 et 1147 du Code civil.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Madame X... produirait les effets d'une démission ;


 d'AVOIR en conséquence débouté Madame X... de sa demande tendant à la condamnation de la Société Behringer Luxembourg au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts et de l'AVOIR condamnée à payer à cette société la somme de 14 792,10 € à titre d'indemnité pour non respect du préavis ;


 AUX MOTIFS propres QUE "il importe qu'il soit fait par la salariée la preuve de l'existence et de la gravité des manquements imputables à l'employeur pouvant justifier une prise d'acte s'analysant en un licenciement sans cause sérieuse ;


 QUE les motifs invoqués par la salariée pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par lettre recommandée du 6 septembre 2010, à savoir le non paiement d'un acompte sur commissions d'un montant de 2 100 € fixé depuis le mois d'octobre 2009 et non réglé au mois d'août 2010, l'absence de détermination des conditions de la rémunération variable, la non perception des bonus trimestriels qui lui revenaient, le non règlement des journées travaillées, notamment les week-ends ne sont nullement établis en l'espèce ;


 QU'en effet, le non règlement de l'acompte sur commissions au mois d'août 2010 procède manifestement d'une erreur comptable alors que la salariée ne pouvait ignorer les modalités et conditions de la rémunération variable qui lui était régulièrement versée sous forme d'avance mensuelle avec régularisation trimestrielle, l'employeur s'étant engagé depuis le début de l'instance prud'homale à lui régler son avance pour le mois d'août tout en précisant qu'il n'avait nullement l'intention de se séparer de la salariée dont il appréciait les services ;


 QU'aucune modification par rapport au contrat de travail n'est intervenue à l'initiative de l'employeur pour le versement d'une rémunération mensuelle fixe et d'une avance sur commissions, outre la régularisation trimestrielle, et il n'est pas plus démontré par la salariée qu'elle n'aurait pas été réglée des journées travaillées déclarées à son employeur et notamment les week-ends ; que le jugement attaqué sera donc confirmé par la cour en ce qu'il a été considéré que la salariée avait volontairement quitté l'entreprise sans que le retard de paiement de l'acompte sur commissions du mois d'août 2010 puisse être qualifié de faute grave imputable à l'employeur justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de ce dernier (...)" (arrêt p.4 §.4, p.5) ;


 ET AUX MOTIFS adoptés QUE "lors du transfert du service commercial de la Société Behringer International GMBH à la SARL Behringer Luxembourg, un nouveau contrat de travail a été signé le 1er août 2009 par Madame X... ; que ce contrat fixait la rémunération fixe annuelle à 20 000 € (1 667 € mensuels) et une rémunération annuelle variable sur objectifs de 30 000 €, composée d'une avance mensuelle de 1 750 € suivie d'une régularisation trimestrielle ; que le 1er octobre 2009, la partie fixe annuelle est passée à 24 000 € (2 000 € mensuels) et la partie variable à 36 000 € dont 2 100 € d'avance mensuelle, toujours suivie d'une régularisation trimestrielle sur résultats ;


 QU'en août 2010, la société a reconnu une erreur sur le non versement de l'avance sur partie variable de 2 100 €, mais qu'étant informée tardivement, le temps de réaction du prestataire de paie, situé aux Philippines, n'a pas permis une régularisation immédiate ; que le retard de paiement de cet acompte ne peut être qualifié de faute grave de l'employeur justifiant la précipitation de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ;


 QUE Madame X... avait exprimé ouvertement, lors d'une entrevue avec Monsieur Z... le 10 août 2010, qu'elle ne se voyait pas d'avenir dans l'entreprise et qu'elle souhaitait négocier son départ ; que Madame X... a été presqu'immédiatement embauchée par la Société Algam avec laquelle elle avait eu des relations commerciales ; que le Conseil de prud'hommes dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Madame X... doit produire les effets d'une démission" ;


 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur les trois premiers moyens du pourvoi, qui critiquent les dispositions et motifs de l'arrêt attaqué ayant débouté Madame X... de ses demandes en paiement d'un rappel de commissions (premier moyen), d'heures supplémentaires (deuxième moyen) et de dommages et intérêts pour privation du droit au repos dominical (troisième moyen), tous manquements de l'employeur à ses obligations susceptibles de justifier la rupture du contrat de travail à ses torts, entraînera en application des articles 623 et 624 du Code de procédure civile celle du chef de l'arrêt la déboutant de sa demande tendant à voir imputer aux torts de l'employeur la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ;


 2°) ALORS QUE l'article 5-2 du contrat de travail stipulait expressément : "les conditions dans lesquelles le salaire variable lui sera attribué feront l'objet d'une note remise chaque année à l'employée, dont les termes seront négociés par mutuel accord entre l'employeur et la salariée" ; qu'en écartant le moyen pris, par Madame X..., de l'absence de fixation négociée de la rémunération variable au motif que "la salariée ne pouvait ignorer les modalités et conditions de la rémunération variable qui lui était régulièrement versée sous forme d'avance mensuelle avec régularisation trimestrielle", la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;


 3°) ALORS en outre QUE Madame X... avait fait valoir dans ses écritures que la suppression de l'avance sur commissions du mois d'août 2010 ne procédait nullement d'une erreur comptable, mais d'une modification unilatérale délibérée de son contrat de travail ; qu'elle avait produit à cette fin un courriel de l'employeur du 11 août 2010 annonçant : " Tous les commerciaux (National Account Manager) ont été informés aujourd'hui de leurs nouveaux objectifs et de la modification de leurs plans de commission. Les commissions seront payées mensuellement et l'acompte sur commissions est supprimé la note jointe explique les nouveaux chiffres et l'original vous sera envoyé pour signature en début de semaine prochaine " ; que la suppression de l'avance sur commission du mois d'août 2010 ne constituait donc que la mise en oeuvre immédiate de cette modification unilatérale de son contrat de travail ; qu'en retenant, par pure affirmation, que "le non règlement de l'acompte sur commissions au mois d'août 2010 procède manifestement d'une erreur comptable" sans examiner cet élément de preuve décisif la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.




 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame X... à verser à la Société Behringer Luxembourg une somme de 18 079,23 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence stipulée à l'article 11 de son contrat de travail ;


 AUX MOTIFS QUE "le contrat de travail stipule que "la salariée s'interdit expressément en cas de rupture du contrat de travail pour quelque motif que ce soit d'entrer au service d'une société dont l'activité est susceptible de concurrencer celle de l'employeur pour y exercer toute fonction équivalente ainsi que des activités de marketing, et que cette interdiction s'appliquera pour une durée de 12 mois à compter de la date de rupture effective du contrat de travail (fin du préavis effectué ou non). En contrepartie de l'obligation de non concurrence, l'employeur versera à la salariée pendant la durée d'application de la clause de non concurrence et sous réserve que celle-ci soit respectée une indemnité mensuelle forfaitaire égale à un tiers de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois. En cas de violation de l'obligation de non concurrence, la salariée sera automatiquement redevable envers l'employeur d'une indemnité correspondant à 100% de l'indemnité brute mensuelle de non concurrence, multipliée par le nombre de mois restant à courir jusqu'au terme de la période d'application de la clause de non concurrence" ;


 QU'il n'est pas contestable, d'une part que la salariée a été en relations commerciales avec la Société Algam, qui a pour activité l'importation et la distribution de matériels audio et instruments de musique du monde entier et que cette société est directement concurrente de la société qui l'employait, d'autre part, que la salariée a signé un contrat de travail avec cette société le 4 octobre 2010, soit moins d'un mois après son départ de la Société Behringer Luxembourg, alors que la clause de non concurrence le lui interdisait pendant 12 mois, ce qui justifie sa condamnation au paiement d'une somme de 18 079,23 € (...) ; que la demande de Madame X... tendant à la condamnation de son employeur au paiement de la somme de 19 722, 80 € sera rejetée par la cour" (arrêt p.5 dernier alinéa, p.6 alinéas 1 et 2) ;


 ALORS QU' une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié ; qu'en condamnant Madame X... à régler à la Société Behringer Luxembourg une somme de 18 079,23 ¿ en réparation de la violation de la clause de non concurrence stipulée dans son contrat de travail sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette clause qui, pendant un an, interdisait à la salariée de s'intéresser directement ou indirectement, sur l'ensemble du territoire métropolitain, à toute activité de distribution d'équipement audio et musical, n'était pas illicite, tant en raison de son étendue géographique excessive que de l'absence de nécessité de protéger l'entreprise dans un marché qui n'était pas spécialement concurrentiel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.


 SIXIEME MOYEN DE CASSATION 


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande d'indemnisation au titre de l'occupation à des fins professionnelles de son domicile personnel ;


 AUX MOTIFS propres QUE "s'il est exact que son lieu de travail a été fixé dès l'origine à son domicile, toutefois la nature itinérante de ses fonctions commerciales ne l'obligeait pas à exécuter son travail à son domicile, lieu où elle n'effectuait que des tâches administratives et en aucun cas la réception d'éventuels clients, de sorte qu'il n'est pas justifié par la salariée d'un préjudice lié au déroulement d'une partie de son activité professionnelle à son domicile" (arrêt p.6 alinéa 3) ;


 ET AUX MOTIFS adoptés QUE "¿le contrat de travail de Madame X... indique son lieu de travail à son domicile ; que le siège des sociétés Berhinger International GMBH et SARL Berhinger Luxembourg étant situé en Allemagne et au Luxembourg, il était évident que pour des raisons de commodité, l'employeur ne voulait pas imposer à Madame X... des allers et retours incessants au siège de la société ; que Madame X..., en tant que commerciale, était itinérante, et que son bureau ne servait qu'à un travail administratif mais en aucun cas pour recevoir d'éventuels clients ; que la demanderesse ne justifie pas d'un quelconque préjudice lié au déroulement d'une partie de son activité professionnelle à son domicile (...)"
 (jugement p. 5 in fine) ;


 ALORS QUE l'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail ; que si le salarié, qui n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que, les sièges sociaux des sociétés l'ayant successivement employée étant respectivement situés en Allemagne et au Luxembourg, le lieu de travail de Madame X... a été contractuellement fixé à son domicile installé en Loire Atlantique et qu'elle y a effectué les tâches administratives liées à sa fonction ; qu'en la déboutant de sa demande d'indemnisation au motif inopérant qu'il n'était "justifié par la salariée d'aucun préjudice lié au déroulement d'une partie de son activité professionnelle à son domicile" quand cette occupation professionnelle de son domicile personnel à la demande de l'employeur constituait une immixtion dans sa vie privée qui devait être indemnisée, ainsi que les frais qui en étaient la conséquence, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.3211-1 du Code du travail et 1135 du Code civil.


 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame X... à payer à la Société Behringer Luxembourg la somme de 14 792,10 € à titre d'indemnité pour non respect du préavis ;


 AUX MOTIFS QUE "l'article 12 de la convention collective de l'import-export prévoit trois mois de préavis en cas de départ pour licenciement et démission ; que la salariée a quitté l'entreprise sans respecter de préavis, de sorte qu'il est légitimement dû à l'employeur une indemnité pour non respect du préavis d'un montant de 14 792,10 € (soit 3 x 4 930,70 €)" ;


 ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, étayée de pièces objectives, Madame X... avait fait valoir que l'employeur, non seulement ne lui avait pas demandé d'exécuter son préavis, mais lui avait expressément signifié, par courriel du 9 septembre 2010, que le dernier jour travaillé serait le 6 septembre 2010, l'avait priée de restituer son matériel professionnel et avait supprimé son adresse électronique professionnelle ; qu'en accueillant cependant la demande de dommages et intérêts de la Société Behringer Luxembourg sans répondre à ces écritures faisant valoir que cet employeur ne pouvait prétendre à une indemnité au titre d'un préavis dont il avait rendu l'exécution impossible la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.