Cour de Cassation · soc — 13 octobre 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 9 mai 2005 en qualité de directeur général, catégorie cadre, pour assurer les fonctions techniques de gestion administrative, financière et sociale de la société de l'Ospedale, devenue la société Laboratoire 2A2B, M. X... a constitué le 1er avril 2009 une société dénommée Divizia dont il a pris la cogérance avec son employeur, M. Y..., lui-même gérant de la société de l'Ospedale ; que certains des salariés de celle-ci ont été transférés à la société Divizia à compter du 1er janvier 2010, avant d'être à nouveau transférés vers la société de l'Ospedale au cours de l'été 2011 ; que, le 12 octobre 2011, M. X... a pris acte de la cessation de son mandat de gérant de la société Divizia et a sollicité sa réintégration au sein de la société de l'Ospedale qui le lui a refusé le 14 octobre 2011 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en contestation de son licenciement ;


Sur le premier moyen :


Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ; 


Attendu que pour rejeter sa demande de résiliation du contrat aux torts exclusifs de l'employeur, l'arrêt retient que le contrat de travail du salarié a été transféré le 1er janvier 2010 à la société Divizia qui a repris l'activité de comptabilité, fiscalité et gestion des ressources humaines des laboratoires du groupe ainsi que leur équipement matériel et informatique, correspondant à celle auparavant développée par le service administratif, technique et financier de la société de l'Ospedale ; que l'entité économique transférée est pourvue de moyens matériels et humains et qu'elle forme un ensemble organisé poursuivant des intérêts propres ; que le contrat de travail de M. X..., directeur administratif et financier de la société de l'Ospedale, a nécessairement été transféré de plein droit en même temps que les autres contrats de travail rattachés à cette activité "externalisée" après le transfert ; que ce contrat s'est trouvé suspendu dès son transfert en raison de sa qualité de gérant dans la même entreprise, le cumul étant impossible ; que par conséquent, lorsque son mandat social a cessé, c'est à tort qu'il a sollicité sa réintégration à la société de l'Ospedale, son employeur étant devenu la société Divizia le 1er janvier 2010, le transfert au 9 août 2011 des contrats de travail vers la société de l'Ospedale n'étant pas démontré ;


Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher l'existence, au sein de la société de l'Opsedale, d'une entité économique autonome constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments d'exploitation poursuivant un objectif propre, de gestion comptable, fiscale et des ressources humaines des différents laboratoires, détachable de l'activité principale de celui-ci, et dont l'activité s'est poursuivie au sein de la société Divizia en conservant son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;


Sur le second moyen :


Vu les articles 1315 du code civil, L. 3141-12 et L. 3141-20 du code du travail ;


Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés et périodes de repos la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; 


Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité de congés payés, la cour d'appel a retenu que le salarié ne démontrait pas qu'il avait été empêché de prendre ses congé payés par son employeur ni qu'il avait obtenu d'autorisation expresse de sa hiérarchie pour reporter ses congés ;


Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;


PAR CES MOTIFS :


CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Laboratoire 2A2B à payer à M. X... des rappels de salaire pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2009 avec intérêts légaux et en ce qu'il la condamne à lui remettre les bulletins de salaires correspondant, l'arrêt rendu le 12 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;


Condamne la société Laboratoire 2A2B aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Laboratoire 2A2B à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille quinze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. X...





PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la contrat de travail de Monsieur X... avait été transféré à la SARL DIVIZIA à compter du 1er janvier 2010 en application des dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail, et d'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail avec la société DE L'OSPEDALE, devenue société LABORATOIRE 2A2B, aux torts de cette dernière, de l'AVOIR débouté de l'ensemble de ses demandes à ce titre (indemnités de préavis et de licenciement, congés payés afférents, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité pour rupture vexatoire, absence de mention du DIF et travail dissimulé, et de l'AVOIR débouté de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents, à l'exception de celle portant sur un rappel de salaires pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2009 ;


AUX MOTIFS QUE « si le cumul entre un contrat de travail et un mandat social au sein de la même entreprise n'est admis que dans des conditions très restrictives, il n'existe aucune incompatibilité de droit entre le cumul d'un contrat de travail et d'une activité distincte non salariée dans des entreprises différentes ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a été embauché par la SELARL DE L'OSPEDALE le 9 mai 2005 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée avant de devenir actionnaire minoritaire de cette société ;Que le 30 mars 2009, il a été désigné co-gérant de la SARL DIVIZIA, société dans laquelle il est également associé égalitaire ;Que si aucune incompatibilité entre ces deux fonctions ne peut valablement être invoquée, il en est autrement si son contrat de travail a été transféré au sein de l'entreprise dans laquelle il exerce la fonction de gérant ; Attendu qu'il résulte de l'article L1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; Attendu que cette disposition s'applique dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique laquelle est constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; Attendu que lorsqu'une entreprise renonce à certaines de ses activités pour les confier à un tiers, elle est soumise aux dispositions de l'article L1224-1 du code du travail si les activités transférées le sont dans le cadre d'une entité économique ; Que les statuts de la SARL DIVIZIA définissent son objet comme : « Directement ou indirectement la prise de participation dans toutes sociétés et la gestion de ces patrimoines ; l'animation des sociétés filiales et la fourniture de prestations de services à leur égard ; la gestion de son propre patrimoine tant mobilier qu'immobilier » ; Que les courriers produits aux débats (adressés par la SARL DIVIZIA à la SELARL DE L'OSPEDALE le 28 avril 2011, par la SARL DIVIZIA à l'expert comptable de la société C2C CORSE le 23 mai 2011 et par la SELARL DE L'OSPEDALE, la SELAS A STRADA et la SELAS LABORATOIRE DU GOLFE à la SARL DIVIZIA le 11 mai 2011) établissent que la SARL DIVIZIA avait effectivement en charge la comptabilité, la fiscalité et la gestion des ressources humaines des laboratoires ainsi que leur équipement en matériel et en informatique ; Que Monsieur X... affirme lui-même, dans son courrier adressé à Monsieur Y... et Madame Z... le 12 octobre 2011 que l'existence de la SARL DIVIZIA «dont l'activité est la prestation de services au profit exclusif des trois sociétés de laboratoires que (vous) contrôlez, est causée par la volonté des dirigeants de ces trois entités d'externaliser leurs services « back-office » dans une structure juridique, à priori indépendante, en vue de dynamiser, de restructurer et de rendre plus performante cette fonction de back-office ainsi déléguée» ; Que les conclusions rédigées par le conseil de Monsieur X... dans l'instance l'opposant à la SARL DIVIZIA devant le tribunal de commerce indiquent que non seulement la SARL DIVIZIA a été crée afin d'externaliser le service de direction administrative et financière de la SELARL DE L'OSPEDALE et plus généralement les fonctions support de l'entreprise (coursiers, facturation, qualité...) mais que c'est à cette fin que les salariés de la SELARL DE L'OSPEDALE attachés à ce secteur ont été transférés à compter du 1er janvier 2010 au sein de cette nouvelle société et que son activité dépend essentiellement de conventions de prestations de services qui doivent la lier aux trois autres sociétés du groupe ; Que le projet de convention de prestations de services en date du 12 juin 2010 est certes postérieur à la création de la SARL DIVIZIA mais antérieur au litige qui oppose les parties et que dès lors, s'il n'a pas été signé par l'ensemble des parties, il n'en reste pas moins que les dispositions y figurant ne peuvent être écartées au seul motif qu'elles ont été rédigées pour les besoins de la cause ; Que ce document confirme que la SARL DIVIZIA, composée de 12 salariés, avait en charge l'assistance et les conseils auprès de la SELARL DE L'OSPEDALE en matière financière et comptable, commerciale, technique et également en matière du personnel ; Que dès lors, et quand bien même d'autres activités (comme celle de Holding Animatrice dans divers secteurs du domaine de la santé) ont pu être envisagées lors de la création de la SARL DIVIZIA, il doit être considéré que l'activité correspondante à l'ensemble du service administratif, technique et financier de la SELARL DE L'OSPEDALE a bien été transférée à la SARL DIVIZIA ; Que le compte rendu de la situation des comptes des laboratoires au 31 octobre 2010 rédigé par le cabinet d'expert comptable, la société C2C Corse le 21 janvier 2011, rappelle que la SARL DIVIZIA regroupe l'ensemble du personnel administratif ; Qu'il ressort des conclusions rédigées par le conseil de Monsieur X... dans l'instance l'opposant à la SARL DIVIZIA devant le tribunal de commerce que les personnes qui ont été transférées dans la nouvelle société DIVIZIA l'ont été pour permettre l'externalisation du service de direction administrative et financière ; Que les courriers de transfert des contrats de travail adressés aux salariés de la SELARL DE L'OSPEDALE font expressément référence à l'article L1224-1 du code du travail ; Que l'ensemble des tâches transférées (directeur administratif et financier, secrétaire de direction, secrétaire comptable, secrétaire facturation, coursiers et femmes de ménage) établissent le caractère organisé de l'ensemble objet du transfert ; Que Monsieur X... ne peut valablement soutenir que le poste de directeur administratif et financier n'a pas été transféré puisque les courriers précédemment cités et échangés entre la SARL DIVIZIA et notamment la SELARL DE L'OSPEDALE, le cabinet C2C Corse et les SELAS A STRADA et LABORATOIRE DU GOLFE courant 2010 et 2011 ont été rédigés par Monsieur X... lui-même à l'entête de la SARL DIVIZIA ; Que les locaux professionnels ainsi que l'équipement mobilier et matériel ont été mis à disposition de la SARL DIVIZIA par la SELARL DE L'OSPEDALE, peu importe que cette jouissance soit ou non à caractère onéreux ; Que dès lors il apparaît bien que la SELARL DE L'OSPEDALE a transféré l'ensemble des salariés attachés au secteur administratif, technique et financier afin de permettre l'externalisation de son service de direction administrative et financière au sein de la SARL DIVIZIA ; Que cet ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels a permis l'exercice d'une activité économique poursuivant des intérêts propres ;Qu'en conséquence, il sera considéré que l'entité économique représentant le service de direction administrative et financière a bien été transférée de la SELARL DE L'OSPEDALE à la SARL DIVIZIA dans les conditions prévues à l'article L 1224-1 du code du travail ; Attendu que la conséquence de ce transfert est que l'ensemble des contrats de travail suivent de plein droit l'entité transférée, quelle que soit leur nature ; 
Attendu que le transfert étant un effet de la loi, l'employeur n'est pas tenu de le notifier au salarié, ni de recueillir son consentement ; Qu'en l'espèce, la SELARL DE L'OSPEDALE a adressé aux salariés transférés, à l'exception de Monsieur X..., un courrier les informant de leur transfert et recueillant leur consentement ; Que si cette acceptation n'est pas exigée par les dispositions de l'article L1224-1 du code du travail, elle ne peut néanmoins avoir pour objet de faire obstacle au transfert du contrat de travail de celui qui n'est pas destinataire d'un tel courrier ; Que le fait qu'il ait continué de réaliser quelques actes pour le compte de la SELARL DE L'OSPEDALE postérieurement au transfert des salariés ne peut faire obstacle au transfert de son contrat de travail puisqu'il rentrait dans l'objet social et la principale activité de la SARL DIVIZIA l'accomplissement de tels actes, lesquels auraient simplement dû être effectués au nom de la SARL DIVIZIA ; Que l'emploi de la dénomination de «directeur administratif» par une tierce personne, en l'espèce Madame A... dans son mail adressé le 29 avril 2010 à Monsieur X..., ne saurait démontrer le contraire ; Qu'il en est de même des courriers adressés par Monsieur X... au Syndicat STC le 13 avril 2010, à la direction du travail le 7 septembre 2010, à Madame B... le 8 novembre 2010 et à Madame C... le 22 novembre 2010 qui sont à torts à l'entête de la SELARL DE L'OSPEDALE ; Que le fait que les trois laboratoires lui aient retiré la procuration bancaire en mars 2011 confirme que ce dernier assurait cette prestation de travail pour le compte des trois sociétés du groupe, et ce forcément dans le cadre de la SARL DIVIZIA au regard du transfert de l'entité économique opérée le 1er janvier 2010 ; Qu'il doit dès lors être considéré que le contrat de travail de Monsieur X... a été transféré de plein droit au sein de la SARL DIVIZIA en même temps que ceux des salariés concernés par le transfert du service de direction administrative et financière, soit le 1er janvier 2010 ; que le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social au sein de la même entreprise suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel exercé en son sein et que cet emploi réponde aux conditions du salariat, c'est à dire qu'il existe un lien de subordination juridique entre l'intéressé et l'entreprise ; que la situation du gérant égalitaire est exclusive de tout lien de subordination dans la mesure où il dispose d'un pouvoir de blocage ; Qu'en l'espèce, Monsieur X... s'est retrouvé, à la suite du transfert de son contrat de travail, en position de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social au sein de la SARL DIVIZIA ; Que s'il existait effectivement une dépendance économique entre la SARL DIVIZIA et la SELARL DE L'OSPEDALE, cette dernière étant son principal client, cela ne saurait s'assimiler en un lien hiérarchique exercé Monsieur Y..., gérant de cette société et co-gérant de la SARL DIVIZIA, sur la personne de Monsieur X... ; que lorsque le cumul ne répond pas à l'une des conditions requises, le contrat de travail se trouve, en l'absence de convention contraire, suspendu pendant le temps de l'exercice du mandat, que la volonté des parties de faire survivre le contrat de travail est présumé et qu'il incombe à celui qui prétend qu'il a été mis fin au contrat de travail d'en rapporter la preuve ; que le contrat de travail est suspendu de plein droit lorsque le lien de subordination juridique disparaît du fait de la nomination du salarié en qualité de mandataire social ; que la nomination en qualité de mandataire n'entraîne pas automatiquement novation du contrat, que la novation du contrat de travail ne se présume pas et qu'il appartient à celui qui conteste la suspension du contrat de travail de rapporter la preuve de l'intention des parties d'apporter une novation au contrat de travail ; Qu'en l'espèce la SELARL DE L'OSPEDALE soutient qu'il y a eu novation du contrat de travail auquel Monsieur X... a renoncé, en se fondant sur la perception d'une rémunération supérieure en sa qualité de gérant, sur le fait qu'il n'ait jamais été fait état de ce contrat de travail lors des assemblées générales et sur l'absence de demande durant plus de deux ans, du versement de son salaire ; que néanmoins l'effet principal de la suspension du contrat de travail réside dans le relâchement temporaire du lien contractuel, le salarié n'étant plus dans une situation de subordination, n'exécutant plus sa prestation de travail et ne percevant plus son salaire ; Que dès lors il ne peut être tiré de ces éléments et notamment de l'absence de rémunération durant l'exercice du mandat social de Monsieur X..., une renonciation de celui-ci à son contrat de travail ; Qu'il affirme d'ailleurs dans son courrier adressé à la SELARL DE L'OSPEDALE le 12 octobre 2011 que lorsqu'il a été désigné en qualité de gérant de la SARL DIVIZIA, son contrat de travail conclu le 9 mai 2005 « a été suspendu de plein droit » ; Qu'il n'a donc jamais été dans l'intention des parties de rompre ou de procéder à la novation du contrat de travail lequel a bien été suspendu de plein droit lors du transfert de Monsieur X... au sein de la SARL DIVIZIA le 1er janvier 2010 ; que le contrat de travail reprend tous ses effets au moment même de la cessation du mandat social, que le directeur salarié doit réintégrer son emploi antérieur ou un emploi équivalent au sein de la même entreprise et que le refus de la société de lui fournir du travail après sa révocation matérialise l'inexécution du contrat de travail par l'employeur ; Que le tribunal de commerce d'Ajaccio a, par jugement en date du 22 avril 2013, constaté la cessation du mandat de gérant de Monsieur X... à la date du 30 juin 2011 et a enjoint sous astreinte la SARL DIVIZIA à procéder aux formalités juridiques de modification ; Que dès lors Monsieur X... était en droit de solliciter, à compter de cette date, sa réintégration à son poste de directeur salarié auprès de son employeur, lequel n'était non pas la SELARL DE L'OSPEDALE mais la SARL DIVIZIA ; Qu'il ressort de la sommation interpellative en date du 9 août 2011 que la SELARL DE L'OSPEDALE a repris les salariés initialement transférés au sein de la SARL DIVIZIA ; Qu'en l'absence de preuve d'un transfert conventionnel ou de la réunion des conditions d'application des dispositions de l'article L1224-1 du code du travail, il ne peut être considéré que le contrat de travail de Monsieur X... a lui aussi fait l'objet d'un nouveau transfert ; Que dès lors, à défaut pour Monsieur X... d'adresser ses prétentions à l'encontre de la SARL DIVIZIA, il ne pourra qu'être débouté de ses demandes en résiliation judiciaire et en condamnation de la SELARL DE L'OSPEDALE au paiement des indemnités relatives à la rupture du contrat de travail et au travail dissimulé » ;


1°) ALORS QUE les transferts de contrat de travail par application de l'article d'ordre public L. 1224-1 du Code du travail supposent le transfert au sein d'une autre entreprise d'une entité économique autonome, c'est-à-dire d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique et poursuivant un objectif propre, ce que ne constitue pas le simple démembrement des services centraux d'une entreprise ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le transfert des salariés attachés au secteur administratif, technique et financier au sein de la société DIVIZIA avait été décidé par la société DE L'OSPEDALE pour permettre « l'externalisation de son service de direction administrative et financière », tout en relevant que la société DIVIZIA se trouvait dans une situation de dépendance économique à l'égard de la société DE L'OSPEDALE ; qu'il ressort également des constatations de l'arrêt attaqué que les salariés en question avaient été transférés de nouveau au sein de la société DE L'OSPEDALE dès l'instant où cette dernière avait décidé de mettre fin à l'externalisation de ses services comptables et financiers ; qu'en considérant néanmoins que cette activité externalisée avait été exercée par une entité économique autonome, ce qui n'était pas le cas de la SARL DIVIZIA, qui avait été constituée uniquement pour permettre le démembrement temporaire d'une partie des services centraux de la société DE L'OSPEDALE et ne bénéficiait d'aucune autonomie financière et se contentait de mettre en oeuvre les directives du dirigeant de la société DE L'OSPEDALE, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article L.1224-1 du Code du travail ;


2°) ALORS QUE les transferts de contrat de travail par application de l'article d'ordre public L. 1224-1 du Code du travail supposent le transfert au sein d'une autre entreprise d'une entité économique autonome, c'est-à-dire d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique et poursuivant un objectif propre ; qu'en considérant que le texte susvisé avait vocation à s'appliquer, sans faire ressortir que tous les salariés transférés constituaient un service autonome et organisé qui existait préalablement dans la société DE L'OSPEDALE, bien que l'exposante ait fait valoir que les salariés transférés appartenaient auparavant à différents services, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la continuité humaine de l'activité, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1224-1 du Code du travail ;


3°) ALORS QUE la caractérisation d'une entité économique autonome dépend des conditions réelles dans lesquelles le prétendu transfert est intervenu et non des déclarations qu'ont pu faire les parties ou les écrits qui ont été établis ; qu'en se fondant sur les déclarations de Monsieur X... contenues dans une lettre adressée au directeur de la société DE L'OSPEDALE, le contenu des conclusions rédigées par le conseil de Monsieur X... dans une autre instance, le contenu d'un projet non signé de convention de prestation de services, pour retenir qu'il devait dès lors « être considéré que l'activité correspondante à l'ensemble du service administratif, technique et financier de la SELARL DE L'OSPEDALE a bien été transféré à la SARL DIVIZIA », la cour d'appel s'est déterminée d'après des motifs inopérants et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1224-1 du Code du travail ;


4°) ALORS QU ' en affirmant que les salariés du service administratif et financier de la société DE L'OSPEDALE avaient été transférés et que les locaux et l'équipement requis par son fonctionnement ayant été mis à disposition de la société DIVIZIA par la société DE L'OSPEDALE, sans préciser de quelles pièces elle tirait ces convictions, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1224-1 du Code du travail ;


5°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'existence d'un transfert du contrat de travail n'exclut pas le co-emploi ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que Monsieur X... avait continué à accomplir des prestations pour le compte de la société DE L'OSPEDALE postérieurement au prétendu transfert de son contrat de travail ; qu'en considérant de manière inopérante que cette situation ne pouvait faire échec au transfert du contrat de travail de Monsieur X..., sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions p.10), si les démarches que ce dernier avait continué d'accomplir au nom et pour le compte de la société DE L'OSPEDALE ne caractérisaient pas une situation de co-emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1224-1 du Code du travail ;


6°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir qu'il était nécessairement resté salarié de la société DE L'OSPEDALE, dès lors qu'en tant que gérant de la SARL DIVIZIA, il n'avait aucune qualité juridique lui permettant d'établir sous sa propre signature des actes au nom et pour le compte de la société DE L'OSPEDALE, aucun mandat n'ayant été signé en ce sens (V. concl., p. 10, §5) ; qu'en laissant ce moyen péremptoire sans réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;


7°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU 'en supposant même que l'activité externalisée au sein de la société DIVIZIA était exercée par une entité économique autonome, la cour d'appel a formellement constaté que la société DE L'OSPEDALE avait décidé de mettre fin à cette externalisation au plus tard en août 2011, de telle sorte que l'ensemble du personnel concerné avait été de nouveau transféré au sein de la société DE L'OSPEDALE dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que le transfert initial ; qu'en refusant de considérer que Monsieur X... était lui-même concerné par ce transfert, lequel était intervenu antérieurement à l'exercice de son action en résolution judiciaire et entraînait nécessairement la disparition de la prétendue entité économique autonome dont elle avait reconnu l'existence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article L.1224-1 du Code du travail.




SECOND MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris et débouté Monsieur X... de toutes ses demandes d'indemnités de congés payés ;


AUX MOTIFS QUE « l'indemnité compensatrice de congés payés n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail et qu'en dehors de toute rupture, celle-ci n'est due que si le salarié rapporte la preuve qu'il a été empêché par son employeur de prendre effectivement ses congés ; Qu'en l'espèce le contrat de travail de Monsieur X... auprès de la SELARL DE L'OSPEDALE n'a pas été rompu mais transféré à la SARL DIVIZIA ; Que s'il est en droit de solliciter indifféremment à son ancien ou son nouvel employeur le paiement des salaires échus pour la période antérieure au transfert, il ne peut se voir appliquées les règles relatives à la rupture du contrat de travail concernant l'indemnité compensatrice de congés payés ; Qu'à défaut de rapporter la preuve du fait qu'il ait été empêché de prendre ses congés payés par son employeur, il ne pourra prétendre à aucune indemnité compensatrice de congés payés ; Attendu que si le salarié n'a pas pris tous ses congés payés au terme de la période de prise des congés payés, ces derniers sont perdus puisque sauf dispositions spécifiques de la convention collective ou du contrat de travail, ils doivent être soldés au 31 mai ; Attendu qu'à défaut pour le salarié d'avoir obtenu d'autorisation expresse de sa hiérarchie pour reporter ses congés, il ne peut être fondé à solliciter une indemnité à ce titre ; Attendu que la mention du solde des congés sur les bulletins de paie du salarié ne vaut pas accord de l'employeur ; Qu'en l'espèce, Monsieur X... indique avoir acquis au 31 décembre 2008, 17,50 jours de congés payés sur l'exercice en cours et 60 jours sur les exercices précédents ; Que ce dernier s'appuie uniquement sur ses bulletins de salaire lesquels mentionnent ce solde ; Qu'en conséquence, à défaut d'accord exprès de son employeur pour le report de ses congés, il ne pourra solliciter le paiement de ces congés non pris et non reportés ; Que la décision du conseil de prud'hommes déboutant Monsieur X... de sa demande formulée à ce titre sera confirmée » ;


ALORS QU'il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congés, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de congés payés, au motif qu'à défaut de rapporter la preuve qu'il avait été empêché de prendre ses congés ou qu'il avait obtenu l'accord de l'employeur pour leur report, ceux-ci ne pouvaient donner à indemnités pour avoir été perdus le 31 mai suivant ; qu'en statuant ainsi, quand il appartenait à la société LABORATOIRE 2A2B de prouver avoir rempli ses obligations et mis l'exposant en situation effective de prendre ses congés et sans rechercher si tel avait été le cas, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-12 et L. 3141-20 du Code du travail.