Cour de Cassation · soc — 6 mai 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé au sein d'une entreprise de l'audiovisuel public en 1973, a démissionné en avril 1991 ; que la relation de travail s'est poursuivie par une succession de contrats à durée déterminée jusqu'au 9 juin 2009 ; qu'en janvier 2010, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;


 Sur le pourvoi principal du salarié :


 Sur le deuxième moyen :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de requalification de l'ensemble des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein et en conséquence de rejeter sa demande de rappel de salaire pour les années 2005 à 2009, alors, selon le moyen :


 1°/ que l'employeur qui conteste la présomption de contrat de travail à temps complet résultant de l'absence d'écrit ne doit pas seulement prouver que le contrat était à temps partiel mais, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant que le contrat de travail de M. X... était à temps partiel sans constater qu'une durée de travail avait été convenue, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ;


 2°/ que l'employeur qui conteste la présomption de contrat de travail à temps complet résultant de l'absence d'écrit ne doit pas seulement prouver que le contrat était à temps partiel mais, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en décidant que le contrat de travail était à temps partiel au motif que M. X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société France télévisions et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société France télévisions sans rechercher si, comme le salarié le faisait valoir , il n'avait pas refusé le moindre contrat proposé par la société France télévisions qui lui imposait au contraire des périodes de carence entre deux contrats, décidant unilatéralement du nombre de jours de travail qu'il avait le droit d'accomplir et, le laissant dans l'impossibilité de prévoir le nombre de jours de travail hebdomadaires ou mensuels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;


 3°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que pour dire que M. X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société France télévisions et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société France télévisions, la cour d'appel a retenu le fait que M. X... a travaillé pour d'autres employeurs, le fait qu'il n'a pas travaillé tous les jours de l'année, et le fait qu'il était parfois plus de dix jours sans travailler ; que M. X... faisait pourtant valoir expressément dans ses conclusions qu'« aucun document, aucun élément n'est fourni par l'employeur permettant au salarié de prévoir à l'avance quels étaient ses jours de travail » qu'il « ne recevait jamais ses CDD à l'avance » que « tant qu'il n'avait pas son contrat, il n'avait aucune certitude de travailler, pour la raison que les « dates » de travail pouvaient être annulées à tout moment. De même, des jours de collaboration pouvaient être ajoutés au contrat initial sans délai de prévenance. Le concluant n'avait aucune maîtrise sur l'organisation de ses périodes d'activité ni la moindre visibilité sur ses périodes d'inactivité et devait donc faire preuve d'une disponibilité permanente » ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen par lequel le salarié invoquait l'imprévisibilité de ses dates de travail ce qui lui imposait d'être disponible en permanence pour son employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 4°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que pour dire que M. X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société France télévisions et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société France télévisions, la cour d'appel a retenu le fait que M. X... a travaillé pour d'autres employeurs, le fait qu'il n'a pas travaillé tous les jours de l'année, et le fait qu'il était parfois plus de dix jours sans travailler ; que M. X... faisait pourtant valoir expressément dans ses conclusions que ses contrats de travail contenaient une clause d'exclusivité ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 Mais attendu que sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à revenir sur les constatations souveraines de la cour d'appel qui, sans inverser la charge de la preuve, en a déduit que la demande du salarié ne pouvait être accueillie ;


 Sur le troisième moyen :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que les contrats à durée déterminée successifs devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée à temps partiel équivalant à 39,3 % d'un temps plein et de calculer la prime de fin d'année et le complément de prime de fin d'année sur la base de 39,3 % d'un temps plein, alors, selon le moyen :


 1°/ que la cour d'appel a fixé à 39,3 % d'un temps plein le taux de travail à temps partiel de M. X... ; que M. X... sollicite dans son premier deuxième moyen la cassation de l'arrêt en ce qu'il a retenu que son contrat de travail était à temps partiel et non à temps plein ; que la cassation à intervenir sur ce premier deuxième moyen entraînera la cassation par voie de conséquence sur ce deuxième moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile ;


 2°/ que les créances salariales se prescrivent par cinq ans ; qu'en revanche la détermination du montant de la créance salariale s'effectue au regard de l'ensemble de la relation de travail ; que pour retenir que le salarié avait travaillé à 39,3 % d'un temps plein, la cour d'appel s'est fondée sur son activité au cours des cinq dernières années de son contrat ; qu'en statuant ainsi alors que de 1990 à 2009, le salarié avait travaillé 61,1 % d'un temps plein, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ;


 Mais attendu que le rejet du deuxième moyen rend sans objet le troisième moyen en ce qu'il vise la cassation par voie de conséquence du chef de la décision requalifiant le contrat ;


 Et attendu que la prescription quinquennale instituée par l'article L. 3245-1 du code du travail s'applique à toute action afférente au salaire ; que la cour d'appel s'est donc exactement fondée, pour déterminer la créance du salarié, sur son activité durant les cinq dernières années ;


 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le quatrième moyen :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de fixer le montant du rappel sur congés supplémentaires sur la base du salaire journalier pour l'année 2009, alors, selon le moyen, que l'article VI.1 de la convention collective prévoit que les salariés bénéficiant de plus de vingt ans d'ancienneté bénéficient de trois jours annuels de congés supplémentaires ; qu'en allouant au salarié 2 950,95 euros à ce titre, en se fondant sur le salaire journalier pour l'année 2009 alors que le montant dû au titre d'un jour de congés payés doit être déterminé chaque année selon le montant du salaire journalier annuel, la cour d'appel a violé l'article VI.1 de la convention collective ;


 Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que le salarié ait soutenu que le salaire journalier de référence devait être déterminé chaque année selon le montant du salaire journalier annuel ; que le moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, est comme tel irrecevable ;


 Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :


 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;


 Attendu qu'en décidant qu'il convenait de requalifier les contrats à durée déterminée à compter du 5 novembre 1975 comme demandé par le salarié, alors que celui-ci demandait la requalification de ses contrats à compter du 5 novembre 1973, la cour d'appel a modifié les termes du litige ;


 Sur le cinquième moyen :


 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;


 Attendu que, pour fixer le montant du salaire mensuel du salarié et en déduire le montant de diverses indemnités, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que compte tenu des éléments de rémunération évoqués, le salaire moyen s'établissait à 3 330,80 euros ;


 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, en procédant par voie de simple affirmation, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;


 Et sur le sixième moyen :


 Vu l'article IX de la convention collective nationale de la communication et de la production audiovisuelles ;


 Attendu que, pour fixer le montant de la prime conventionnelle de licenciement à un certain montant, l'arrêt retient que la convention précitée prévoit que l'indemnité de licenciement est d'un quart de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de trente ans d'ancienneté ;


 Qu'en statuant ainsi, alors que la convention stipule que cette indemnité est calculée par année continue d'activité ou de congé rémunéré égale à un mois de rémunération pour la tranche comprise entre un et douze ans de présence, trois quarts de mois de rémunération pour la tranche comprise entre douze et vingt ans de présence, un demi-mois de rémunération pour la tranche comprise entre vingt et trente ans de présence, un quart de mois pour la tranche au-delà de trente ans de présence, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 Sur moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de fixer à la date du 5 novembre 1975 le point de départ de la relation contractuelle à durée indéterminée et de le condamner à payer au salarié diverses sommes : au titre de la prime d'ancienneté, de la prime de fin d'année, du complément de prime de fin d'année, du rappel sur congés supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage dans la limite de six mois, alors, selon le moyen :


 1°/ que l'ancienneté est interrompue par la démission du salarié, qui rompt le contrat de travail, l'ancienneté étant à nouveau décomptée à compter de la date de l'éventuel réengagement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté la démission du salarié présentée par lettre du 26 avril 1991 ; qu'en décidant cependant que la relation de travail s'était poursuivie sans interruption, aux motifs inopérants que les contrats à durée déterminée requalifiés avaient été conclus à compter du 1er octobre 1990, soit au début de la période de congé sans solde dont avait profité le salarié, et avant sa démission du 26 avril 1991, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, d'où il résultait que l'ancienneté avait été interrompue, en violation de l'article L. 1234-9 du code du travail ;


 2°/ que l'ancienneté étant interrompue par la démission du salarié, la prise en compte de la période antérieure à la démission ne peut intervenir qu'au titre d'une reprise d'ancienneté non équivoque qui doit être caractérisée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a nullement recherché, comme il lui était pourtant demandé, si l'ancienneté antérieure à la démission du salarié pouvait être considéré comme reprise au titre d'une quelconque disposition non équivoque, privant par conséquent sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1234-9 du code du travail ;


 Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve que la cour d'appel a retenu que la relation de travail s'était poursuivie sans interruption après la démission du salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;


 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen :


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la relation de travail entre M. X... et la société France télévisions doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 5 novembre 1975, condamne la société France télévisions à payer à M. X... les sommes suivantes : 9 992,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 999,24 € pour les congés payés afférents, 27 479,10 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, confirme la condamnation à 4 000 euros à titre d'indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 31 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;


 Condamne la société France télévisions aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société France télévisions à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille quinze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié l'ensemble des contrats de travail de Monsieur X... en un contrat à durée indéterminée à compter du 5 novembre 1975 et d'avoir calculé l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que le montant alloué au titre de la prime d'ancienneté sur le fondement de cette date de début de contrat.


 AUX MOTIFS QUE Sur la qualification de la relation de travail En vertu de l'article L. 1242-12, alinéa premier, du code du travail, le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'en application de l'article L. 1242-13, il doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée en application de l'article L. 1245-1. En l'espèce, alors qu'il est constant que M. X... a été employé au cours de la période octobre 1990 à juin 2009 par une succession de CDD, et qu'il a, aux dires mêmes de l'employeur, travaillé au cours de chacune des années, au minimum 44 jours (en 1990) et jusqu'à 223 jours (en 1991), la société FRANCE TELEVISIONS ne produit aux débats que 24 lettres d'engagement ou contrats pour la période considérée, faisant valoir que la production de I'intégralité des contrats de travail "nécessiterait de mobiliser des équipes entières dans pas moins de 12 directions nationales et régionales pour retrouver près de 800 contrats, ce qui est proprement impossible compte tenu de l'absence d'informatisation de ces données à l'époque". Force est de constater que, dans ces conditions, l'employeur remet pas la cour à même de pouvoir vérifier la régularité formelle des CDD conclus avec le salarié. Il en découle que la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point. Il est constant que la relation de travail a pris la forme de CDD à compter du 1" octobre 1990, i.e au début de la période de congé sans solde, avant même la démission présentée par lettre du 26 avril 1991 à effet du 1er mai 1991 qui a mis fin juridiquement au CDI conclu en 1975. Il s'en déduit que la relation de travail s'est poursuivie sans interruption sans être interrompue au moment de la démission. Dans ces conditions, il convient de la requalifier en CDI à compter du 5 novembre 1975, comme demandé par le salarié. Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Les curriculum vitae versés au dossier montrent qu'au cours de la relation contractuelle avec la société FRANCE TELEVISIONS, M. X... a travaillé pour d'autres employeurs et qu'il a notamment réalisé des documentaires ("Route du poisson" (1991), "Verriades" (1995), "Les fadas de la pétanque" (2008)) ou des spots ("Moins vite pour aller plus loin" pour la Sécurité routière), signé des conventions avec le CREDIT AGRICOLE, le CREDIT LYONNAIS, FRANCE TELECOM, F.N.A.T.H., SODEBO, conçu des "pilotes" diffusés sur C9 avec le soutien financier d'EDF et s'est consacré à une activité de chargé d'enseignement à l'université des arts et lettres de Valenciennes. Par ailleurs, l'employeur produit un tableau réalisé à partir de son logiciel de paie (page 32 de ses écritures) faisant apparaître le nombre de jours travaillés par M. X... depuis 1990 jusqu'en 2009, soit 2 528 jours ou 61,6 % d'un temps plein, ce qui fait ressortir pour la période 2005 à 2009, au titre de laquelle un rappel de salaire est sollicité, 403 jours travaillés soit 39,28 % d'un temps plein. De son côté, M. X... fournit un tableau établi par ses 'soins (pages 30 â 35 de ses écritures), reprenant le nombre de CDD conclus chaque mois sur la période 2004/2009, qui montre de nombreux écarts de plus de 10 jours entre deux CDD, ce qui tend à contredire son affirmation selon laquelle il ne pouvait "absolument pas s'organiser pour travailler ailleurs" . Dans ces conditions, il ne peut être retenu que M. X... s'est tenu en permanence à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS et était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société FRANCE TELEVISIONS. M. X... ne peut donc prétendre voir requalifier le contrat de travail en CDI â temps plein. Sa demande de rappel de salaires sur la base d'un temps complet sera en conséquence rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur ces points.


 ALORS QUE Monsieur X... demandait la requalification de l'ensemble de ses contrats de travail en un contrat à durée indéterminée unique débutant le 5 novembre 1973 ; que la cour d'appel a pourtant décidé qu'il convient de les requalifier en CDI à compter du 5 novembre 1975, comme demandé par le salarié, qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.


 ALORS au demeurant QUE l'employeur admettait dans ses écritures qu'il avait débuté ses fonctions comme stagiaire le 5 novembre 1972 ; qu'en tout état de cause la Société France Télévisions admettait l'embauche à compter du 5 mars 1975 ; que la cour d'appel a pourtant décidé qu'il convient de les requalifier en CDI à compter du 5 novembre 1975, comme demandé par le salarié, qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a encore modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile


 ET ALORS QUE les juges ne sauraient dénaturer les pièces qui leur sont soumises ; que la lettre d'engagement dont Monsieur X... se prévalait en l'espèce mentionnait expressément une date d'effet au 5 novembre 1973 ; que la cour d'appel a pourtant retenu qu'il convient de la requalifier en CDI à compter du 5 novembre 1975 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre d'engagement et violé l'article 1134 du code civil.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de requalification de l'ensemble des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein et d'avoir en conséquence rejeté la demande de rappel de salaire et les congés payés y afférents pour les années 2005 à 2009.


 AUX MOTIFS QUE Sur la qualification de la relation de travail En vertu de l'article L. 1242-12, alinéa premier, du code du travail, le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'en application de l'article L. 1242-13, il doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée en application de l'article L. 1245-1. En l'espèce, alors qu'il est constant que M. X... a été employé au cours de la période octobre 1990 à juin 2009 par une succession de CDD, et qu'il a, aux dires mêmes de l'employeur, travaillé au cours de chacune des années, au minimum 44 jours (en 1990) et jusqu'à 223 jours (en 1991), la société FRANCE TELEVISIONS ne produit aux débats que 24 lettres d'engagement ou contrats pour la période considérée, faisant valoir que la production de l¿intégralité des contrats de travail "nécessiterait de mobiliser des équipes entières dans pas moins de 12 directions nationales et régionales pour retrouver près de 800 contrats, ce qui est proprement impossible compte tenu de l'absence d'informatisation de ces données à l'époque". Force est de constater que, dans ces conditions, l'employeur remet pas la cour à même de pouvoir vérifier la régularité formelle des CDD conclus avec le salarié. Il en découle que la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point. Il est constant que la relation de travail a pris la forme de CDD à compter du 1" octobre 1990, i.e au début de la période de congé sans solde, avant même la démission présentée par lettre du 26 avril 1991 à effet du 1 er mai 1991 qui a mis fin juridiquement au CDI conclu en 1975. Il s'en déduit que la relation de travail s'est poursuivie sans interruption sans être interrompue au moment de la démission. Dans ces conditions, il convient de la requalifier en CDI à compter du 5 novembre 1975, comme demandé par le salarié. Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Les curriculum vitae versés au dossier montrent qu'au cours de la relation contractuelle avec la société FRANCE TELEVISIONS, M. X... a travaillé pour d'autres employeurs et qu'il a notamment réalisé des documentaires ("Route du poisson" (1991), "Verriades" (1995), "Les fadas de la pétanque" (2008)) ou des spots ("Moins vite pour aller plus loin" pour la Sécurité routière), signé des conventions avec le CREDIT AGRICOLE, le CREDIT LYONNAIS, FRANCE TELECOM, F.N.A.T.H., SODEBO, conçu des "pilotes" diffusés sur C9 avec le soutien financier d'EDF et s'est consacré à une activité de chargé d'enseignement à l'université des arts et lettres de Valenciennes. Par ailleurs, l'employeur produit un tableau réalisé à partir de son logiciel de paie (page 32 de ses écritures) faisant apparaître le nombre de jours travaillés par M. X... depuis 1990 jusqu'en 2009, soit 2 528 jours ou 61,6 % d'un temps plein, ce qui fait ressortir pour la période 2005 à 2009, au titre de laquelle un rappel de salaire est sollicité, 403 jours travaillés soit 39,28 % d'un temps plein. De son côté, M. X... fournit un tableau établi par ses 'soins (pages 30 â 35 de ses écritures), reprenant le nombre de CDD conclus chaque mois sur la période 2004/2009, qui montre de nombreux écarts de plus de 10 jours entre deux CDD, ce qui tend à contredire son affirmation selon laquelle il ne pouvait "absolument pas s'organiser pour travailler ailleurs" . Dans ces conditions, il ne peut être retenu que M. X... s'est tenu en permanence à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS et était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société FRANCE TELEVISIONS. M. X... ne peut donc prétendre voir requalifier le contrat de travail en CDI â temps plein. Sa demande de rappel de salaires sur la base d'un temps complet sera en conséquence rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur ces points.


 ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur la requalification en contrat à durée indéterminée L'article L.122-3-1 du code du travail, sous sa numérotation et dans sa rédaction applicable à l'espèce, dispose en son alinéa premier que "le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit". L'article L.122-3-13 du même code énonce que tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions précédentes est réputé à durée indéterminée. Il résulte des bulletins de salaire que Monsieur Georges X... a été rémunéré sous forme de cachets à compter du 1" octobre 1990. Or, aucun contrat à durée déterminée écrit n'est versé aux débats, de sorte qu'il convient de requalifier la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée. Monsieur Georges X..., auparavant engagé sous contrat à durée indéterminée, a démissionné par lettre datée du 26 avril 1991 ainsi rédigée : "Dans le but de pouvoir pratiquer pleinement le métier de réalisateur de télévision et suite à l'avis donné par la commission d'homologation, je vous demande d'accepter ma démission à l'issue de mon congé sans solde, soit le premier mai 1991." Cette démission est motivée par le souhait du salarié de `pouvoir pratiquer pleinement le métier de réalisateur de télévision " et il ne résulte d'aucune pièce qu'il ait subi des pressions de l'employeur pour démissionner, de sorte que cette démission résulte d'une volonté claire et non équivoque. Dès lors, aucune circonstance ne conduit à une requalification à compter du 5 novembre 1973 et la relation contractuelle sera requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 1990. Sur les demandes accessoires de salaires Sur le rappel de salaire et les congés payés afférents Monsieur Georges X... sollicite un rappel de salaire sur la base d'un temps complet. Au vu de ses bulletins de salaire, il a travaillé : - 98 jours en 2005, - 87 jours en 2006, - 78 jours en 2007, - 73 jours en 2008, - 34 jours en 2009. Il ressort du curriculum vitae de Monsieur Georges X... qu'il a réalisé en 2008 un documentaire de 52 minutes en 2008 intitulé "Les Fadas de la pétanque - Portraits croisés de passionnés champions et amateurs de pétanque ". Il se consacrait également à l'enseignement en qualité de "Maître de conférence à l'université des arts et lettres de Valenciennes" et a assuré la réalisation des "conventions CRÉDIT AGRICOLE, CRÉDIT LYONNAIS, FRANCE TELECOM, FNA TFI, SODEPO ... ". Il apparaît dès lors que Monsieur Georges X... a travaillé pour d'autres employeurs pendant les périodes intermédiaires de sorte qu'il ne s'est pas tenu à la disposition de LA SOCIETE FRANCE TELEVISIONS au cours de ces périodes et qu'aucun rappel de salaire ne lui est dû à ce titre. La demande est rejetée.


 ALORS QUE l'employeur qui conteste la présomption de contrat de travail à temps complet résultant de l'absence d'écrit ne doit pas seulement prouver que le contrat était à temps partiel mais, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant que le contrat de travail de Monsieur X... était à temps partiel sans constater qu'une durée de travail avait été convenue, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail.


 ET ALORS QUE l'employeur qui conteste la présomption de contrat de travail à temps complet résultant de l'absence d'écrit ne doit pas seulement prouver que le contrat était à temps partiel mais, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en décidant que le contrat de travail était à temps partiel au motif que Monsieur X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société FRANCE TELEVISIONS sans rechercher si, comme le salarié le faisait valoir , il n'avait pas refusé le moindre contrat proposé par la société France Télévision qui lui imposait au contraire des périodes de carence entre deux contrats, décidant unilatéralement du nombre de jours de travail qu'il avait le droit d'accomplir et, le laissant dans l'impossibilité de prévoir le nombre de jours de travail hebdomadaires ou mensuels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail.


 ALORS AUSSI QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que pour dire que Monsieur X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société FRANCE TELEVISIONS, la cour d'appel a retenu le fait que Monsieur X... a travaillé pour d'autres employeurs, le fait qu'il n'a pas travaillé tous les jours de l'année, et le fait qu'il était parfois plus de 10 jours sans travailler ; que Monsieur X... faisait pourtant valoir expressément dans ses conclusions qu'« aucun document, aucun élément n'est fourni par l'employeur permettant au salarié de prévoir à l'avance quels étaient ses jours de travail » qu'il « ne recevait jamais ses CDD à l'avance » que « tant qu'il n'avait pas son contrat, il n'avait aucune certitude de travailler, pour la raison que les « dates » de travail pouvaient être annulées à tout moment. De même, des jours de collaboration pouvaient être ajoutés au contrat initial sans délai de prévenance. Le concluant n'avait aucune maîtrise sur l'organisation de ses périodes d'activité ni la moindre visibilité sur ses périodes d'inactivité et devait donc faire preuve d'une disponibilité permanente » ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen par lequel le salarié invoquait l'imprévisibilité de ses dates de travail ce qui lui imposait d'être disponible en permanence pour son employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


 ALORS ENFIN QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que pour dire que Monsieur X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société FRANCE TELEVISIONS, la cour d'appel a retenu le fait que Monsieur X... a travaillé pour d'autres employeurs, le fait qu'il n'a pas travaillé tous les jours de l'année, et le fait qu'il était parfois plus de 10 jours sans travailler ; que Monsieur X... faisait pourtant valoir expressément dans ses conclusions que ses contrats de travail contenaient une clause d'exclusivité ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les contrats à durée déterminée successifs requalifiés en contrat à durée indéterminée à temps partiel équivalaient à 39,3% d'un temps plein et d'AVOIR calculé la prime de fin d'année et le complément de prime de fin d'année sur la base de 39,3% d'un temps plein.


 AUX MOTIFS QUE La prime de fin d'année : Il résulte d'une note de service prime de fin d'année" non datée de l'employeur que les salariés statutaires percevant un salaire mensuel égal ou supérieur à 1 627,39 € bénéficient d'une prime de 1 785,18 € ; que pour les journalistes, le montant de la prime est unique mais que pour les "collaborateurs permanents et les occasionnels" (non journalistes) ayant une durée de contrat de travail supérieure à 5 jours, le montant de la prime est fonction du nombre de jours travaillés. Eu égard au nombre de jours travaillés par M. X... au cours de la période 2005/2009 non soumise à la prescription (403 jours soit 39,3 % d'un temps plein), M. X... peut prétendre à la somme de 3 506 € (39,3 % de 8 925 € (5 x 1 785,18 €)). Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Le complément de prime de fin d'année : Il résulte de la note de service précitée que les salariés statutaires bénéficient d'un complément de prime de fin d'année fixée à 402 points d'indice. La note précise que pour les "collaborateurs permanents et les occasionnels" (non journalistes) ayant une durée de contrat de travail supérieure ou égale à 5 jours, le montant du complément de prime est fonction du nombre de jours travaillés. M. X... justifie (attestation M. Y...) que le point d'indice est fixé â 0,869020 E. Eu égard au nombre de jours travaillés par M. X... au cours de la période 2005/2009 non soumise à la prescription, (403 jours soit 39,3 % d'un temps plein), le salarié peut prétendre â la somme de 686,20 € (39,3 % de 402 x 0,869020 € x 5 ans). Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.


 ALORS QUE la cour d'appel a fixé à 39,3% d'un temps plein le taux de travail à temps partiel de Monsieur X... ; que Monsieur X... sollicite dans son premier moyen la cassation de l'arrêt en ce qu'il a retenu que son contrat de travail était à temps partiel et non à temps plein ; que la cassation à intervenir sur ce premier moyen entraînera la cassation par voie de conséquence sur ce deuxième moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile.


 ALORS QUE les créances salariales se prescrivent par cinq ans ; qu'en revanche la détermination du montant de la créance salariale s'effectue au regard de l'ensemble de la relation de travail ; que pour retenir que le salarié avait travaillé à 39,3% d'un temps plein, la cour d'appel s'est fondée sur son activité au cours des cinq dernières années de son contrat ; qu'en statuant ainsi alors que de 1990 à 2009, le salarié avait travaillé 61,1% d'un temps plein, la cour d'appel a violé l'article L.3245-1 du code du travail.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le montant du rappel sur congés supplémentaires sur la base du salaire journalier pour l'année 2009.


 AUX MOTIFS QUE Le rappel sur congés supplémentaires : L'article VI.1 de la convention collective prévoit que les salariés bénéficiant de plus de 20 ans d'ancienneté bénéficient de 3 jours de congés supplémentaires. En application de l'article L. 3123-12 du code du travail, les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l'ancienneté. En 2009, M. X... a perçu 9 443 € pour 48 jours de travail effectif, soit un salaire journalier de 196,73 €. Sur la base de ce salaire journalier, M. X... peut prétendre au titre de la période non soumise à la prescription à un rappel de 2 950,95 € (196,73 € x 3 x 5). Le jugement déféré sera infirmé sur ce point également.


 ALORS QUE l'article VI.1 de la convention collective prévoit que les salariés bénéficiant de plus de 20 ans d'ancienneté bénéficient de 3 jours annuels de congés supplémentaires ; qu'en allouant au salarié 2950,95¿ à ce titre, en se fondant sur le salaire journalier pour l'année 2009 alors que le montant dû au titre d'un jour de congés payés doit être déterminé chaque année selon le montant du salaire journalier annuel, la cour d'appel a violé l'article VI.1 de la convention collective.


 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire mensuel moyen de Monsieur X... à 3330,80 ¿ et d'AVOIR en conséquence calculé le montant du préavis de licenciement et des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de la prime de requalification sur la base de ce salaire mensuel moyen.


 AUX MOTIFS QUE La prime de requalification Compte tenu des éléments de rémunération évoqués ci-dessus, le salaire moyen de M. X... s'établit à 3 330,80 €. M. X... peut prétendre à l'indemnité prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail que le premier juge a pertinemment fixé à la somme de 4 000 ¿. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Sur la rupture de la relation de travail et ses conséquences financières Sur la qualification de la rupture Du fait de la requalification de la relation de travail en CDI, en l'absence de lettre de licenciement, la rupture, non motivée, doit être considérée comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents Eu égard à la convention collective, M. X... peut prétendre à une indemnité de préavis de 9992,40 € (3 mois de salaire), outre les congés payés afférents. Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement L'article IX.6 de la convention collective prévoit que l'indemnité est de un 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 30 ans d'ancienneté. En application de l'article L. 3123-12 du code du travail, les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l'ancienneté. Eu égard à son ancienneté remontant au mois de novembre 1975, M. X... peut prétendre au paiement de la somme de 27 479,10 €. Le jugement déféré sera réformé sur ce point également.


 ALORS QUE la cour d'appel a fixé le salaire moyen de Monsieur X... au regard d'une activité à temps partiel ; que Monsieur X... sollicite dans son premier moyen la cassation de l'arrêt en ce qu'il a retenu que son contrat de travail était à temps partiel et non à temps plein ; que la cassation à intervenir sur ce premier moyen entraînera la cassation par voie de conséquence sur ce dernier moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile.


 ET ALORS QUE le jugement doit être motivé ; que pour fixer le montant du salaire mensuel de Monsieur X... dont découlent les montants du préavis de licenciement, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de la prime de requalification, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que compte tenu des éléments de rémunération évoqués ci-dessus, le salaire moyen de Monsieur X... s'établit à 3330,80 € ; qu'en statuant ainsi par voie de simple affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


 SIXIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le montant de la prime conventionnelle de licenciement à 27 479,10 € au lieu du montant sollicité par Monsieur X....


 AUX MOTIFS QUE Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : L'article IX.6 de la convention collective prévoit que l'indemnité est de un 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 30 ans d'ancienneté. En application de l'article L. 3123-12 du code du travail, les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l'ancienneté. Eu égard à son ancienneté remontant au mois de novembre 1975, M. X... peut prétendre au paiement de la somme de 27 479,10 €. Le jugement déféré sera réformé sur ce point également.


 ALORS QUE la convention collective de la communication et de la production audiovisuelle, dont la Cour d'appel a dit fraire application, stipule que l'indemnité est égale à un mois de rémunération pour la tranche comprise entre un et douze ans de présence, à trois quart de mois pour la tranche comprise entre douze et vingt ans de présence, un demi mois pour la tranche comprise entre vingt et trente ans, et un quart de mois pour la tranche au-delà de trente ans de présence ; qu'en retenant que la convention collective prévoit que l'indemnité de licenciement est de ¿ de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 30 ans d'ancienneté, la cour d'appel a violé l'article IX.6 de la convention collective.
 Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société France télévisions, demanderesse au pourvoi incident


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la date du 5 novembre 1975 le point de départ de la relation contractuelle à durée indéterminée, d'AVOIR condamné la société FRANCE TELEVISIONS à payer à M. X... les sommes suivantes : 20 634 euros au titre de la prime d'ancienneté, outre 2 063,40 euros pour les congés payés afférents, 3 506 euros au titre de la prime de fin d'année, 686,20 euros au titre du complément de prime de fin d'année, 2 950,95 euros à titre de rappel sur congés supplémentaires, 9 992,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 999,24 euros pour les congés payés afférents, 27 479,10 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 140 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'employeur à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage dans la limite de six mois ;


 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la relation de travail. Sur la qualification de la relation de travail. En vertu de l'article L. 1242-12, alinéa premier, du code du travail, le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'en application de l'article L. 1242-13, il doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée en application de l'article L. 1245-1. En l'espèce, alors qu'il est constant que M. X... a été employé au cours de la période octobre 1990 à juin 2009 par une succession de CDD, et qu'il a, aux dires mêmes de l'employeur, travaillé au cours de chacune des années, au minimum 44 jours (en 1990) et jusqu'à 223 jours (en 1991), la société FRANCE TELEVISIONS ne produit aux débats que 24 lettres d'engagement ou contrats pour la période considérée, faisant valoir que la production de l'intégralité des contrats de travail "nécessiterait de mobiliser des équipes entières dans pas moins de 12 directions nationales et régionales pour retrouver près de 800 contrats, ce qui est proprement impossible compte tenu de l'absence d'informatisation de ces données à l'époque". Force est de constater que, dans ces conditions, l'employeur ne met pas la cour à même de pouvoir vérifier la régularité formelle des CDD conclus avec le salarié. Il en découle que la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point. Il est constant que la relation de travail a pris la forme de CDD à compter du 1er octobre 1990, i.e. au début de la période de congé sans solde, avant même la démission présentée par lettre du 26 avril 1991 à effet du 1er mai 1991 qui a mis fin juridiquement au CDI conclu en 1975. Il s'en déduit que la relation de travail s'est poursuivie sans interruption sans être interrompue au moment de la démission. Dans ces conditions, il convient de la requalifier en CDI à compter du 5 novembre 1975, comme demandé par le salarié. Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Les curriculum vitae versés au dossier montrent qu'au cours de la relation contractuelle avec la société FRANCE TELEVISIONS, M. X... a travaillé pour d'autres employeurs et qu'il a notamment réalisé des documentaires (' ... ' (1991), 'Verriades' (1995),'Les fadas de la pétanque' (2008)) ou des spots ('Moins vite pour aller plus loin' pour la Sécurité routière), signé des conventions avec le CREDIT AGRICOLE, le CREDIT LYONNAIS, FRANCE TELECOM, F.N.A.T.H., SODEBO, conçu des 'pilotes' diffusés sur C9 avec le soutien financier d'EDF et s'est consacré à une activité de chargé d'enseignement à l'université des arts et lettres de Valenciennes. Par ailleurs, l'employeur produit un tableau réalisé à partir de son logiciel de paie (page 32 de ses écritures) faisant apparaître le nombre de jours travaillés par M. X... depuis 1990 jusqu'en 2009, soit 2 528 jours ou 61,6 % d'un temps plein, ce qui fait ressortir pour la période 2005 à 2009, au titre de laquelle un rappel de salaire est sollicité, 403 jours travaillés soit 39,28 % d'un temps plein. De son côté, M. X... fournit un tableau établi par ses soins (pages 30 à 35 de ses écritures), reprenant le nombre de CDD conclus chaque mois sur la période 2004/2009, qui montre de nombreux écarts de plus de 10 jours entre deux CDD, ce qui tend à contredire son affirmation selon laquelle il ne pouvait 'absolument pas s'organiser pour travailler ailleurs'. Dans ces conditions, il ne peut être retenu que M. X... s'est tenu en permanence à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS et était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société FRANCE TELEVISIONS. M. X... ne peut donc prétendre voir requalifier le contrat de travail en CDI à temps plein. Sa demande de rappel de salaires sur la base d'un temps complet sera en conséquence rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur ces points. Sur les incidences financières de la requalification du contrat de travail. La prime d'ancienneté. L'article V.4.4. de la convention collective nationale de la communication et de la production audiovisuelle, qui contrairement à ce que soutient l'employeur s'applique aux réalisateurs (cf. pièce 35 fournie par FRANCE TELEVISIONS), prévoit qu''une prime d'ancienneté proportionnelle au salaire de référence du groupe de qualification du salarié d'une part, au nombre d'années d'ancienneté d'autre part, s'ajoute à l'élément de rémunération déterminé par le niveau indiciaire. Le taux de cette prime est fixé à :- 0,8 % jusqu'à 20 ans,- 0,5 % de 21 ans à 30 ans, sans pouvoir excéder 21 % du salaire de référence. Eu égard aux salaires effectivement perçus par M. X... au cours des années non prescrites (2005/2009), non contestés, et à son ancienneté (à compter de novembre 1975), il peut prétendre au paiement de la somme de 20 634 euro, outre les congés payés de 10 % afférents. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. La prime de fin d'année. Il résulte d'une note de service 'prime de fin d'année' non datée de l'employeur que les salariés statutaires percevant un salaire mensuel égal ou supérieur à 1 627,39 euro bénéficient d'une prime de 1 785,18 euro ; que pour les journalistes, le montant de la prime est unique mais que pour les 'collaborateurs permanents et les occasionnels' (non journalistes) ayant une durée de contrat de travail supérieure à 5 jours, le montant de la prime est fonction du nombre de jours travaillés. Eu égard au nombre de jours travaillés par M. X... au cours de la période 2005/2009 non soumise à la prescription (403 jours soit 39,3 % d'un temps plein), M. X... peut prétendre à la somme de 3 506 euro (39,3 % de 8 925 euro (5 x 1 785,18 euro)). Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Le complément de prime de fin d'année. Il résulte de la note de service précitée que les salariés statutaires bénéficient d'un complément de prime de fin d'année fixée à 402 points d'indice. La note précise que pour les 'collaborateurs permanents et les occasionnels' (non journalistes) ayant une durée de contrat de travail supérieure ou égale à 5 jours, le montant du complément de prime est fonction du nombre de jours travaillés. M. X... justifie (attestation M. Y...) que le point d'indice est fixé à 0,869020 euro. Eu égard au nombre de jours travaillés par M. X... au cours de la période 2005/2009 non soumise à la prescription, (403 jours soit 39,3 % d'un temps plein), le salarié peut prétendre à la somme de 686,20 euro (39,3 % de 402 x 0,869020 euro x 5 ans). Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Le rappel sur congés supplémentaires. L'article VI.1 de la convention collective prévoit que les salariés bénéficiant de plus de 20 ans d'ancienneté bénéficient de 3 jours de congés supplémentaires. En application de l' article L. 3123-12 du code du travail , les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l'ancienneté. En 2009, M. X... a perçu 9 443 euro pour 48 jours de travail effectif, soit un salaire journalier de 196,73 euro. Sur la base de ce salaire journalier, M. X... peut prétendre au titre de la période non soumise à la prescription à un rappel de 2 950,95 euro (196,73 euro x 3 x 5). Le jugement déféré sera infirmé sur ce point également. La prime de requalification. Compte tenu des éléments de rémunération évoqués ci-dessus, le salaire moyen de M. X... s'établit à 3 330,80 euro. M. X... peut prétendre à l'indemnité prévue à l' article L. 1245-2 du code du travail que le premier juge a pertinemment fixé à la somme de 4 000 euro. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Sur la rupture de la relation de travail et ses conséquences financières. Sur la qualification de la rupture. Du fait de la requalification de la relation de travail en CDI, en l'absence de lettre de licenciement, la rupture, non motivée, doit être considérée comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents. Eu égard à la convention collective, M. X... peut prétendre à une indemnité de préavis de 9992,40 euro (3 mois de salaire), outre les congés payés afférents. Le jugement déféré sera réformé sur ce point. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'article IX.6 de la convention collective prévoit que l'indemnité est de un 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 30 ans d'ancienneté. En application de l'article L. 3123-12 du code du travail , les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l'ancienneté. Eu égard à son ancienneté remontant au mois de novembre 1975, M. X... peut prétendre au paiement de la somme de 27 479,10 euro. Le jugement déféré sera réformé sur ce point également. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, de l'ancienneté de M. X... au moment de la rupture en juin 2009 (près de