Cour de Cassation · soc — 6 octobre 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 



 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé comme VRP par la société Simone Pérèle, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail le 6 mars 2009, puis s'est désisté de ses demandes après la signature d'un avenant ; que placé en arrêt de travail pour maladie le 19 avril 2010, il a saisi la juridiction prud'homale le 22 octobre 2010 d'une nouvelle demande de résiliation ; qu'il a été licencié le 22 octobre 2012 ;


 Sur le premier moyen :


 Vu l'article R. 1452-6 du code du travail ;


 Attendu que pour déclarer irrecevable la demande du salarié formée au titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, l'arrêt énonce que cette demande ne repose sur aucun élément nouveau depuis le désistement du salarié ; 


 Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ne reposait pas sur le non respect par l'employeur de ses engagements souscrits en vue d'obtenir l'accord du salarié de se désister de la première procédure prud'homale et si une partie de cette prétention ne concernait pas une période postérieure au désistement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 Sur le deuxième moyen :


 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;


 Attendu que pour débouter le salarié de sa demande à titre de rappel de salaire, l'arrêt retient que celle-ci n'étant pas reprise, il n'y a pas lieu de statuer sur ce point ;


 Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié demandait dans ses conclusions reprises oralement à l'audience la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 30 613,95 euros à titre de rappel de salaire, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis ;


 Sur le troisième moyen :


 Vu l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ;


 Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société, l'arrêt énonce que le contrat de travail ayant été rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat était sans objet ; 


 Attendu cependant que lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée ;


 Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait relevé que le licenciement datait du 27 mars 2012 et la demande de résiliation judiciaire du 22 octobre 2010, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;


 Et sur le cinquième moyen :


 Vu l'article 4 du code de procédure civile ; 


 Attendu que, pour accueillir la demande de l'employeur au titre de la répétition de l'indu, l'arrêt énonce que la part correspondant aux frais professionnels n'est pas fixée par le contrat et que le salarié ne contestait pas ce pourcentage de 30 % fixé par la société ; 


 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des productions que le salarié soutenait que c'est à tort que la société souhaitait déduire une somme de 30 % au titre des frais professionnels et qu'il ne résultait d'aucun document contractuel que les commissions intégraient le remboursement de ses frais, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 


 PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le quatrième moyen :


 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 janvier 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;


 Condamne la société Simone Pérèle aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne également à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille quinze.





MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....


 PREMIER MOYEN DE CASSATION 


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande du salarié formée au titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.


 AUX MOTIFS QUE sur la fin de non recevoir tirée de l'unicité d'instance ; que si aux termes du premier alinéa de l'article R. 1452-6 du code du travail, toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance, l'alinéa deux prévoit que cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en l'espèce, les demandes présentées par M. X... dans le cadre de la nouvelle instance sont incontestablement fondées pour partie sur des éléments nouveaux ; qu'à la suite de son désistement, la relation de travail s'est poursuivie, deux avenants ont été signés et il a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que dès lors, tant sa nouvelle demande de résiliation judiciaire du contrat de travail que sa demande subsidiaire tendant à contester son licenciement sont recevables comme les demandes s'y rattachant directement ; que par contre sa demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ne repose sur aucun fondement nouveau depuis son désistement, et doit par conséquent être déclarée irrecevable ; que le jugement sera partiellement infirmé.


 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il appartient, en cas de litige, au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des éléments soumis à son appréciation et (vérifiera le caractère raisonnable de l'objectif fixé) ; que si un doute subsiste, il profite en toutes hypothèse, toujours au salarié ; que Monsieur X... s'est désisté d'une procédure prud'homale le 02 avril 2009 ; qu'en l'espèce, le désistement d'action produit en effet, les mêmes conséquences juridiques que si un jugement définitif entre les parties ; qu'il produit les effets attachés à l'autorité de la chose jugée ; qu'en conséquence l'introduction de la saisine du 22/10/2010, va à l'encontre du principe de l'unicité de l'instance prud'homale.


 1°/ ALORS QU'en application de l'article R. 1452-6 du Code du travail, une instance ne peut être engagée postérieurement à une première procédure prud'homale que lorsque le fondement des nouvelles prétentions est né ou s'est révélé après l'extinction de l'instance primitive ; qu'il en résulte qu'est recevable une demande de dommages-intérêts formée dans une nouvelle procédure prud'homale dès lors que son fondement est né ou s'est révélé après la clôture des débats de l'instance antérieure ; que pour déclarer irrecevable la demande du salarié en paiement de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale exercée sur son secteur par la société SIMONE PERELE, l'arrêt a retenu péremptoirement que cette demande ne repose sur aucun fondement nouveau depuis le désistement du salarié ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ne reposait pas sur le non respect de l'employeur de ses engagements souscrits en vue d'obtenir l'accord du salarié de se désister de la première procédure prud'homale et si une partie de cette prétention ne concernait pas une période postérieure au désistement du salarié de la première procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1452-6 du Code du travail.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaires au titre de la rémunération minimum annuelle garantie prévue par l'avenant au contrat du travail en date du 20 mai 2009 et d'indemnité de procédure, et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel.


 AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire ; que cette dernière n'étant pas reprise par M. X..., il n'y a pas lieu de statuer sur ce point ; qu'il convient toutefois de constater que cette demande n'est pas justifiée dans son principe, M. X... ne pouvant réclamer à son ancien employeur des éléments de rémunération applicables en contrepartie d'un travail qu'il n'effectuait pas en raison de son arrêt de travail, spécialement la part correspondant aux frais professionnels qu'il n'engageait plus.


 1°/ ALORS, d'une part, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que les juges ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaires au titre de la rémunération minimum annuelle garantie, que « la demande de rappel de salaire n'étant pas reprise par le salarié, il n'y a pas lieu de statuer sur ce point », alors qu'il ressortait tant des écritures d'appel du salarié que de l'arrêt attaqué que le salarié avait sollicité la condamnation de la société SIMONE PERELE au paiement de 30.613,95 € au titre de la rémunération minimum annuelle garantie prévue par l'avenant au contrat du travail en date du 20 mai 2009, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile et le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.


 2°/ ALORS, d'autre part, QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en énonçant péremptoirement qu' « il convient toutefois de constater que cette demande n'est pas justifiée dans son principe, M. X... ne pouvant réclamer à son ancien employeur des éléments de rémunération applicables en contrepartie d'un travail qu'il n'effectuait pas en raison de son arrêt de travail, spécialement la part correspondant aux frais professionnels qu'il n'engageait plus », sans répondre aux conclusions du salarié, qui, à l'appui de sa demande de rappel de salaire, soutenait que l'avenant au contrat du travail en date du 20 mai 2009 prévoyait une garantie annuelle de la rémunération pour trois ans, que cette garantie n'était assortie d'aucune condition, que l'employeur ne lui avait pas versé un complément de rémunération à l'indemnisation par ailleurs perçue et qu'il n'avait donc pas respecté ses engagements contractuels et qu'aucun document contractuel ou autre ne prévoyait que les commissions intégraient les frais professionnels du VRP, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société et à ce que cette dernière soit condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappels de salaire, de dommages et intérêts, d'indemnité de préavis et des congés payés y afférents et d'indemnité de procédure, et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel.


 AUX MOTIFS QUE sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; que le contrat de travail ayant été rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat est sans objet.


 ET AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire ; que cette dernière n'étant pas reprise par M. X..., il n'y a pas lieu de statuer sur ce point ; qu'il convient toutefois de constater que cette demande n'est pas justifiée dans son principe, M. X... ne pouvant réclamer à son ancien employeur des éléments de rémunération applicables en contrepartie d'un travail qu'il n'effectuait pas en raison de son arrêt de travail, spécialement la part correspondant aux frais professionnels qu'il n'engageait plus.


 1°/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée ; que c'est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement ; que pour débouter le salarié de sa demande tendant à ce que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société SIMONE PERELE, l'arrêt a retenu que « le contrat de travail ayant été rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat est dans objet » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait des écritures d'appel des parties, de la lettre de licenciement, du jugement et de l'arrêt attaqué que le salarié a été licencié le 27 mars 2012, soit à une date ultérieure à la demande de résiliation judiciaire en date du 22 octobre 2010, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile et le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article L. 1231-1 du Code du travail.


 2°/ ALORS QUE le non-paiement du salaire constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'à supposer que l'arrêt puisse être compris comme ayant retenu, pour débouter le salarié de sa demande tendant à ce que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société, que « la demande de rappel de salaire n'étant pas reprise par le salarié, il n'y a pas lieu de statuer sur ce point ; qu'il convient toutefois de constater que cette demande n'est pas justifiée dans son principe, M. X... ne pouvant réclamer à son ancien employeur des éléments de rémunération applicables en contrepartie d'un travail qu'il n'effectuait pas en raison de son arrêt de travail, spécialement la part correspondant aux frais professionnels qu'il n'engageait plus », la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera la cassation du chef de la rupture, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement du salarié fondé sur une cause réelle et sérieuse, de l'AVOIR par suite débouté de sa demande en paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et d'indemnité de procédure, et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel.


 AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; M. X... soutient avoir reçu tardivement la convocation à l'entretien préalable ; mais qu'il n'en justifie pas alors que de son côté l'employeur produit l'avis de réception et un document de la Poste quant au suivi de ce courrier établissant tous les deux qu'il a bien été présenté le 13 mars 2012 au domicile du salarié et qu'il est resté ensuite en attente d'être retiré au guichet de la poste de son domicile ; qu'il soutient également qu'en juillet 2010 son employeur a injustement refusé sa demande de temps partiel thérapeutique ; mais qu'il ne produit aucun justificatif de demande officielle écrite qu'il aurait formulée à ce titre ni surtout de certificat de son médecin traitant préconisant une telle mesure ; que les seuls éléments qu'il produit pour étayer ce grief sont insuffisants ; que le certificat du docteur Y..., psychiatre repose à ce sujet sur les seules déclarations du patient ; que si docteur Z..., médecin traitant de M. X..., atteste en 2011 (mois illisible) que ce dernier a été très affecté par le refus en mi temps thérapeutique que nous avions prévus avec son cardiologue à la suite de sa pathologie », il ne fait nullement état d'une prescription antérieure de temps partiel thérapeutique établie par lui-même ou le cardiologue ; que de plus le médecin du travail qui l'a vu dans le cadre d'une visite médicale de reprise le 8 juillet 2010, l'a déclaré inapte temporairement à la reprise de son poste de travail et a préconisé qu'il voit son médecin traitant pour un nouvel arrêt de travail ; que cet avis s'imposait à l'employeur comme au salarié qui ne l'a pas contesté ; que ce grief n'est donc pas fondée ; que la lettre de licenciement du 27 mars 2012 qui fixe les limites du litige, est motivée par l'inaptitude médicalement constatée de M. X... et l'impossibilité de le reclasser au sein de la société SIMONE PERELE ou dans l'une de ses filiales ; qu'aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi proposé prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que c'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyen, et de rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement qu'il allègue ; que le point de départ de l'obligation de reclassement est la date à laquelle le médecin du travail a émis l'avis d'inaptitude, c'est à dire celle de la deuxième visite de reprise, soit en l'espèce le 16 février 2012 ; qu'en l'espèce, le médecin du travail a émis deux avis identiques et dénués de toute ambiguïté en déclarant M. X... inapte à la reprise de son poste de travail ainsi qu'à tous postes dans l'entreprise ; que ces avis d'inaptitude s'imposaient tant au salarié qu'à l'employeur ; que la société SIMONE PERELE a pris attache avec le médecin du travail dès le 6 février 2012 en vue de sa recherche de reclassement ; qu'elle a recherché des postes disponibles au sein de la société elle-même et de sa filiale, la société GANTILENE GESTION ; que rien ne permet d'affirmer comme le soutient M. X... qu'elle fasse partie d'un groupe plus important entendu au sens fonctionnel c'est-à-dire un groupe d'entreprises dont les activités et l'organisation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; que la société SIMONE PERELE justifie posséder une participation minime au sein de la société DESIPER et ne pas posséder de pouvoir de contrôle au sein de la société SEBA ; que M. X... allègue que la société SIMONE PERELE dispose de « partenariat » sans plus de précision avec des grandes sociétés de distribution, des vépécistes et des sites Internet mais ne justifie nullement qu'il s'agit d'un partenariat permettant d'effectuer la permutation entre eux de tout ou partie du personnel et la notion de groupe n'est pas extensive au point d'englober les sociétés avec lesquelles l'employeur n'entretient que des relations commerciales ; que la société SIMONE PERELE a sollicité à nouveau le médecin du travail par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 février 2012 dans le cadre de sa recherche des possibilités de reclassement de son salarié, en lui demandant de lui faire connaître ses éventuelles précisions ou préconisations concernant l'aptitude de M. X... à exercer l'une des tâches dans l'entreprise au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, et en l'informant que les postes de formateur et de vendeur étaient disponibles au sein de la société mais aucun dans sa filiale ; que la réponse du médecin du travail a été tout aussi claire et catégorique que ses avis : « Monsieur X... Bernard a été déclaré inapte à son poste de VRP ainsi qu'à tous postes dans l'entreprise suite aux deux visites médicales dès 1er et 16 février 2012 et après étude de poste. Je vous confirme ma position, à savoir que son état de santé actuel ne me permet pas de faire de proposition d'aménagement de poste ni de mutation (y compris les postes de formateur et vendeur) au sein de la société SIMONE PERELE ainsi que ses filiales » ; que l'employeur s'est donc retrouvé non seulement face à un avis médical d'inaptitude totale mais également face au constat par le médecin du travail qu'au vu de l'état de santé du salarié aucune mesure individuelle n'était susceptible d'être préconisée en vue de son reclassement y compris sur les postes disponibles ; que l'obligation de reclassement n'est pas une obligation de résultat et force est de constater en l'espèce qu'il y avait impossibilité pour l'employeur de reclasser son salarié, sauf à exiger de lui qu'il passe outre l'avis médicale dont il convient de rappeler qu'il s'impose à lui ; que dès lors, il ne peut qu'être jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et M. X... doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts ; QUE sur l'indemnité de préavis ; que selon l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que toutefois, sauf disposition contractuelle ou conventionnelle contraire ce qui n'est pas allégué en l'espèce, il n'est pas dû d'indemnité compensatrice de préavis au salarié qui est dans l'impossibilité d'exécuter le préavis en raison de son état de santé ; que M. X... était dans l'impossibilité d'exécuter le préavis en raison de son état de santé ; qu'il doit donc être débouté de ses demandes à ce titre.


 1°/ ALORS QUE les possibilités de reclassement d'un salarié déclaré inapte par le médecin du travail doivent être recherchées à l'intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'il appartient à l'employeur de justifier du périmètre de reclassement et de l'impossibilité, à la date du licenciement, de reclasser le salarié tant dans l'entreprise que dans ce groupe ; que pour débouter le salarié de sa demande tendant à voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner son employeur à lui payer diverses indemnités, la cour d'appel a retenu que « la société SIMONE PERELE a recherché des postes disponibles au sein de la société elle-même et de sa filiale, la société GANTILENE GESTION ; que rien ne permet d'affirmer comme le soutient le salarié qu'elle fasse partie d'un groupe plus important entendu au sens fonctionnel c'est-à-dire un groupe d'entreprises dont les activités et l'organisation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; que la société SIMONE PERELE justifie posséder une participation minime au sein de la société DESIPER et ne pas posséder de pouvoir de contrôle au sein de la société SEBA ; que M. X... allègue que la société SIMONE PERELE dispose de « partenariat » sans plus de précision avec des grandes sociétés de distribution, des vépécistes et des sites Internet mais ne justifie nullement qu'il s'agit d'un partenariat permettant d'effectuer la permutation entre eux de tout ou partie du personnel et la notion de groupe n'est pas extensive au point d'englober les sociétés avec lesquelles l'employeur n'entretient que des relations commerciales » ; qu'en statuant ainsi, c'est-à-dire en excluant par principe la possibilité de permutation du personnel entre la société SIMONE PERELE, qui possédait plusieurs filiales, ainsi que le reconnaissait l'employeur lui-même dans la lettre de licenciement, et les sociétés DESIPER et SEBA au regard de la faible participation de la société SIMONE PERELE dans le capital de la société DESIPER et de l'absence de pouvoir de contrôle de la société SEBA par la société SIMONE PERELE, la cour d'appel a statué par des motif inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail, ensemble des articles 1134 et 1315 du Code civil.


 2°/ QU'à tout le moins, en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui, divers éléments de preuve à l'appui, faisait valoir notamment que dans la lettre de licenciement, l'employeur reconnaissait que la société SIMONE PERELE possédait plusieurs filiales et que dans un courriel du 25 mars 2009, l'employeur reconnaissait que la société SIMONE PERELE appartenait à un groupe de sociétés, ni examiner l'ensemble des éléments de preuve soumis à son examen, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.


 3°/ ALORS QUE l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise par le salarié, de rechercher des possibilités de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, à l'intérieur du groupe auquel appartient l'entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et de proposer ensuite au salarié, quelle que soit la position prise par lui, tous les emplois disponibles appropriés à ses capacités, au besoin après mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail, ou aménagement du temps de travail ; qu'il appartient à l'employeur de justifier du périmètre de reclassement et de l'impossibilité, à la date du licenciement, de reclasser le salarié tant dans l'entreprise que dans ce groupe ; que pour débouter le salarié de sa demande tendant à voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner son employeur à lui payer diverses indemnités, la cour d'appel a retenu que « la société SIMONE PERELE a recherché des postes disponibles au sein de la société elle-même et de sa filiale, la société GANTILENE GESTION » et que « l'employeur s'est retrouvé non seulement face à un avis médical d'inaptitude totale mais également face au constat par le médecin du travail qu'au vu de l'état de santé du salarié aucune mesure individuelle n'était susceptible d'être préconisée en vue de son reclassement y compris sur les postes disponibles ; que l'obligation de reclassement n'est pas une obligation de résultat et force est de constater en l'espèce qu'il y avait impossibilité pour l'employeur de reclasser son salarié, sauf à exiger de lui qu'il passe outre l'avis médicale dont il convient de rappeler qu'il s'impose à lui » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résulte de ces constatations ni que l'employeur ait étendu sa recherche, à tout le moins, à l'ensemble des établissements de la société GANTILENE GESTION, ni que l'employeur ait justifié des réponses de la société GANTILENE GESTION choisie comme constituant le périmètre de reclassement du salarié, ni encore que l'employeur ait proposé au salarié un emploi approprié à ses capacités, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail et alors qu'il s'évinçait des termes de la lettre de licenciement, que l'employeur n'avait pas entendu procéder à une recherche sérieuse de reclassement la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 du Code du travail et 1315 du Code civil.


 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la demande en répétition de l'indu formée par la société SIMONE PERELE était justifiée dans son principe et dans son montant et d'AVOIR condamné le salarié au remboursement de la somme de 22.186,50 euros et de l'AVOIR par la suite débouté de sa demande en paiement d'une indemnité de procédure et condamné aux dépens de première instance et d'appel.


 AUX MOTIFS QUE sur la demande reconventionnelle de la société SIMONE PERELE en répétition de l'indu ; la société SIMONE PERELE réclame à ce titre la somme de 22.186,50 euros ; que M. X... n'a pas répondu sur ce chef de demande ; qu'aux termes de l'article 7 du contrat de travail, « l'ensemble de la rémunération de M. X... comprend le remboursement de l'intégralité des frais professionnels qu'il est appelé à exposer » ; qu'aucune modification n'a été apportée à cette disposition par les avenants ; que la part correspondant aux frais professionnels n'est pas fixée par le cédant ; que la société SIMONE PERELE retient un taux de 30% ; que M. X... ne conteste pas ce pourcentage ; qu'aux termes de l'accord interprofessionnel des VRP, après deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, le VRP dont le contrat est suspendu du fait de maladie, bénéficie, lorsque la suspension se prolonge au-delà de 30 jours, d'une indemnité journalière complémentaire de celle servie par la sécurité sociale, indemnité prenant effet rétroactivement à partir du onzième jour de suspension et service pendant 90 jours pour les salariés ayant comme M. X... entre 15 et 20 ans d'ancienneté ; que cette indemnité est égale à un pourcentage (déterminé par l'accord) de la rémunération moyenne mensuelle de l'intéressé au cour des 12 derniers mois d'activité déduction faite des frais professionnels ; que sont déduites du montant de cette indemnité non seulement les indemnités versées par le ou les régimes complémentaires de prévoyance auxquels adhérait l'employeur mais également les sommes éventuellement perçues par le représentant de commerce sur des ordres passés depuis le premier jour d'absence indemnisé ; que la société SIMONE PERELE fait valoir que par erreur elle a trop payé son salarié en intégrant les frais professionnels dans sa rémunération moyenne mensuelle au cours de ses douze derniers mois d'activité, soit du 1er avril 2009 au 31 mars 2010, ce qui est le cas ; qu'elle fait valoir également qu'elle a servi cette indemnité dès le 1er jour d'absence et au delà de la durée prévue par l'accord professionnel à savoir le 28 juillet 2010, ce qui est aussi le cas ; que la demande de l'indu formée par la société SIMONE PERELE étant justifiée dans son principe et dans son montant, il convient d'y fait droit.


 1°/ ALORS, d'une part, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que les juges ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ; que pour dire que la demande en répétition de l'indu formée par la société SIMONE PERELE était justifiée dans son principe et dans son montant, l'arrêt a retenu que le salarié n'a pas répondu sur ce chef de demande et qu'il ne conteste que les frais professionnels sont inclus dans sa rémunération à hauteur de 30 % ; qu'en statuant ainsi alors que dans ses écritures d'appel, le salarié avait contesté cette imputation en soutenant qu'il ne résultait d'aucun document contractuel, ou autre d'ailleurs, que les commissions intégraient le remboursement des frais du VRP, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile et le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.


 2°/ ALORS encore QU'il résulte des constatations de l'arrêt que la demande reconventionnelle de la société a été formée par conclusions déposées au greffe le 18 novembre 2013 soit la veille de l'audience du 19 novembre, alors que le salarié avait conclu le 15 octobre 2012 soit plus d'un an avant ; qu'en se fondant sur la considération que le salarié n'aurait pas discuté cette demande, la cour d'appel a méconnu son office et violé le principe du contradictoire, le principe de l'oralité des débats, et l'article 1134 du Code civil.


 3°/ ALORS, en tout cas QUE les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; que selon ce principe, les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle, et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que pour dire que la demande en répétition de l'indu formée par la société SIMONE PERELE était justifiée dans son principe et dans son montant, après avoir relevé qu' « aux termes de l'article 7 du contrat de travail, « l'ensemble de la rémunération de M. X... comprend le remboursement de l'intégralité des frais professionnels qu'il est appelé à exposer » ; qu'aucune modification n'a été apportée à cette disposition par les avenants ; que la part correspondant aux frais professionnels n'est pas fixée par le cédant ; que la société SIMONE PERELE retient un taux de 30% » et rappelé les termes de l'accord interprofessionnel des VRP, l'arrêt a retenu que « la société SIMONE PERELE fait valoir que par erreur elle a trop payé son salarié en intégrant les frais professionnels dans sa rémunération moyenne mensuelle au cours de ses douze derniers mois d'activité, soit du 1er avril 2009 au 31 mars 2010, ce qui est le cas ; qu'elle fait valoir également qu'elle a servi cette indemnité dès le 1er jour d'absence et au delà de la durée prévue par l'accord professionnel à savoir le 28 juillet 2010, ce qui est aussi le cas », ce dont elle a déduit que la demande de l'employeur était justifiée dans son principe et dans son montant ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a constaté, ainsi qu'il était soutenu par le salarié, que la clause contractuelle ne prévoyait pas la prise en charge par le salarié des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire ce dont elle aurait dû déduire que la clause d'imputation des frais professionnels sur la rémunération était nulle (ou réputée non écrite) et, par conséquent, que les frais certains exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle étaient restés à sa charge et, par conséquent, que l'employeur ne pouvait les déduire du montant de l'indemnité journalière complémentaire prévue par l'accord interprofessionnel des VRP, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble les articles 1235 et 1376 du Code civil.