Cour de Cassation · soc — 23 septembre 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Le Messager, absorbée par la société Adrexo le 16 novembre 2014, en qualité de distributeur d'imprimés publicitaires et de journaux gratuits ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ;


 Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :


 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale périodique l'arrêt retient que dans ses dernières écritures, le salarié ne demande plus réparation du préjudice résultant de l'absence de visites médicales périodiques ;


 Qu'en statuant ainsi, alors que les conclusions du salarié reprises oralement à l'audience contenaient une demande de dommages-intérêts de ce chef, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;


 Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :


 Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; 


 Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;


 Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement de rappel de salaire sur les heures réelles de travail pour la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009 l'arrêt retient que les tableaux qu'il produit mentionnaient seulement le nombre d'heures prétendument travaillées dans le mois, sans aucune indication des heures de début et de fin du travail et sans même leur répartition dans la semaine ;


 Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 Et attendu que la cassation à intervenir sur le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a rejeté la demande en paiement de sommes à titre d'heures réelles de travail entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du dispositif de l'arrêt attaqué, critiqué par les troisième, quatrième et cinquième moyens, qui a rejeté les demandes en paiement de prime d'ancienneté, de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de travail et d'indemnité pour travail dissimulé ;


 Sur le sixième moyen du pourvoi principal :


 Vu l'article L. 1231-1 du code du travail ;


 Attendu que pour rejeter la demande de prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur l'arrêt retient que les seuls manquements retenus sont d'une gravité insuffisante pour justifier la prise d'acte ;


 Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si l'absence de visites médicales invoquées par le salarié constituait un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;


 Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :


 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de 3 000 euros de dommages-intérêts l'arrêt retient que la société Adrexo, qui ne conteste pas l'utilisation par ses distributeurs de leur domicile en vue de la préparation des tournées, sera condamnée au paiement de 2 000 euros de dommages-intérêts de ce chef, que si cet argument est inopérant, il ne résulte pas des pièces produites que le salarié ait réclamé la mise à disposition d'un local pour ce travail de préparation ni que celui-ci ait été effectué au domicile de l'intéressé ; que le salarié sera donc débouté de ce chef ;


 Qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Adrexo à payer à M. X... la somme de 1 481,70 euros à titre de rappel de salaire et 148 euros à titre de rappel de congés payés, l'arrêt rendu le 21 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;


 Condamne la société Adrexo aux dépens ; 


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la soicété Adrexo à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quinze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X...

 (demandeur au pourvoi principal).


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, 


 D'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de plusieurs visites médicales périodiques ;


 « AUX MOTIFS QUE dans ses dernières écritures, le salarié ne demande plus réparation du préjudice résultant de l'absence de visites médicales périodiques ; »


 ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 22), Monsieur X... faisait expressément valoir que, bien que l'employeur soit tenu de soumettre ses salariés à un examen médical avant l'embauche et à des visites médicales périodiques, il n'avait plus été soumis à aucune visite à compter d'octobre 2006 cependant que son travail l'amenait à soulever des charges importantes, Monsieur X... sollicitant de ce chef le versement de la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour absence des visites médicales obligatoires ; que cette demande était réitérée dans le dispositif des conclusions de Monsieur X... (p. 33) ; que dès lors en affirmant que le salarié ne demandait plus réparation du préjudice résultant de l'absence de visites médicales périodiques, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, 


 D'AVOIR rejeté la demande subsidiaire de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 14.107 euros à titre de rappel de salaire sur les heures réelles de travail pour la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009, outre 1.411 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente ;


 « AUX MOTIFS QUE sur les demandes de rappel de salaire, et s'agissant de la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009, Monsieur X... soutient que compte tenu de l'irrégularité formelle de son contrat, il était présumé travailler à temps plein, à moins que l'employeur n'apporte la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que la société Adrexo soutient l'irrecevabilité de cette demande au regard tant du principe de l'unicité de l'instance que de l'autorité de chose jugée ; qu'elle fait valoir que l'arrêt du 30 novembre 2006 devenu définitif, a rejeté la demande de requalification du contrat de travail, de sorte que Monsieur X... ne peut présenter des demandes nouvelles sur le même fondement et qu'en tout état de cause la question de fond a été tranchée ; que l'appelant s'estime en droit de présenter des demandes nouvelles dès lors que l'instance est toujours pendante devant la cour ; que sur le second point, il rappelle qu'en vertu de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement, soit pour la période du 1er juillet au 30 août 2006 ; que cette dernière date résulte manifestement d'une erreur matérielle dans les écritures de l'appelant, l'arrêt ayant été rendu le 30 novembre et non le 30 août 2006 ; qu'il convient de rappeler que dans cet arrêt, la cour d'appel a certes débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période postérieure au 1er juillet 2005 (arrêté au 30/11/2006) mais a également « confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté celui-ci de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein » au motif, entre autres, qu'il pouvait choisir librement ses périodes de distribution et n'était pas tenu d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ; que dès lors les demandes en requalification et en paiement du salaire sur la base d'un temps plein sont irrecevables comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée ; qu'à titre subsidiaire, Monsieur X... sollicite le paiement de sa rémunération sur la base des heures effectives de travail ; qu'il rappelle que la preuve de celles-ci ne saurait peser exclusivement dur le salarié alors que celle du respect du Smic incombe à l'employeur, lequel a également l'obligation de décompter les heures de travail accomplies par les salariés non soumis à l'horaire collectif ; qu'il produit à l'appui des tableaux manuscrits détaillant, mois par mois, le nombre d'heures travaillées, le taux horaire, la rémunération qu'il aurait dû percevoir et celle qui lui a été effectivement versée et estime que ces tableaux sont suffisamment précis pour pouvoir être discutés ; que la société Adrexo conteste cette demande ; qu'elle indique la convention collective nationale de la distribution directe prévoit une « préquantification préalable » basée sur des cadences de distribution, elles-mêmes fondées sur des critères objectifs, la mesure et le contrôle du temps de travail s'effectuant selon son article 2.2.1.2 à partir des informations contenues dans des feuilles de route et des bons de contrôle ; qu'un décret du 4 janvier 2007 dont les dispositions ont été reprises par un décret du 8 juillet 2010, institué une dérogation au contrôle du temps de travail dans les entreprises couvertes par une convention collective de branche étendue, ce qui est le cas de celle de la distribution directe (l'arrêté d'extension étant du 14 décembre 2006) ; qu'elle verse aux débats les feuilles de route concernant Monsieur X..., un modèle de « rapport journalier de distribution » et les récapitulatifs mensuels intitulés « listes détaillées des salaire » concernant l'appelant ; que celui-ci conteste toute valeur aux feuilles de route et bons de contrôle aux motifs qu'au moment de leur signature, il ne pouvait connaître le temps qu'exigerait la distribution des documents qui lui étaient confiés et qu'un éventuel refus de signature de sa part aurait entraîné la suppression de la mission du jour, voire son licenciement ; qu'il considère que l'application des critères retenus par l'employeur est difficilement vérifiable ; qu'il fait par ailleurs valoir que les décrets indiqués plus hait ont été annulés par le Conseil d'Etat respectivement le 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ; qu'il observe enfin que toutes les organisations syndicales ont dénoncé le 5 juillet 2012, l'avenant n° 9 à la convention collective relatif aux mentions devant figurer sur les feuilles de route ; que l'intimée réplique que les annulations des décrets précités sont intervenues pour des motifs de forme qui n'affectent pas la validité des dispositions de la con collective qui sont toujours en vigueur ; que le décret n° 2007 - 12 du 4 janvier 2007pris pour l'application de l'article D.212-21 du code du travail disposait que ce dernier n'était pas applicable aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de branches étendus prévoyant une préquantification du temps de travail reposant sur des critères objectifs et fixant les modalités de contrôle de la durée du travail ; que suite à son annulation par le Conseil d'Etat, un article R.3171-9-1, a été introduit dans le code du travail par un décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010, aux termes les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail n'étaient pas applicables aux salariés exerçant une activité de distribution ou de portage de documents, le temps de travail de ceux-ci faisant l'objet de quantifications préalables selon les modalités établies par convention ou accord collectif de branche tendue en fonction de divers critères énumérés par ce texte ; que l'article D.212-21, devenu D.3171-8 du code du travail disposait que lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillaient pas selon le même horaire collectif, la durée du travail de chacun d'eux était décomptée :


 - quotidiennement sort par enregistrement des heures de début et de fin du travail soit par un relevé d'heures de travail ;


 - hebdomadairement, par un récapitulatif du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié ;


 que l'admission de la demande du salarié ne découle pas de plano du non respect par l'employeur de ces dispositions réglementaires ; qu'il incombe au salarié, en tout état de cause, de fournir à la juridiction des éléments propres à étayer sa demande ; qu'à cet égard, les tableaux mentionnés plus haut sont impropres, dans la mesure où ils mentionnent seulement le nombre d'heures prétendument travaillées dans le mois, sans aucune indication des heures de début et de fin du travail et sans même leur répartition dans la semaine ; que cette demande subsidiaire sera donc également rejetée ;


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur X... demande que son contrat soit qualifié comme contrat de travail à temps complet et rémunéré selon le SMIC conventionnel défini par la Convention Collective Nationale de la Publicité ; que Monsieur X... a signé le 03 décembre 1996 un contrat de travail en tant que distributeur de journaux ; que ce contrat stipule une rémunération calculée sur le nombre de journaux ou de documents distribués ; que le Conseil constate que les dispositions contractuelles préalablement définies ont été intégralement respectées par l'employeur ; que Monsieur X... a accepté les modalités et les clauses de sa rémunération ; qu'il convient donc de le débouter de l'ensemble de ses demandes ; »


 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, la cour d'appel constatait que Monsieur X... versait aux débats « des tableaux manuscrits détaillant, mois par mois, le nombre d'heures travaillées, le taux horaire, la rémunération qu'il aurait dû percevoir et celle qui lui a été effectivement versée » ; que dès lors en déclarant, pour débouter Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au regard des heures réellement effectuées, que ces tableaux étaient « impropres, dans la mesure où ils mentionn ai ent seulement le nombre d'heures prétendument travaillées dans le mois, sans aucune indication des heures de début et de fin du travail et sans même leur répartition dans la semaine », cependant qu'il résultait de ses propres constatations que Monsieur X... avait produit un décompte des heures qu'il déclarait avoir réalisées, auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L.1371-4 du code du travail.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 1.175 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, outre 117,50 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente ;


 « AUX MOTIFS QUE sur les demandes de rappel de salaire, et s'agissant de la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009, Monsieur X... soutient que compte tenu de l'irrégularité formelle de son contrat, il était présumé travailler à temps plein, à moins que l'employeur n'apporte la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que la société Adrexo soutient l'irrecevabilité de cette demande au regard tant du principe de l'unicité de l'instance que de l'autorité de chose jugée ; qu'elle fait valoir que l'arrêt du 30 novembre 2006 devenu définitif, a rejeté la demande de requalification du contrat de travail, de sorte que Monsieur X... ne peut présenter des demandes nouvelles sur le même fondement et qu'en tout état de cause la question de fond a été tranchée ; que l'appelant s'estime en droit de présenter des demandes nouvelles dès lors que l'instance est toujours pendante devant la cour ; que sur le second point, il rappelle qu'en vertu de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement, soit pour la période du 1er juillet au 30 août 2006 ; que cette dernière date résulte manifestement d'une erreur matérielle dans les écritures de l'appelant, l'arrêt ayant été rendu le 30 novembre et non le 30 août 2006 ; qu'il convient de rappeler que dans cet arrêt, la cour d'appel a certes débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période postérieure au 1er juillet 2005 (arrêté au 30/11/2006) mais a également « confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté celui-ci de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein » au motif, entre autres, qu'il pouvait choisir librement ses périodes de distribution et n'était pas tenu d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ; que dès lors les demandes en requalification et en paiement du salaire sur la base d'un temps plein sont irrecevables comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée ; qu'à titre subsidiaire, Monsieur X... sollicite le paiement de sa rémunération sur la base des heures effectives de travail ; qu'il rappelle que la preuve de celles-ci ne saurait peser exclusivement dur le salarié alors que celle du respect du Smic incombe à l'employeur, lequel a également l'obligation de décompter les heures de travail accomplies par les salariés non soumis à l'horaire collectif ; qu'il produit à l'appui des tableaux manuscrits détaillant, mois par mois, le nombre d'heures travaillées, le taux horaire, la rémunération qu'il aurait dû percevoir et celle qui lui a été effectivement versée et estime que ces tableaux sont suffisamment précis pour pouvoir être discutés ; que la société Adrexo conteste cette demande ; qu'elle indique la convention collective nationale de la distribution directe prévoit une « préquantification préalable » basée sur des cadences de distribution, elles-mêmes fondées sur des critères objectifs, la mesure et le contrôle du temps de travail s'effectuant selon son article 2.2.1.2 à partir des informations contenues dans des feuilles de route et des bons de contrôle ; qu'un décret du 4 janvier 2007 dont les dispositions ont été reprises par un décret du 8 juillet 2010, institué une dérogation au contrôle du temps de travail dans les entreprises couvertes par une convention collective de branche étendue, ce qui est le cas de celle de la distribution directe (l'arrêté d'extension étant du 14 décembre 2006) ; qu'elle verse aux débats les feuilles de route concernant Monsieur X..., un modèle de « rapport journalier de distribution » et les récapitulatifs mensuels intitulés « listes détaillées des salaire » concernant l'appelant ; que celui-ci conteste toute valeur aux feuilles de route et bons de contrôle aux motifs qu'au moment de leur signature, il ne pouvait connaître le temps qu'exigerait la distribution des documents qui lui étaient confiés et qu'un éventuel refus de signature de sa part aurait entraîné la suppression de la mission du jour, voire son licenciement ; qu'il considère que l'application des critères retenus par l'employeur est difficilement vérifiable ; qu'il fait par ailleurs valoir que les décrets indiqués plus hait ont été annulés par le Conseil d'Etat respectivement le 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ; qu'il observe enfin que toutes les organisations syndicales ont dénoncé le 5 juillet 2012, l'avenant n° 9 à la convention collective relatif aux mentions devant figurer sur les feuilles de route ; que l'intimée réplique que les annulations des décrets précités sont intervenues pour des motifs de forme qui n'affectent pas la validité des dispositions de la con collective qui sont toujours en vigueur ; que le décret n° 2007 - 12 du 4 janvier 2007pris pour l'application de l'article D.212-21 du code du travail disposait que ce dernier n'était pas applicable aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de branches étendus prévoyant une préquantification du temps de travail reposant sur des critères objectifs et fixant les modalités de contrôle de la durée du travail ; que suite à son annulation par le Conseil d'Etat, un article R.3171-9-1, a été introduit dans le code du travail par un décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010, aux termes les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail n'étaient pas applicables aux salariés exerçant une activité de distribution ou de portage de documents, le temps de travail de ceux-ci faisant l'objet de quantifications préalables selon les modalités établies par convention ou accord collectif de branche tendue en fonction de divers critères énumérés par ce texte ; que l'article D.212-21, devenu D.3171-8 du code du travail disposait que lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillaient pas selon le même horaire collectif, la durée du travail de chacun d'eux était décomptée :


 - quotidiennement sort par enregistrement des heures de début et de fin du travail soit par un relevé d'heures de travail ;


 - hebdomadairement, par un récapitulatif du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié ;


 que l'admission de la demande du salarié ne découle pas de plano du non respect par l'employeur de ces dispositions réglementaires ; qu'il incombe au salarié, en tout état de cause, de fournir à la juridiction des éléments propres à étayer sa demande ; qu'à cet égard, les tableaux mentionnés plus haut sont impropres, dans la mesure où ils mentionnent seulement le nombre d'heures prétendument travaillées dans le mois, sans aucune indication des heures de début et de fin du travail et sans même leur répartition dans la semaine ; que cette demande subsidiaire sera donc également rejetée ; que sur le rappel de prime d'ancienneté, Monsieur X... reconnaît que cette prime prévue par la convention collective et dont le taux varie en fonction de l'ancienneté (2,33% pour deux ans 3,33% pour trois ans, 4,33% pour quatre ans 5,33% pour cinq ans, 8,33% pour huit ans et plus), lui a été réglée, mais sur la base des salaires payés qui étaient inférieurs à ceux auxquels il avait droit ; qu'il réclame à ce titre 3.744 ¿, que son ex employeur conteste lui devoir ; qu'il sera débouté de ce chef, dont il n'a pas cru devoir préciser le calcul, en conséquence de ce qui a été jugé concernant le rappel de salaire ;


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur X... demande que son contrat soit qualifié comme contrat de travail à temps complet et rémunéré selon le SMIC conventionnel défini par la Convention Collective Nationale de la Publicité ; que Monsieur X... a signé le 3 décembre 1996 un contrat de travail en tant que distributeur de journaux ; que ce contrat stipule une rémunération calculée sur le nombre de journaux ou de documents distribués ; que le Conseil constate que les dispositions contractuelles préalablement définies ont été intégralement respectées par l'employeur ; que Monsieur X... a accepté les modalités et les clauses de sa rémunération ; qu'il convient donc de le débouter de l'ensemble de ses demandes ; »


 ALORS QUE la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de prime d'ancienneté, « en conséquence de ce qui a été jugé concernant le rappel de salaire » ; que comme Monsieur X... l'a fait valoir à l'appui de son deuxième moyen, il était fondé en sa demande de rappel de salaire, fut-ce telle que formulée à titre subsidiaire, au regard des heures de travail réellement effectuées ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du deuxième moyen, qui remet en cause l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire formulée par Monsieur X... au regard des heures de travail réellement effectuées par lui, devra entraîner par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a purement et simplement débouté Monsieur X... de la demande de rappel de prime d'ancienneté qu'il formulait à hauteur de 1.175 euros au regard du rappel de salaire dû au titre des heures de travail réellement effectuées.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au non-paiement de l'intégralité des heures de travail ;


 « AUX MOTIFS QUE sur les demandes de rappel de salaire, et s'agissant de la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009, Monsieur X... soutient que compte tenu de l'irrégularité formelle de son contrat, il était présumé travailler à temps plein, à moins que l'employeur n'apporte la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que la société Adrexo soutient l'irrecevabilité de cette demande au regard tant du principe de l'unicité de l'instance que de l'autorité de chose jugée ; qu'elle fait valoir que l'arrêt du 30 novembre 2006 devenu définitif, a rejeté la demande de requalification du contrat de travail, de sorte que Monsieur X... ne peut présenter des demandes nouvelles sur le même fondement et qu'en tout état de cause la question de fond a été tranchée ; que l'appelant s'estime en droit de présenter des demandes nouvelles dès lors que l'instance est toujours pendante devant la cour ; que sur le second point, il rappelle qu'en vertu de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement, soit pour la période du 1er juillet au 30 août 2006 ; que cette dernière date résulte manifestement d'une erreur matérielle dans les écritures de l'appelant, l'arrêt ayant été rendu le 30 novembre et non le 30 août 2006 ; qu'il convient de rappeler que dans cet arrêt, la cour d'appel a certes débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période postérieure au 1er juillet 2005 (arrêté au 30/11/2006) mais a également « confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté celui-ci de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein » au motif, entre autres, qu'il pouvait choisir librement ses périodes de distribution et n'était pas tenu d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ; que dès lors les demandes en requalification et en paiement du salaire sur la base d'un temps plein sont irrecevables comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée ; qu'à titre subsidiaire, Monsieur X... sollicite le paiement de sa rémunération sur la base des heures effectives de travail ; qu'il rappelle que la preuve de celles-ci ne saurait peser exclusivement dur le salarié alors que celle du respect du Smic incombe à l'employeur, lequel a également l'obligation de décompter les heures de travail accomplies par les salariés non soumis à l'horaire collectif ; qu'il produit à l'appui des tableaux manuscrits détaillant, mois par mois, le nombre d'heures travaillées, le taux horaire, la rémunération qu'il aurait dû percevoir et celle qui lui a été effectivement versée et estime que ces tableaux sont suffisamment précis pour pouvoir être discutés ; que la société Adrexo conteste cette demande ; qu'elle indique la convention collective nationale de la distribution directe prévoit une « préquantification préalable » basée sur des cadences de distribution, ellesmêmes fondées sur des critères objectifs, la mesure et le contrôle du temps de travail s'effectuant selon son article 2.2.1.2 à partir des informations contenues dans des feuilles de route et des bons de contrôle ; qu'un décret du 4 janvier 2007 dont les dispositions ont été reprises par un décret du 8 juillet 2010, institué une dérogation au contrôle du temps de travail dans les entreprises couvertes par une convention collective de branche étendue, ce qui est le cas de celle de la distribution directe (l'arrêté d'extension étant du 14 décembre 2006) ; qu'elle verse aux débats les feuilles de route concernant Monsieur X..., un modèle de « rapport journalier de distribution » et les récapitulatifs mensuels intitulés « listes détaillées des salaire » concernant l'appelant ; que celui-ci conteste toute valeur aux feuilles de route et bons de contrôle aux motifs qu'au moment de leur signature, il ne pouvait connaître le temps qu'exigerait la distribution des documents qui lui étaient confiés et qu'un éventuel refus de signature de sa part aurait entraîné la suppression de la mission du jour, voire son licenciement ; qu'il considère que l'application des critères retenus par l'employeur est difficilement vérifiable ; qu'il fait par ailleurs valoir que les décrets indiqués plus hait ont été annulés par le Conseil d'Etat respectivement le 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ; qu'il observe enfin que toutes les organisations syndicales ont dénoncé le 5 juillet 2012, l'avenant n° 9 à la convention collective relatif aux mentions devant figurer sur les feuilles de route ; que l'intimée réplique que les annulations des décrets précités sont intervenues pour des motifs de forme qui n'affectent pas la validité des dispositions de la con collective qui sont toujours en vigueur ; que le décret n° 2007 - 12 du 4 janvier 2007pris pour l'application de l'article D.212-21 du code du travail disposait que ce dernier n'était pas applicable aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de branches étendus prévoyant une préquantification du temps de travail reposant sur des critères objectifs et fixant les modalités de contrôle de la durée du travail ; que suite à son annulation par le Conseil d'Etat, un article R.3171-9-1, a été introduit dans le code du travail par un décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010, aux termes les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail n'étaient pas applicables aux salariés exerçant une activité de distribution ou de portage de documents, le temps de travail de ceux-ci faisant l'objet de quantifications préalables selon les modalités établies par convention ou accord collectif de branche tendue en fonction de divers critères énumérés par ce texte ; que l'article D.212-21, devenu D.3171-8 du code du travail disposait que lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillaient pas selon le même horaire collectif, la durée du travail de chacun d'eux était décomptée :


 - quotidiennement sort par enregistrement des heures de début et de fin du travail soit par un relevé d'heures de travail ;


 - hebdomadairement, par un récapitulatif du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié ;


 que l'admission de la demande du salarié ne découle pas de plano du non respect par l'employeur de ces dispositions réglementaires ; qu'il incombe au salarié, en tout état de cause, de fournir à la juridiction des éléments propres à étayer sa demande ; qu'à cet égard, les tableaux mentionnés plus haut sont impropres, dans la mesure où ils mentionnent seulement le nombre d'heures prétendument travaillées dans le mois, sans aucune indication des heures de début et de fin du travail et sans même leur répartition dans la semaine ; que cette demande subsidiaire sera donc également rejetée ; que sur le préjudice résultant du non paiement de l'intégralité de sa rémunération, le salarié invoque la violation par l'employeur de l'obligation de bonne foi inhérente au contrat de travail et fait valoir qu'un paiement partiel de la rémunération cause nécessairement un préjudice au salarié qui en a été victime, eu égard surtout au caractère alimentaire du salaire ; que ce chef de demande sera également écarté en considération de ce qui précède ;


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur X... demande que son contrat soit qualifié comme contrat de travail à temps complet et rémunéré selon le SMIC conventionnel défini par la Convention Collective Nationale de la Publicité ; que Monsieur X... a signé le 3 décembre 1996 un contrat de travail en tant que distributeur de journaux ; que ce contrat stipule une rémunération calculée sur le nombre de journaux ou de documents distribués ; que le Conseil constate que les dispositions contractuelles préalablement définies ont été intégralement respectées par l'employeur ; que Monsieur X... a accepté les modalités et les clauses de sa rémunération ; qu'il convient donc de le débouter de l'ensemble de ses demandes ; »


 1°) ALORS QUE la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant pour lui du non paiement de l'intégralité de sa rémunération, « en considération de ce qui précède », visant ainsi la décision par laquelle elle a déclaré irrecevable la demande en paiement d'un rappel de salaire formulée à titre principal par Monsieur X... en conséquence de la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, et par laquelle elle a rejeté la demande de rappel de salaire subsidiairement formulée par le salarié au regard des heures de travail réellement effectuées par lui ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du deuxième moyen, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande subsidiaire de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 14.107 euros à titre de rappel de salaire sur les heures réelles de travail, devra entraîner par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a purement et simplement débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts formulée pour un montant de 3.000 euros au titre du préjudice résultant pour lui du non-paiement de l'intégralité de ses heures de travail ;


 2°) ALORS QUE la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant du non paiement de l'intégralité de sa rémunération, « en considération de ce qui précède », visant ainsi sa décision de rejet de la demande de Monsieur X... en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du troisième moyen, qui remet en cause l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté, devra entraîner par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a purement et simplement débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts formulée pour un montant de 3.000 euros au titre du préjudice résultant pour lui du nonpaiement de l'intégralité de ses heures de travail.


 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 8.736 euros à titre d'indemnité forfaitaire représentant six mois de salaire pour travail dissimulé ;


 « AUX MOTIFS QUE sur les demandes de rappel de salaire, et s'agissant de la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009, Monsieur X... soutient que compte tenu de l'irrégularité formelle de son contrat, il était présumé travailler à temps plein, à moins que l'employeur n'apporte la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que la société Adrexo soutient l'irrecevabilité de cette demande au regard tant du principe de l'unicité de l'instance que de l'autorité de chose jugée ; qu'elle fait valoir que l'arrêt du 30 novembre 2006 devenu définitif, a rejeté la demande de requalification du contrat de travail, de sorte que Monsieur X... ne peut présenter des demandes nouvelles sur le même fondement et qu'en tout état de cause la question de fond a été tranchée ; que l'appelant s'estime en droit de présenter des demandes nouvelles dès lors que l'instance est toujours pendante devant la cour ; que sur le second point, il rappelle qu'en vertu de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement, soit pour la période du 1er juillet au 30 août 2006 ; que cette dernière date résulte manifestement d'une erreur matérielle dans les écritures de l'appelant, l'arrêt ayant été rendu le 30 novembre et non le 30 août 2006 ; qu'il convient de rappeler que dans cet arrêt, la cour d'appel a certes débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période postérieure au 1er juillet 2005 (arrêté au 30/11/2006) mais a également « confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté celui-ci de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein » au motif, entre autres, qu'il pouvait choisir librement ses périodes de distribution et n'était pas tenu d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ; que dès lors les demandes en requalification et en paiement du salaire sur la base d'un temps plein sont irrecevables comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée ; qu'à titre subsidiaire, Monsieur X... sollicite le paiement de sa rémunération sur la base des heures effectives de travail ; qu'il rappelle que la preuve de cellesci ne saurait peser exclusivement dur le salarié alors que celle du respect du Smic incombe à l'employeur, lequel a également l'obligation de décompter les heures de travail accomplies par les salariés non soumis à l'horaire collectif ; qu'il produit à l'appui des tableaux manuscrits détaillant, mois par mois, le nombre d'heures travaillées, le taux horaire, la rémunération qu'il aurait dû percevoir et celle qui lui a été effectivement versée et estime que ces tableaux sont suffisamment précis pour pouvoir être discutés ; que la société Adrexo conteste cette demande ; qu'elle indique la convention collective nationale de la distribution directe prévoit une « préquantification préalable » basée sur des cadences de distribution, ellesmêmes fondées sur des critères objectifs, la mesure et le contrôle du temps de travail s'effectuant selon son article 2.2.1.2 à partir des informations contenues dans des feuilles de route et des bons de contrôle ; qu'un décret du 4 janvier 2007 dont les dispositions ont été reprises par un décret du 8 juillet 2010, institué une dérogation au contrôle du temps de travail dans les entreprises couvertes par une convention collective de branche étendue, ce qui est le cas de celle de la distribution directe (l'arrêté d'extension étant du 14 décembre 2006) ; qu'elle verse aux débats les feuilles de route concernant Monsieur X..., un modèle de « rapport journalier de distribution » et les récapitulatifs mensuels intitulés « listes détaillées des salaire » concernant l'appelant ; que celui-ci conteste toute valeur aux feuilles de route et bons de contrôle aux motifs qu'au moment de leur signature, il ne pouvait connaître le temps qu'exigerait la distribution des documents qui lui étaient confiés et qu'un éventuel refus de signature de sa part aurait entraîné la suppression de la mission du jour, voire son licenciement ; qu'il considère que l'application des critères retenus par l'employeur est difficilement vérifiable ; qu'il fait par ailleurs valoir que les décrets indiqués plus hait ont été annulés par le Conseil d'Etat respectivement le 11 mars 2009 et 28 mars 2012 ; qu'il observe enfin que toutes les organisations syndicales ont dénoncé le 5 juillet 2012, l'avenant n° 9 à la convention collective relatif aux mentions devant figurer sur les feuilles de route ; que l'intimée réplique que les annulations des décrets précités sont intervenues pour des motifs de forme qui n'affectent pas la validité des dispositions de la con collective qui sont toujours en vigueur ; que le décret n° 2007 - 12 du 4 janvier 2007pris pour l'application de l'article D.212-21 du code du travail disposait que ce dernier n'était pas applicable aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de branches étendus prévoyant une préquantification du temps de travail reposant sur des critères objectifs et fixant les modalités de contrôle de la durée du travail ; que suite à son annulation par le Conseil d'Etat, un article R.3171-9-1, a été introduit dans le code du travail par un décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010, aux termes les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail n'étaient pas applicables aux salariés exerçant une activité de distribution ou de portage de documents, le temps de travail de ceux-ci faisant l'objet de quantifications préalables selon les modalités établies par convention ou accord collectif de branche tendue en fonction de divers critères énumérés par ce texte ; que l'article D.212-21, devenu D.3171-8 du code du travail disposait que lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillaient pas selon le même horaire collectif, la durée du travail de chacun d'eux était décomptée :


 - quotidiennement sort par enregistrement des heures de début et de fin du travail soit par un relevé d'heures de travail ;


 - hebdomadairement, par un récapitulatif du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié ;


 que l'admission de la demande du salarié ne découle pas de plano du non respect par l'employeur de ces dispositions réglementaires ; qu'il incombe au salarié, en tout état de cause, de fournir à la juridiction des éléments propres à étayer sa demande ; qu'à cet égard, les tableaux mentionnés plus haut sont impropres, dans la mesure où ils mentionnent seulement le nombre d'heures prétendument travaillées dans le mois, sans aucune indication des heures de début et de fin du travail et sans même leur répartition dans la semaine ; que cette demande subsidiaire sera donc également rejetée ; que Monsieur X... fait grief à son ancien employeur de ne lui avoir payé qu'une "infime partie" de ses heures de travail ; qu'il invoque le "manuel organisation distribution Pages Jaunes" rédigé par la société Adrexo à destination de ses cadres et un procès verbal dressé le 8 mars 2007 à l'encontre de cette société par l'inspecteur du travail de Reims pour travail dissimulé par dissimulation d'heures et obstacle aux fonctions, documents desquels il déduit le caractère intentionnel de l'infraction reprochée ; qu'il n'appartient pas à la cour d'appel saisie d'un litige particulier, de porter une appréciation générale sur les pratiques de l'entreprise ; que le mal fondé de cette demande se déduit nécessairement de ce qui a été jugé concernant le rappel de salaires et de prime d'ancienneté ;


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur X... demande que son contrat soit qualifié comme contrat de travail à temps complet et rémunéré selon le SMIC conventionnel défini par la Convention Collective Nationale de la Publicité ; que Monsieur X... a signé le 3 décembre 1996 un contrat de travail en tant que distributeur de journaux ; que ce contrat stipule une rémunération calculée sur le nombre de journaux ou de documents distribués ; que le Conseil constate que les dispositions contractuelles préalablement définies ont été intégralement respectées par l'employeur ; que Monsieur X... a accepté les modalités et les clauses de sa rémunération ; qu'il convient donc de le débouter de l'ensemble de ses demandes ; »


 1°) ALORS QUE la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé formulée à hauteur de 8.736 euros représentant six mois de salaire, en retenant à cet effet que « le mal fondé de cette demande se dédui sait nécessairement de ce qui a vait été jugé concernant le rappel de salaires et de prime d'ancienneté », étant rappelé à cet égard que la cour d'appel a rejeté les demandes de Monsieur X... tendant au paiement d'un rappel de salaire et d'un rappel de prime d'ancienneté ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du deuxième moyen, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande subsidiaire de Monsieur X... tendant au paiement de la somme de 14.107 euros à titre de rappel de salaire sur les heures réelles de travail, devra entraîner par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a purement et simplement débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité forfaitaire de 8.736 euros pour travail dissimulé ;


 2°) ALORS QUE la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé formulée à hauteur de 8.736 euros représentant six mois de salaire, en retenant à cet effet que « le mal fondé de cette demande se dédui sait nécessairement de ce qui a vait été jugé concernant le rappel de salaires et de prime d'ancienneté », étant rappelé à cet égard que la cour d'appel a rejeté les demandes de Monsieur X... tendant au paiement d'un rappel de salaire et d'un rappel de prime d'ancienneté ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du troisième moyen, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur X... en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté, devra entraîner par voie de conséquence, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a purement et simplement débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité forfaitaire de 8.736 euros pour travail dissimulé.


 SIXIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à voir constater la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en date du 27 janvier 2010, de voir constater que l'employeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles, et en conséquence, à voir dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à voir la société Adrexo condamnée à lui verser diverses sommes, notamment à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;


 « AUX MOTIFS QUE sur les demandes de rappel de salaire, et s'agissant de la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2009, Monsieur X... soutient que compte tenu de l'irrégularité formelle de son contrat, il était présumé travailler à temps plein, à moins que l'employeur n'apporte la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que la société Adrexo soutient l'irrecevabilité de cette demande au regard tant du principe de l'unicité de l'instance que de l'autorité de chose jugée ; qu'elle fait valoir que l'arrêt du 30 novembre 2006 devenu définitif, a rejeté la demande de requalification du contrat de travail, de sorte que Monsieur X... ne peut présenter des demandes nouvelles sur le même fondement et qu'en tout état de cause la question de fond a été tranchée ; que l'appelant s'estime en droit de présenter des demandes nouvelles dès lors que l'instance est toujours pendante devant la cour ; que sur le second point, il rappelle qu'en vertu de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement, soit pour la période du 1er juillet au 30 août 2006 ; que cette dernière date résulte manifestement d'une erreur matérielle dans les écritures de l'appelant, l'arrêt ayant été rendu le 30 novembre et non le 30 août 2006 ; qu'il convient de rappeler que dans cet arrêt, la cour d'appel a certes débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période postérieure au 1er juillet 2005 (arrêté au 30/11/2006) mais a également « confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté celui-ci de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein » au motif, entre autres, qu'il pouvait choisir librement ses périodes de distribution et n'était pas tenu d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ; que dès lors les demandes en requalification et en paiement du salaire sur la base d'un temps plein sont irrecevables comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée ; qu'à titre subsidiaire, Monsieur X... sollicite le paiement de sa rémunération sur la base des heures effectives de travail ; qu'il rappelle que la preuve de celles-ci ne saurait peser exclusivement dur le salarié alors que celle du respect du Smic incombe à l'employeur, lequel a également l'obligation de décompter les heures de travail accomplies par les salariés non soumis à l'horaire collectif ; qu'il produit à l'appui des tableaux manuscrits détaillant, mois par mois, le nombre d'heures travaillées, le taux horaire, la rémunération qu'il aurait dû percevoir et celle qui lui a été effectivement versée et estime que ces tableaux sont suffisamment précis pour pouvoir être discutés ; que la société Adrexo contes