Cour de Cassation · soc — 23 septembre 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 5 décembre 1996, en qualité de conducteur de travaux, par la société Démantèlement et reclyclage industriel (DRI), a été licencié le 11 août 2011 pour faute lourde ; 

Sur les premier, deuxième, quatrième moyens et le troisième moyen, pris en sa deuxième branche : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 

Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche : 

Vu l'article L. 3141-26 du code du travail ; 

Attendu que, pour dire le licenciement justifié par une faute lourde, l'arrêt retient que le comportement du salarié, qui ne conteste pas avoir encaissé les espèces provenant des ventes pour un montant important mais s'abstient de justifier d'une quelconque remise de ces espèces à la société DRI ou à ses dirigeants, rend impossible son maintien au sein de l'entreprise et constitue non seulement une faute grave, mais également une faute lourde, eu égard à l'intention de nuire à l'employeur qui découle du détournement de telles sommes ; 

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 



PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 

Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y..., ès qualités, à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé par le président, et signé par M. Chauvet, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement de Mme Deurbergue empêchée, en l'audience publique du vingt-trois septembre deux mille quinze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Olivier X... était fondé et d'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ; 

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; que la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que la faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; qu'en l'état, le liquidateur qui représente l'employeur à qui incombe la charge de la preuve démontre non seulement la faute grave mais également la faute lourde d'Olivier X... ; qu'en effet, il produit au débat notamment :- la proposition de rectification du 18 juillet 2011 comportant 33 feuillets établie suite à la vérification de la comptabilité effectuée du 4 avril 2011 au 4 juillet 2011 par la Direction générale des Finances Publiques direction du contrôle fiscal Sud Est et portant sur le contrôle de la période du 1 janvier 2008 au 31 décembre 2009 et adressée au gérant de la Sarl DRI, cette proposition comportant 8 pièces en annexes dont la copie de la liste des bons de livraisons, la justification de ce que les espèces ont été remises par la société Mielle Récupération à Olivier X... ;- la réponse faite par la même direction générale des Finances publiques direction du contrôle fiscal Sud Est à Olivier X... qui a également fait l'objet d'une proposition de rectification sur son impôt sur le revenu et a présenté des observations qui ont été rejetées par l'administration fiscale ;- deux attestations de Messieurs Z... et A... anciens salariés de la DRI qui dénoncent de l'attitude d'Olivier X... au sein de l'entreprise au cours des deux dernières années ;- le procès-verbal d'audition de Nicolas B... le 25 juillet 2011 par les services de gendarmerie suite aux menaces faites par olivier X... d'entraver la bonne marche de l'entreprise ;- l'avis technique de M. C... expert près de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; qu'il résulte de ces pièces et plus particulièrement de la proposition du 18 juillet 2011 que les ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et X... sont la propriété de la Sarl DRI, que les matériaux proviennent du démantèlement de l'établissement appartenant à la Coopérative Cristal Union situé sur la commune d'Aiseray effectué par la DRI, qu'Olivier X... s'est livré à un détournement de biens appartenant à la Sarl DRI, qu'il est le seul bénéficiaire des ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et en son nom au titre de l'année 2008 et 2009, qu'il en résulte une rectification de 2367 ¿ au titre de l'exercice 2008 et de 50 337 au titre de l'exercice 2009 ; qu'en l'état, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il ne peut être considéré que les faits reprochés au salarié soient prescrits ; que la liste des bons figurant à la proposition de rectification du 18 juillet 2011 qui certes mentionnent au titre des années 2008 et 2009 17 fois B... Nicolas pour 7974, 55 €, 16 fois B... René pour 7643, 65 € et 79 fois Olivier X... pour 32720, 09 € ne comportent aucun signature et ne permet nullement d'établir que l'employeur aurait eu connaissance des faits avant la notification par les services fiscaux ; 37 bons d'achat à entête de Mielle Récupération comportant le nom de B... Nicolas ou René B... et des signatures sont versés en simple photocopie en partie illisible par l'intimé lequel les a obtenu le 22 août 2011 par l'intermédiaire de son conseil auprès de Mielle Récupération et a fait expertiser les dites signatures par Mme E... expert en écritures et graphistique auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que ce rapport d'expertise ne peut permettre au salarié de démontrer que les consorts B... auraient eu connaissance des faits dès le mois de décembre 2008 dans la mesure où cette mesure d'investigation n'a été faite que sur de simples signatures qui s'apparentent plutôt à des paraphes et où ce rapport établi non contradictoirement est battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire ; que par ailleurs, sur ce point, il convient de relever que le salarié ne s'explique pas utilement et ne justifie pas du fait qu'étant la seule personne à qui le règlement a été fait en espèces pour l'ensemble des ventes, il aurait été procédé aux signatures par les consorts B... alors que ces derniers n'étaient pas sur le lieu et que le gérant René B... était malade et hospitalisé ; que d'autre part, il convient de rejeter l'argument opposé par l'intimé selon lequel les griefs reprochés ne concernaient pas sa qualité de salarié mais celle d'associé, au motif qu'il était bien le conducteur de travaux salarié de la Sarl DRI en charge de procéder en Côte d'Or au démantèlement de l'établissement d'Aisery de la société Cristal Union et à avoir par la suite procédé à la vente de ferrailles, aucun indice ne laissant présumer qu'il aurait pu agir en tant qu'associé qui plus est minoritaire ; qu'en conséquence, le comportement du salarié qui ne conteste au demeurant avoir encaissé les espèces provenant des ventes pour un montant important au total de 50 337 € mais qui s'abstient de justifier d'une quelconque remise à la Sarl DRI ou à ses dirigeants, rendait bien impossible son maintien au sein de l'entreprise et constitue non seulement une faute grave mais également une faute lourde eu égard à l'intention de nuire à l'entreprise qui découle du détournement de telles sommes ; que le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit en partie aux demandes du salarié doit être infirmé ; 

1) ALORS QUE le licenciement disciplinaire doit être fondé sur des éléments constituant un manquement aux obligations qui résultent du contrat de travail, et non du statut d'associé, de sorte que le principe de l'indépendance des fonctions salariées et des fonctions d'associé, fût-il minoritaire, s'oppose nécessairement à ce que des fautes commises en qualité d'associé puissent être retenues à l'appui d'un licenciement ; qu'au cas d'espèce, il ressortait de l'article 2 des statuts de la société DRI, produits aux débats par Me Y..., que l'entreprise avait pour objet « la vente et le traitement de ferrailles et métaux » ; qu'en estimant, néanmoins, que le grief reproché à M. X... tiré des ventes de ferrailles et de métaux ne concernait pas sa qualité d'associé mais celle de salarié conducteur de travaux de la société DRI, au motif qu'« aucun indice ne laissant présumer qu'il aurait pu agir en tant qu'associé qui plus est minoritaire » (arrêt, p. 7), sans rechercher si, au regard de l'objet social découlant des statuts, M. X... n'avait pas pu agir dans le cadre de son statut d'associé (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 10), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1231-1 du code du travail et 1134 et 1184 du code civil ; 

2) ALORS QU'en écartant le moyen invoqué par M. X... selon lequel « les griefs reprochés ne concernaient pas sa qualité de salarié mais celle d'associé » (arrêt, p. 7), sans répondre aux conclusions par lesquelles l'intéressé faisait valoir que ce qui lui était reproché, en réalité, c'était d'avoir effectué des ventes non comptabilisées de ferrailles et autres matériaux à la société Mielle Récupération cependant que « l'inscription des transactions en comptabilité et la facturation ne relèvent pas de sa responsabilité de M. X... en tant que conducteur de travaux », de sorte qu'il n'avait « pu agir que dans le cadre de son statut d'associé, sur les ordres des associés majoritaires », ainsi qu'en attestait la proposition de rectification fiscale du 18 juillet 2011 mentionnant une facturation de ferrailles et métaux par la société DRI à la société Mielle Récupération à hauteur de 144. 075 € en 2009 (conclusions d'appel de l'exposant, p. 10), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

3) ALORS QUE, en toute hypothèse, il était constant que la société DRI était une petite entreprise familiale dont l'objet social concernait notamment « la vente et le traitement de ferrailles et métaux » ; que si les bulletins de salaire de M. X... attestaient d'une relation salariale en sa qualité de conducteur de travaux, l'intéressé, détenteur de 83 parts sociales du capital, était en fait étroitement associé à la gestion de la société DRI aux côtés de son beau-père, M. René B..., alors gérant et détenteur de 167 parts, et de son beau-frère, M. Nicolas B... ; qu'en considérant que le grief reproché à M. X..., tiré des ventes de ferrailles et de métaux, ne concernait pas sa qualité d'associé mais celle de salarié, sans rechercher si les relations de travail ne dissimulaient pas, en réalité, une participation effective à la gestion de l'entreprise dans ce qui s'apparentait à une cogérance de fait, dans laquelle s'inscrivaient les opérations de ventes litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1231-1 du code du travail et 1134 et 1184 du code civil. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Olivier X... était fondé et d'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ; 

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; que la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que la faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; qu'en l'état, le liquidateur qui représente l'employeur à qui incombe la charge de la preuve démontre non seulement la faute grave mais également la faute lourde d'Olivier X... ; qu'en effet, il produit au débat notamment :- la proposition de rectification du 18 juillet 2011 comportant 33 feuillets établie suite à la vérification de la comptabilité effectuée du 4 avril 2011 au 4 juillet 2011 par la Direction générale des Finances Publiques direction du contrôle fiscal Sud Est et portant sur le contrôle de la période du 1 janvier 2008 au 31 décembre 2009 et adressée au gérant de la Sarl DRI, cette proposition comportant 8 pièces en annexes dont la copie de la liste des bons de livraisons, la justification de ce que les espèces ont été remises par la société Mielle Récupération à Olivier X... ;- la réponse faite par la même direction générale des Finances publiques direction du contrôle fiscal Sud Est à Olivier X... qui a également fait l'objet d'une proposition de rectification sur son impôt sur le revenu et a présenté des observations qui ont été rejetées par l'administration fiscale ;- deux attestations de Messieurs Z... et A... anciens salariés de la DRI qui dénoncent de l'attitude d'Olivier X... au sein de l'entreprise au cours des deux dernières années ;- le procès-verbal d'audition de Nicolas B... le 25 juillet 2011 par les services de gendarmerie suite aux menaces faites par olivier X... d'entraver la bonne marche de l'entreprise ;- l'avis technique de M. C... expert près de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; qu'il résulte de ces pièces et plus particulièrement de la proposition du 18 juillet 2011 que les ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et X... sont la propriété de la Sarl DRI, que les matériaux proviennent du démantèlement de l'établissement appartenant à la Coopérative Cristal Union situé sur la commune d'Aiseray effectué par la DRI, qu'Olivier X... s'est livré à un détournement de biens appartenant à la Sarl DRI, qu'il est le seul bénéficiaire des ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et en son nom au titre de l'année 2008 et 2009, qu'il en résulte une rectification de 2367 ¿ au titre de l'exercice 2008 et de 50 337 au titre de l'exercice 2009 ; qu'en l'état, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il ne peut être considéré que les faits reprochés au salarié soient prescrits ; que la liste des bons figurant à la proposition de rectification du 18 juillet 2011 qui certes mentionnent au titre des années 2008 et 2009 17 fois B... Nicolas pour 7974, 55 €, 16 fois B... René pour 7643, 65 € et 79 fois Olivier X... pour 32720, 09 € ne comportent aucun signature et ne permet nullement d'établir que l'employeur aurait eu connaissance des faits avant la notification par les services fiscaux ; 37 bons d'achat à entête de Mielle Récupération comportant le nom de B... Nicolas ou René B... et des signatures sont versés en simple photocopie en partie illisible par l'intimé lequel les a obtenu le 22 août 2011 par l'intermédiaire de son conseil auprès de Mielle Récupération et a fait expertiser les dites signatures par Mme E... expert en écritures et graphistique auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que ce rapport d'expertise ne peut permettre au salarié de démontrer que les consorts B... auraient eu connaissance des faits dès le mois de décembre 2008 dans la mesure où cette mesure d'investigation n'a été faite que sur de simples signatures qui s'apparentent plutôt à des paraphes et où ce rapport établi non contradictoirement est battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire ; que par ailleurs, sur ce point, il convient de relever que le salarié ne s'explique pas utilement et ne justifie pas du fait qu'étant la seule personne à qui le règlement a été fait en espèces pour l'ensemble des ventes, il aurait été procédé aux signatures par les consorts B... alors que ces derniers n'étaient pas sur le lieu et que le gérant René B... était malade et hospitalisé ; que d'autre part, il convient de rejeter l'argument opposé par l'intimé selon lequel les griefs reprochés ne concernaient pas sa qualité de salarié mais celle d'associé, au motif qu'il était bien le conducteur de travaux salarié de la Sarl DRI en charge de procéder en Côte d'Or au démantèlement de l'établissement d'Aisery de la société Cristal Union et à avoir par la suite procédé à la vente de ferrailles, aucun indice ne laissant présumer qu'il aurait pu agir en tant qu'associé qui plus est minoritaire ; qu'en conséquence, le comportement du salarié qui ne conteste au demeurant avoir encaissé les espèces provenant des ventes pour un montant important au total de 50 337 € mais qui s'abstient de justifier d'une quelconque remise à la Sarl DRI ou à ses dirigeants, rendait bien impossible son maintien au sein de l'entreprise et constitue non seulement une faute grave mais également une faute lourde eu égard à l'intention de nuire à l'entreprise qui découle du détournement de telles sommes ; que le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit en partie aux demandes du salarié doit être infirmé ; 

1) ALORS QU'aucun fait fautif ne pouvant donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où il en a eu connaissance, l'employeur doit établir qu'il en a eu connaissance moins de deux mois avant le prononcé de la mesure disciplinaire ; qu'en énonçant, en l'espèce, pour écarter la fin de non-recevoir soulevée par M. X... et tirée de la prescription des faits fautifs qui lui étaient reprochés, que « la liste des bons figurant à la proposition de rectification du 18 juillet 2011 qui certes mentionnent au titre des années 2008 et 2009 17 fois B... Nicolas pour 7974, 55 €, 16 fois B... René pour 7643, 65 € et 79 fois Olivier X... pour 32720, 09 € ne comportent aucun signature et ne permet nullement d'établir que l'employeur aurait eu connaissance des faits avant la notification par les services fiscaux » (arrêt, p. 6), la cour d'appel qui n'a ainsi pas constaté, comme elle aurait dû, que la société DRI démontrait avoir eu connaissance du grief invoqué à l'encontre de M. X... dans la lettre de licenciement, moins de deux mois avant ledit licenciement, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1332-4 du code du travail ; 

2) ALORS QU'aucun fait fautif ne pouvant donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où il en a eu connaissance, l'employeur doit établir qu'il en a eu connaissance moins de deux mois avant le prononcé de la mesure disciplinaire ; que pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par M. X... et tirée de la prescription des faits fautifs qui lui était reprochés dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a énoncé que le « rapport d'expertise émanant de Mme E... ne peut permettre au salarié de démontrer que les consorts B... auraient eu connaissance des faits dès le mois de décembre 2008 » (arrêt, p. 6, in fine) ; qu'en faisant ainsi peser sur M. X... la charge de la preuve de la connaissance par la société DRI des faits reprochés dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire, quand c'était à l'employeur qu'il incombait de démontrer qu'elle en avait eu connaissance dans ce délai, la cour d'appel a renversé le fardeau de la preuve et violé l'article 1315 du code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Olivier X... était fondé et d'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ; 

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; que la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que la faute lourde est celle commise dans J'intention de nuire à J'employeur ou à l'entreprise ; qu'en l'état, le liquidateur qui représente l'employeur à qui incombe la charge de la preuve démontre non seulement la faute grave mais également la faute lourde d'Olivier X... ; qu'en effet, il produit au débat notamment :- la proposition de rectification du 18 juillet 2011 comportant 33 feuillets établie suite à la vérification de la comptabilité effectuée du 4 avril 2011 au 4 juillet 2011 par la Direction générale des Finances Publiques direction du contrôle fiscal Sud Est et portant sur le contrôle de la période du 1 janvier 2008 au 31 décembre 2009 et adressée au gérant de la Sarl DRI, cette proposition comportant 8 pièces en annexes dont la copie de la liste des bons de livraisons, la justification de ce que les espèces ont été remises par la société Mielle Récupération à Olivier X... ;- la réponse faite par la même direction générale des Finances publiques direction du contrôle fiscal Sud Est à Olivier X... qui a également fait l'objet d'une proposition de rectification sur son impôt sur le revenu et a présenté des observations qui ont été rejetées par l'administration fiscale ;- deux attestations de Messieurs Z... et A... anciens salariés de la DRI qui dénoncent de l'attitude d'Olivier X... au sein de l'entreprise au cours des deux dernières années ;- le procès-verbal d'audition de Nicolas B... le 25 juillet 2011 par les services de gendarmerie suite aux menaces faites par olivier X... d'entraver la bonne marche de l'entreprise ;- l'avis technique de M. C... expert près de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; qu'il résulte de ces pièces et plus particulièrement de la proposition du 18 juillet 2011 que les ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et X... sont la propriété de la Sarl DRI, que les matériaux proviennent du démantèlement de l'établissement appartenant à la Coopérative Cristal Union situé sur la commune d'Aiseray effectué par la DRI, qu'Olivier X... s'est livré à un détournement de biens appartenant à la Sarl DRI, qu'il est le seul bénéficiaire des ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et en son nom au titre de l'année 2008 et 2009, qu'il en résulte une rectification de 2367 ¿ au titre de l'exercice 2008 et de 50 337 au titre de l'exercice 2009 ; qu'en l'état, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il ne peut être considéré que les faits reprochés au salarié soient prescrits ; que la liste des bons figurant à la proposition de rectification du 18 juillet 2011 qui certes mentionnent au titre des années 2008 et 2009 17 fois B... Nicolas pour 7974, 55 €, 16 fois B... René pour 7643, 65 € et 79 fois Olivier X... pour 32720, 09 € ne comportent aucun signature et ne permet nullement d'établir que l'employeur aurait eu connaissance des faits avant la notification par les services fiscaux ; 37 bons d'achat à entête de Mielle Récupération comportant le nom de B... Nicolas ou René B... et des signatures sont versés en simple photocopie en partie illisible par l'intimé lequel les a obtenu le 22 août 2011 par l'intermédiaire de son conseil auprès de Mielle Récupération et a fait expertiser les dites signatures par Mme E... expert en écritures et graphistique auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que ce rapport d'expertise ne peut permettre au salarié de démontrer que les consorts B... auraient eu connaissance des faits dès le mois de décembre 2008 dans la mesure où cette mesure d'investigation n'a été faite que sur de simples signatures qui s'apparentent plutôt à des paraphes et où ce rapport établi non contradictoirement est battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire ; que par ailleurs, sur ce point, il convient de relever que le salarié ne s'explique pas utilement et ne justifie pas du fait qu'étant la seule personne à qui le règlement a été fait en espèces pour l'ensemble des ventes, il aurait été procédé aux signatures par les consorts B... alors que ces derniers n'étaient pas sur le lieu et que le gérant René B... était malade et hospitalisé ; que d'autre part, il convient de rejeter l'argument opposé par l'intimé selon lequel les griefs reprochés ne concernaient pas sa qualité de salarié mais celle d'associé, au motif qu'il était bien le conducteur de travaux salarié de la Sarl DRI en charge de procéder en Côte d'Or au démantèlement de l'établissement d'Aisery de la société Cristal Union et à avoir par la suite procédé à la vente de ferrailles, aucun indice ne laissant présumer qu'il aurait pu agir en tant qu'associé qui plus est minoritaire ; qu'en conséquence, le comportement du salarié qui ne conteste au demeurant avoir encaissé les espèces provenant des ventes pour un montant important au total de 50 337 € mais qui s'abstient de justifier d'une quelconque remise à la Sarl DRI ou à ses dirigeants, rendait bien impossible son maintien au sein de l'entreprise et constitue non seulement une faute grave mais également une faute lourde eu égard à l'intention de nuire à l'entreprise qui découle du détournement de telles sommes ; que le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit en partie aux demandes du salarié doit être infirmé ; 

1°) ALORS QUE la faute lourde est celle traduisant l'intention de nuire du salarié vis à vis de l'employeur ; que le détournement de biens appartenant à l'entreprise n'implique pas, par lui-même, l'intention de nuire à l'employeur ; qu'au cas d'espèce, après avoir relevé que M. X... avait encaissé les espèces provenant des ventes de ferrailles pour un montant total de 50. 337 € mais s'était abstenu d'en justifier la remise à société DRI ou à ses dirigeants, la cour d'appel a estimé que ce comportement constituait « non seulement une faute grave mais également une faute lourde eu égard à l'intention de nuire à l'entreprise qui découle du détournement de telles sommes » (arrêt, p. 6) ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise qui aurait animé le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ; 

2°) ALORS QUE le juge doit rechercher la véritable cause du licenciement ; que lorsque le motif est inexact, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que son licenciement était en réalité motivé par la volonté de lui imputer l'entière responsabilité d'opérations réalisées à la demande et avec l'accord des associés majoritaires de la société, et ce pour tenter de faire échapper celle-ci aux conséquences d'un contrôle fiscal, un stratagème ayant été ourdi en ce sens contre lui (cf. conclusions du salarié p. 11) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si telle n'était pas la véritable cause du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1 et L. 3141-26 du code du travail. 

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Olivier X... était fondé et d'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ; 

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; que la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que la faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; qu'en l'état, le liquidateur qui représente l'employeur à qui incombe la charge de la preuve démontre non seulement la faute grave mais également la faute lourde d'Olivier X... ; qu'en effet, il produit au débat notamment :- la proposition de rectification du 18 juillet 2011 comportant 33 feuillets établie suite à la vérification de la comptabilité effectuée du 4 avril 2011 au 4 juillet 2011 par la Direction générale des Finances Publiques direction du contrôle fiscal Sud Est et portant sur le contrôle de la période du 1 janvier 2008 au 31 décembre 2009 et adressée au gérant de la Sarl DRI, cette proposition comportant 8 pièces en annexes dont la copie de la liste des bons de livraisons, la justification de ce que les espèces ont été remises par la société Mielle Récupération à Olivier X... ;- la réponse faite par la même direction générale des Finances publiques direction du contrôle fiscal Sud Est à Olivier X... qui a également fait l'objet d'une proposition de rectification sur son impôt sur le revenu et a présenté des observations qui ont été rejetées par l'administration fiscale ;- deux attestations de Messieurs Z... et A... anciens salariés de la DRI qui dénoncent de l'attitude d'Olivier X... au sein de l'entreprise au cours des deux dernières années ;- le procès-verbal d'audition de Nicolas B... le 25 juillet 2011 par les services de gendarmerie suite aux menaces faites par Olivier X... d'entraver la bonne marche de l'entreprise ;- l'avis technique de M. C... expert près de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; qu'il résulte de ces pièces et plus particulièrement de la proposition du 18 juillet 2011 que les ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et X... sont la propriété de la Sarl DRI, que les matériaux proviennent du démantèlement de l'établissement appartenant à la Coopérative Cristal Union situé sur la commune d'Aiseray effectué par la DRI, qu'Olivier X... s'est livré à un détournement de biens appartenant à la Sarl DRI, qu'il est le seul bénéficiaire des ventes de ferrailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de Messieurs B... et en son nom au titre de l'année 2008 et 2009, qu'il en résulte une rectification de 2367 € au titre de l'exercice 2008 et de 50 337 au titre de l'exercice 2009 ; qu'en l'état, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il ne peut être considéré que les faits reprochés au salarié soient prescrits ; que la liste des bons figurant à la proposition de rectification du 18 juillet 2011 qui certes mentionnent au titre des années 2008 et 2009 17 fois B... Nicolas pour 7974, 55 €, 16 fois B... René pour 7643, 65 € et 79 fois Olivier X... pour 32720, 09 € ne comportent aucun signature et ne permet nullement d'établir que l'employeur aurait eu connaissance des faits avant la notification par les services fiscaux ; 37 bons d'achat à entête de Mielle Récupération comportant le nom de B... Nicolas ou René B... et des signatures sont versés en simple photocopie en partie illisible par l'intimé lequel les a obtenu le 22 août 2011 par l'intermédiaire de son conseil auprès de Mielle Récupération et a fait expertiser les dites signatures par Mme E... expert en écritures et graphistique auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que ce rapport d'expertise ne peut permettre au salarié de démontrer que les consorts B... auraient eu connaissance des faits dès le mois de décembre 2008 dans la mesure où cette mesure d'investigation n'a été faite que sur de simples signatures qui s'apparentent plutôt à des paraphes et où ce rapport établi non contradictoirement est battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire ; que par ailleurs, sur ce point, il convient de relever que le salarié ne s'explique pas utilement et ne justifie pas du fait qu'étant la seule personne à qui le règlement a été fait en espèces pour l'ensemble des ventes, il aurait été procédé aux signatures par les consorts B... alors que ces derniers n'étaient pas sur le lieu et que le gérant René B... était malade et hospitalisé ; que d'autre part, il convient de rejeter l'argument opposé par l'intimé selon lequel les griefs reprochés ne concernaient pas sa qualité de salarié mais celle d'associé, au motif qu'il était bien le conducteur de travaux salarié de la Sarl DRI en charge de procéder en Côte d'Or au démantèlement de l'établissement d'Aisery de la société Cristal Union et à avoir par la suite procédé à la vente de ferrailles, aucun indice ne laissant présumer qu'il aurait pu agir en tant qu'associé qui plus est minoritaire ; qu'en conséquence, le comportement du salarié qui ne conteste au demeurant avoir encaissé les espèces provenant des ventes pour un montant important au total de 50 337 € mais qui s'abstient de justifier d'une quelconque remise à la Sarl DRI ou à ses dirigeants, rendait bien impossible son maintien au sein de l'entreprise et constitue non seulement une faute grave mais également une faute lourde eu égard à l'intention de nuire à l'entreprise qui découle du détournement de telles sommes ; que le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit en partie aux demandes du salarié doit être infirmé ; 

1) ALORS QU'en relevant, pour écarter les conclusions de Mme E... prises en sa qualité d'expert en écriture et graphistique auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, que « cette mesure d'investigation n'a été faite que sur de simples signatures qui s'apparentent plutôt à des paraphes et où ce rapport établi non contradictoirement est battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire » (arrêt, p. 6, dernier §), quand le second rapport produit par le liquidateur s'appuyait également sur les mêmes documents et avait, lui aussi, été établi non contradictoirement, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

2) ALORS QUE, en toute hypothèse, en se bornant, pour écarter les conclusions de Mme E..., à relever que son rapport « établi non contradictoirement » était « battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire » (arrêt, p. 7), sans davantage s'expliquer, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation et violé, ce faisant, de nouveau l'article 455 du code de procédure civile.