Cour de Cassation · soc — 5 novembre 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 2014), que M. X... a été engagé le 3 mars 2003 en qualité de conducteur d'engins par la société nouvelle conception en travaux publics (NCTP) qui applique la convention collective des travaux publics ; que le 31 décembre 2008, la société NCTP a été absorbée par la société Scandella Frères qui applique la convention collective des salariés non cadres des entreprises du paysage ; que le salarié a fait l'objet de deux avertissements de la part de son employeur les 6 mai 2009 et 1er février 2010 ; qu'estimant, d'une part, que la société avait modifié son contrat de travail en ne lui confiant plus des tâches de conducteur d'engin mais des tâches de jardinage, et, d'autre part, qu'elle avait à tort fait une application intégrale de la convention collective des salariés non cadre des entreprises du paysage, le salarié, dont le contrat de travail avait été transféré, a saisi la juridiction prud'homale, aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;


 Sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la prime de panier de janvier à décembre 2009, alors, selon le moyen, que le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu'il demandait, en application des dispositions de la convention collective des travaux publics, le paiement des frais de transport engagés depuis le 12 octobre 2004 jusqu'au jour de l'audience à venir ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande au titre des frais de transport, que celui-ci ne précisait ni à quelles dispositions de la convention collective il faisait référence, ni l'origine du taux qu'il revendiquait et en refusant ainsi de rembourser les frais de transport en se fondant sur une insuffisance de preuve, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;


 Attendu, que le moyen qui critique une omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile n'est pas recevable ;Sur le premier moyen :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et des demandes qui en découlent, alors, selon le moyen :


 1°/ que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par fusion absorption, les contrats de travail en cours sont maintenus dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés au moment de la modification ; qu'aux termes de l'article 1er du contrat de travail conclu le 3 mars 2003 avec la société NCTP, il était « employé en qualité de conducteur d'engins » et l'avenant au contrat de travail qui lui a été proposé le 1er janvier 2009 par la société Scandella Frères, à la suite de la fusion absorption, prévoyait que les « fonctions et salaire du salarié demeurent inchangés » ; qu'il ressort des constatations de la cour d'appel qu'il avait été employé en qualité de conducteur d'engins ; qu'en retenant néanmoins que les travaux de jardinage et de maçonnerie effectués par lui à compter du 1er janvier 2009 ne constituaient pas une modification de ses fonctions, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;


 2°/ qu'il faisait valoir que la société Scandella Frères avait procédé à une modification unilatérale de son contrat de travail en l'affectant uniquement à des travaux de jardinage, dès le mois de janvier 2009, en dépit de l'objet de son contrat, ce qui entraînait une rétrogradation eu égard à sa qualification, et versait aux débats six attestations établissant qu'il avait, depuis le mois de janvier 2009, pour activité essentielle, le jardinage et la maçonnerie ; que ces témoignages établissaient incontestablement que la société Scandella Frères avait méconnu ses obligations contractuelles en modifiant unilatéralement le contrat quant aux fonctions et tâches confiées au salarié ; qu'en affirmant que les attestations versées par lui n'établissaient nullement la modification des fonctions qu'il invoquait sans s'en expliquer davantage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 Mais attendu qu'ayant constaté, sans être tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties que le contrat de travail du salarié n'avait pas subi la modification invoquée, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;


 Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la prime de panier de janvier à décembre 2009, alors, selon le moyen, qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, si la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continue cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L. 2261-14 du code du travail ; qu'en l'espèce, il faisait valoir que le bénéfice de nombreuses dispositions plus avantageuses de la convention collective des travaux publics lui avait retiré, qu'ainsi il ne bénéficiait plus de la prime vacances visée à l'article 5.8 de la convention des travaux publics, qu'il ne bénéficiait plus de l'indemnisation des heures perdues à la suite de chômage intempéries conformément aux prévisions de l'article 4.2.3 de la convention, qu'il avait perdu son affiliation à la sécurité sociale de travailleurs du bâtiment, qu'avant la fusion de la société NCTP, ses salaires étaient plus conséquents chaque année et établissait, chiffres à l'appui, la baisse de son salaire consécutive à l'application exclusive de la convention collective du paysage, que la convention collective des travaux publics était plus avantageuse en ce qui concernait l'indemnité de petits déplacements puisqu'elle prévoyait le paiement d'une indemnité de panier selon un taux fixé annuellement, que le taux de l'indemnité journalière était fixé à 10,30 euros au 1er janvier 2009, que l'employeur s'était contenté de lui verser une indemnité de 6,62 euros et ce pendant trois mois uniquement, ce qui justifiait le paiement de la somme de 1 697,36 euros au titre des rappels sur l'indemnité de panier pour l'année 2009 ; qu'en affirmant qu'il résultait des éléments du dossier que les dispositions de la convention collective des entreprises du paysage étaient plus favorables que celles des travaux publics en ce qui concerne l'indemnisation des déplacements et des repas, sans indiquer sur quel élément elle se fondait pour tirer une telle conclusion, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, que la disposition de la convention collective des salariés non cadres des entreprises du paysage relative à la prime de panier était plus favorable, a considéré à bon droit que cette convention collective devait s'appliquer au salarié à compter de la date de transfert de son contrat de travail, nonobstant sa demande de maintien des dispositions prévues par la convention collective des travaux publics qui était applicable par l'entreprise absorbée, dans les conditions prévues par l'article L. 2261-14 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le troisième moyen :


 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'annulation des avertissements des 6 mai 2009 et 5 février 2010, alors, selon le moyen :


 1°/ que le temps de trajet pour se rendre du chantier à l'entreprise constitue un temps de travail effectif ; qu'il faisait valoir que la société Scandella lui avait notifié un avertissement au motif qu'il avait quitté le chantier à 16h20 au lieu de 16h45, estimant que le temps de trajet entre le chantier et le siège de l'entreprise ne faisait pas partie du temps de travail effectif donnant lieu à rémunération et demandait l'annulation de cet avertissement dès lors que le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif ; qu'en énonçant, pour retenir le bien-fondé de l'avertissement du 6 mai 2009, que la convention collective mentionnait que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'était pas un temps de travail effectif, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant impropre à écarter l'existence d'un temps de travail effectif constitué par le temps de trajet entre le chantier et l'entreprise, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du code du travail ;


 2°/ qu'il indiquait que la société Scandella Frères lui avait notifié un avertissement le 5 février 2010 au motif qu'il avait refusé de signer une autorisation de conduire les engins de l'entreprise mais que son refus était justifié dans la mesure où cette autorisation n'était pas nécessaire pour la conduite des engins pour lesquels il était formé et avait le permis de conduire ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir le bien-fondé de l'avertissement du 5 février 2010, qu'il résultait de l'article R. 4323-56 du code du travail et de l'arrêté du 2 décembre 1998 que la possession du permis de conduire ne dispensait pas de cette autorisation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette autorisation était nécessaire pour la conduite des engins pour lesquels il avait été formé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 4323-56 et R. 4326-57 du code du travail, ensemble des articles 2 et 3 de l'arrêté du 2 décembre 1998 ;


 Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que la convention collective des salariés non cadres des entreprises du paysage mentionnait que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'était pas un temps de travail effectif, la cour d'appel a estimé que le comportement du salarié, qui avait quitté le lieu d'exécution de son travail plus tôt que l'horaire contractuellement prévu, était fautif ;


 Et attendu, ensuite, qu'ayant relevé qu'il résultait de l'article R. 4323-56 du code du travail et de l'arrêté du 2 décembre 1998 que la possession du permis de conduire ne dispensait pas de l'autorisation de conduire les engins de l'entreprise, la cour d'appel a estimé que le comportement du salarié, qui avait refusé de signer cette autorisation, était fautif ;


 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne M. X... aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille quinze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour M. X....


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Vicente X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et des demandes qui en découlent ;


 AUX MOTIFS QUE - sur la modification des fonctions invoquée, Monsieur X... soutient qu'embauché en qualité de conducteur d'engins, il s'est vu confier à compter du transfert de son contrat de travail des tâches de jardinage et de maçonnerie qui ne correspondaient pas à sa qualification ; l'employeur soutient de son côté que Monsieur X... a continué à travailler sur des chantiers qui étaient de même nature, au sein de la même équipe de trois personnes, et qu'ainsi son activité n'a subi aucune modification ; que la classification de Monsieur X... suppose une réelle polyvalence ; que les chantiers sur lesquels il était affecté entraînaient l'utilisation d'engins, qu'il conduisait, mais qu'il lui était confié également d'autres tâches, notamment de maçonnerie, dès lors que son équipe intervenait sur des travaux de voirie ; le contrat de travail de Monsieur X... stipule : 'Le salarié est employé en qualité de conducteur d'engins par assimilation aux dispositions conventionnelles applicables. Le détail des tâches du salarié pourra être notifié en tant que de besoin aux termes d'une note de service non contractuelle laquelle s'imposera de plein droit' ; il n'est pas contesté que Monsieur X... travaillait au sein d'une équipe de trois personnes, qui étaient les seuls salariés de la société NCTP ;par ailleurs, l'employeur verse aux débats de nombreux contrats relatifs aux chantiers sur lesquels il travaillait avant et après son transfert, et qui permettent de constater qu'il s'agissait de missions de même nature ; que ces chantiers nécessitaient de toute évidence le recours à des engins (notamment pour l'ouverture des tranchées), mais la conduite de ces derniers ne représentait pas le tiers des tâches à exécuter pour cette équipe de trois personnes, de sorte qu'avant, comme après, le transfert, Monsieur X... devait nécessairement participer aux travaux de maçonnerie ; Le salarié ne justifie pas qu'il y ait eu une quelconque modification de ses missions à la suite de l'absorption de son premier employeur ; les attestations qu'il verse de personnes indiquant l'avoir vu à une occasion ou à une autre effectuer des travaux de maçonnerie n'établissent nullement la modification des fonctions qu'il invoque, et l'un des témoins relate, au contraire, qu'il faisait partie de ses fonctions de conduire des engins ; il en résulte que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'une modification de ses fonctions ;


 AUX MOTIFS QUE sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il ressort des développements qui précèdent et des éléments du dossier que Monsieur X... n'a fait l'objet d'aucune modification de ses fonctions, que l'employeur a correctement mis en oeuvre la nouvelle convention collective, tout en maintenant les dispositions plus favorables de la précédente, notamment en ce qui concerne les primes de vacances, durant 15 mois ; qu'il l'a repositionné à un coefficient correspondant aux mêmes compétences et au même niveau de responsabilité ; que contrairement à ce qu'il soutient, il ressort de l'examen de ses bulletins de paie qu'il n'a subi aucune diminution de sa rémunération, et que l'employeur n'est pas débiteur à son égard de remboursements de frais de transports ; qu'il n'a pas été sanctionné à tort ;compte tenu de ces éléments, en l'absence de faute de son employeur, Monsieur X... sera débouté de sa demande de résiliation du contrat de travail, le jugement étant confirmé dans toutes ses dispositions ;


 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE -sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, aux termes de l'article L.2261-14 du code du travail, lors de la fusion, la convention collective continue de produire ses effets jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective qui lui est substituée ; cependant, pendant le délai de survie, les salariés peuvent bénéficier à la fois des conventions et accords en vigueur au sein de la société d'accueil et de ceux qui leurs étaient applicables avant le transfert ; doivent alors s'appliquer les règles de comparaison en cas de concours de conventions collectives, en vertu desquelles les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent se cumuler, seul devant être accordé le plus favorable d'entre eux ; que la Sarl Scandella a maintenu les avantage de la convention collective des travaux publics, que seuls les articles de convention collective du paysage, plus avantageux pour le salarié ont été appliqués ; que les pièces versées par la société Scandella et notamment l'attestation établie par l'agence Lenoble Rivet apporte la preuve que Monsieur X... continue d'exercer à titre principal son métier de conducteur d'engins ; qu'il résulte des dires de Monsieur X..., lors de l'audience, qu'il veut pouvoir travailler "au noir" ; que de plus, il n'apporte aucun élément sérieux prouvant la réalité d'un quelconque préjudice ; que pour l'ensemble de ces motifs, il y a lieu de débouter Monsieur X... de ce chef et des demandes qui en découlent ;


 ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par fusion absorption, les contrats de travail en cours sont maintenus dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés au moment de la modification ; qu'aux termes de l'article 1er du contrat de travail conclu le 3 mars 2003 avec la société NCTP, Monsieur X... était « employé en qualité de conducteur d'engins » et l'avenant au contrat de travail proposé le 1er janvier 2009 par la société Scandella Frères à Monsieur X..., à la suite de la fusion absorption, prévoyait que les « fonctions et salaire du salarié demeurent inchangés » ;
 qu'il ressort des constatations de la cour d'appel que Monsieur X... avait été employé en qualité de conducteur d'engins ; qu'en retenant néanmoins que les travaux de jardinage et de maçonnerie effectués par Monsieur X... à compter du 1er janvier 2009 ne constituaient pas une modification de ses fonctions, la cour d'appel a violé l'article L.1224-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;


 ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur X... faisait valoir que la société Scandella Frères avait procédé à une modification unilatérale de son contrat de travail en l'affectant uniquement à des travaux de jardinage, dès le mois de janvier 2009, en dépit de l'objet de son contrat, ce qui entraînait une rétrogradation eu égard à sa qualification, et versait aux débats six attestations établissant qu'il avait, depuis le mois de janvier 2009, pour activité essentielle, le jardinage et la maçonnerie ; que ces témoignages établissaient incontestablement que la société Scandella Frères avait méconnu ses obligations contractuelles en modifiant unilatéralement le contrat quant aux fonctions et tâches confiées au salarié ; qu'en affirmant que les attestations versées par Monsieur X... n'établissaient nullement la modification des fonctions qu'il invoquait sans s'en expliquer davantage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Vicente X... de sa demande au titre de la prime de panier de janvier à décembre 2009 ;


 1.- AUX MOTIFS QUE -sur l'application de la convention collective des entreprises du paysage , il n'est pas contesté que la société NCTP appliquait la convention collective des travaux publics, et que la société Scandella Frères celle des entreprises du paysage ; Monsieur X... soutient que l'employeur a commis une faute en appliquant en totalité cette seconde convention collective dès le transfert du contrat de travail, et il sollicite le paiement de sommes dont il considère qu'elles lui sont dues pour les 15 premiers mois suivant la fusion, au titre des primes de panier ; en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L. 2261-14 du code du travail ; ainsi, l'employeur pouvait appliquer dès le premier janvier 2009 les dispositions de la convention collective des entreprises du paysage, sauf en ce qui concerne les dispositions plus favorables au salarié, qui devaient être maintenues durant quinze mois correspondant aux délais de l'article L2261-9 du code du travail, auxquels renvoie l'article L2261-14 précité ; la société Scandella Frères soutient avoir strictement appliqué ces dispositions, notamment en continuant à verser durant une année la prime de vacances ; en ce qui concerne la prime de panier, elle fait valoir que les dispositions de la nouvelle convention collective étaient en réalité plus favorables, l'indemnité de petit déplacement versée à Monsieur X... étant supérieure au cumul de l'indemnité de transport et de l'indemnité de panier qui étaient antérieurement perçues ; les dispositions ayant le même objet doivent être examinées ensemble afin de déterminer lesquelles sont les plus favorables au salarié ; aux termes de l'article 6 de la convention collective des entreprises du paysage, le salarié est globalement indemnisé de ses frais de panier et de déplacement par le biais d'une indemnité pour petit déplacement ; il en résulte que l'employeur est fondé à soutenir que l'indemnité de déplacement versée à Monsieur X... doit être comparée au cumul de l'indemnité de transport et de l'indemnité de panier perçues antérieurement ; l'indemnité de déplacement, comme l'indemnité de transport antérieurement versée, dépend de l'éloignement du chantier sur lequel le salarié est affecté ; en l'espèce, il résulte des éléments du dossier qu'en 2008, le cumul de l'indemnité de panier imposable, de l'indemnité de panier non imposable et de l'indemnité de déplacement aboutissait à une moyenne mensuelle nette de 177 euros ; or pour les années 2009, 2010 et 2011 il a perçu en moyenne des indemnités de déplacement allant de 217 à 229 euros ; il est ainsi établi que les dispositions de la convention collective des entreprises du paysage étaient plus favorables que celles des travaux publics en ce qui concerne l'indemnisation des déplacements et des repas, de sorte que Monsieur X... sera débouté de ses demandes de ce chef ;


 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE ¿ sur la prime de paniers et déplacements, que la convention collective des paysagistes prévoit une indemnisation globale des frais de panier et de trajet fixée en fonctions des zones ainsi déterminées : -zone 1-rayon de 0 à 5 km 3MG ; -zone 2 -rayon de 5 à 20 km 4 MG ; -zone 3 -rayon de 20 à 30 km 5 MG ; - zone 4 -rayon de 30 à 50 km 6MG ; ces indemnités sont exonérées des cotisations sociales et non soumises à impositions ; que pour sa part, celle des travaux publics prévoit une indemnité de repas de 10,30 € et une indemnité de trajet déterminée en fonction de zones quelques peu différentes de celle des entreprises paysagistes et ainsi définies ; zone 1- rayon de 0 à 10 km ; zone 2 -rayon de 10 à 20 km ; zone 3 -rayon de 20 à 30 km ; zone 4 - rayon de 30 à 40 km ; zone 5 - rayon de 40 à 50 km ; que Monsieur X... ne fournit aucun élément probant permettant de justifier un quelconque préjudice, le conseil le déboute des demandes de ce chef ;


 ALORS QU'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, si la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continue cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L.2261-14 du code du travail; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir que le bénéfice de nombreuses dispositions plus avantageuses de la convention collective des travaux publics lui avait retiré, qu'ainsi il ne bénéficiait plus de la prime vacances visée à l'article 5.8 de la convention des travaux publics, qu'il ne bénéficiait plus de l'indemnisation des heures perdues à la suite de chômage intempéries conformément aux prévisions de l'article 4.2.3 de la convention, qu'il avait perdu son affiliation à la sécurité sociale de travailleurs du bâtiment, qu'avant la fusion de la société NCTP, ses salaires étaient plus conséquents chaque année et établissait, chiffres à l'appui, la baisse de son salaire consécutive à l'application exclusive de la convention collective du paysage, que la convention collective des travaux publics était plus avantageuse en ce qui concernait l'indemnité de petits déplacements puisqu'elle prévoyait le paiement d'une indemnité de panier selon un taux fixé annuellement, que le taux de l'indemnité journalière était fixé à 10¿30 au 1er janvier 2009, que l'employeur s'était contenté de verser à Monsieur X... une indemnité de 6¿ 62 et ce pendant trois mois uniquement, ce qui justifiait le paiement de la somme de 1.697€ 36 au titre des rappels sur l'indemnité de panier pour l'année 2009 (conclusions d'appel de Monsieur X... p.5 à 13); qu'en affirmant qu'il résultait des éléments du dossier que les dispositions de la convention collective des entreprises du paysage étaient plus favorables que celles des travaux publics en ce qui concerne l'indemnisation des déplacements et des repas, sans indiquer sur quel élément elle se fondait pour tirer une telle conclusion, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


 2.- AUX MOTIFS QUE -sur la demande au titre des frais de transport, Monsieur X... sollicite le remboursement de frais de transports pour toute la période non prescrite, y compris antérieure au transfert de son contrat de travail ; il effectue un calcul kilométrique entre son domicile et le lieu du dépôt de l'entreprise, et y applique un taux d'indemnité kilométrique ; il indique se fonder sur la convention collective des travaux publics, mais ne précise ni à quelles dispositions il fait référence, ni l'origine du taux d'indemnité qu'il revendique ;il apparaît que l'indemnité journalière de transport prévue par la convention collective lui a toujours été versée, et aucune indemnité kilométrique dépendant de l'éloignement du domicile du salarié ne vient s'y ajouter, de sorte qu'il sera débouté de ce chef de demande ;


 ALORS QUE le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; que Monsieur X... demandait, en application des dispositions de la convention collective des travaux publics, le paiement des frais de transport engagés depuis le 12 octobre 2004 jusqu'au jour de l'audience à venir; qu'en retenant, pour débouter Monsieur X... de sa demande au titre des frais de transport, que celui-ci ne précisait ni à quelles dispositions de la convention collective il faisait référence, ni l'origine du taux qu'il revendiquait et en refusant ainsi de rembourser les frais de transport en se fondant sur une insuffisance de preuve, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.


 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Vicente X... de sa demande d'annulation des avertissements du 6 mai 2009 et 5 février 2010 ;


 AUX MOTIFS QUE - Sur la demande d'annulation des avertissements-
 Avertissement du 6 mai 2009 ; Monsieur X... s'est vu notifier un premier avertissement le 6 mai 2009, pour avoir quitté le chantier à 16h20 au lieu de 16h45, en contestant ses horaires de travail et en adoptant un comportement volontairement agressif ;il demande l'annulation de cet avertissement, en faisant valoir d'une part que l'horaire qui y est mentionné est erroné, et d'autre part que le temps de trajet entre le chantier et le siège de l'entreprise doit être assimilé à du travail effectif ; en ce qui concerne les horaires de travail, si l'avenant signé lors du transfert fait état d'un horaire d'été se terminant à 16h45, un courrier adressé au salarié le 13 février 2009 fait état d'un horaire de 16h30 ;pour autant, Monsieur X... a quitté son poste avant cet horaire, et malgré l'opposition de son employeur qui lui demandait des explications ; or la convention collective, dans ses dispositions relatives aux déplacements, mentionne expressément que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; les indemnités de déplacement versées au salarié ont précisément pour objet d'indemniser ce trajet ;il en résulte que l'employeur était bien fondé à notifier un avertissement pour le non-respect par Monsieur X... de ses horaires de travail ;
 - Avertissement du 5 février 2010 ;
 Monsieur X... a fait l'objet d'un nouvel avertissement le 5 février 2010, l'employeur lui reprochant les faits suivants :
 'Vous avez refusé de signer l'autorisation de conduite 2010, article R233-13-19 du Code du travail, délibérée par la société Scandella et vérifiée par le Docteur Y..., médecin titulaire de la MSA ; cette autorisation certifie votre aptitude à conduire des engins et utiliser le matériel de l'entreprise ; nous vous rappelons que cette attestation doit être obligatoirement portée par son possesseur pour le bon exercice de ses fonctions. En refusant de signer ce document, vous menacez le bon fonctionnement de l'entreprise et vous remettez en cause votre qualification de conducteur d'engin. De plus, vous vous appuyez sur une justification fallacieuse pour motiver ce refus. En effet, vous avez déclaré à votre chef d'équipe que vous ne ferez plus partie du personnel de l'entreprise à compter du 18 février prochain, date de l'audience devant le conseil de prud'hommes que vous avez sollicité, préjugeant ainsi d'une décision qui relève de l'examen du Code du travail' ;Monsieur X... soutient qu'il était fondé à refuser de signer ce document, dès lors qu'il n'était pas nécessaire pour la conduite des engins pour lesquels il est formé et a le permis de conduire ; il soutient aussi que l'autorisation n'était pas assez précise et pouvait l'amener à conduire tous les engins de l'entreprise, y compris ceux pour lesquels il n'était pas formé ; toutefois, l'article R4323-56 (anciennement R233-13-19) du code du travail stipule que la conduite de certains équipements présentant des risques particuliers, en raison de leurs caractéristiques ou de leur objet, est subordonnée à l'obtention d'une autorisation de conduite délivrée par l'employeur ; l'autorisation de conduite est tenue à la disposition de l'inspection du travail et des agents de service de prévention des organismes de sécurité sociale ; les articles suivants ainsi que l'arrêté du 2 décembre 1998, précisent les engins pour lesquels cette autorisation est obligatoire et les conditions de sa délivrance, notamment un examen d'aptitude réalisé par le médecin du travail ; il résulte de ces textes que la possession du permis de conduire ne dispense pas de la délivrance de cette autorisation ; par ailleurs, l'autorisation que Monsieur X... a refusé de signer mentionnait expressément qu'elle était limitée aux engins correspondant à ses permis, de sorte qu'elle ne pouvait pas l'amener à se placer en infraction ; il n'était donc pas fondé à refuser de signer ce document, qui conditionnait l'exercice de ses fonctions, et l'avertissement qui lui a été délivré était justifié.


 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE -sur l'annulation de l'avertissement du 01.02.2010, que les articles R.4233-5-6 et 4323-5-7 du code du travail stipulent que la conduite de certaines équipements présentant des risques particuliers, en raison de leurs caractéristiques ou de leur objet, est subordonnée à l'obtention d'une autorisation de conduite délivrée par l'employeur ; l'autorisation de conduite est tenue à la disposition de l'inspection du travail et des agents du service de prévention des organismes de sécurité sociale ; des arrêtés du ministre chargé du travail ou de l'agriculture déterminent : 1° les conditions de la formation exigées à l'article R.4323-55 du code du travail ; 2° les catégories d'équipements de travail dont la conduite nécessite d'être titulaire d'une autorisation de conduite ; 3° les conditions dans lesquelles l'employeur s'assure que le travailleur dispose de la compétence et de l'aptitude nécessaire pour assumer, en toute sécurité, la fonction de conducteur d'un équipement de travail ; 4° la date à compter de laquelle, selon les catégories d'équipements, entre en vigueur l'obligation d'être titulaire d'une autorisation de conduite ; que l'article 3 de l'arrêté du 2 décembre 1998 relatif à la formation à la conduite des équipements de travail mobiles auto moteurs et des équipements de levage de charges ou de personne stipule : l'autorisation de conduite est établie et délivrée au travailleur, par le chef d'établissement sur la base d'une évaluation effectuée par ce dernier. Cette évaluation destinée à établir que le travailleur dispose de l'aptitude et de la capacité à conduire l'équipement pour lequel l'autorisation est envisagée, prend en compte les trois éléments suivants : a) un examen d'aptitude réalisé par le médecin du travail ; b) un contrôle des connaissances et de savoir-faire de l'opérateur pour la conduite en sécurité de l'équipement de travail ; en l'espèce, Monsieur X... est conducteur d'engins et il appartient à l'employeur de déterminer s'il a la capacité d'utiliser le matériel de l'entreprise, en conséquence le conseil déboute le requérant de cette demande ;


 -sur l'annulation de l'avertissement du 6 mai 2009, que les horaires de travail correspondent à l'application des 35 heures avec modulations selon les saisons ; que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail, soit le chantier, n'est pas un temps de travail effectif ; que ce temps est indemnisé en fonction de la zone de kilométrage prévue par la convention collective et qu'il appartenait au demandeur de respecter les horaires de travail, en conséquence le conseil le déboute de sa demande ;


 -sur les dommages et intérêts, qu'il n'a pas était fait droit aux demandes d'annulation des avertissements du 6 mai 2009 et du 1er février 2010, qu'en conséquence le conseil déboute Monsieur X... de cette demande ;


 ALORS, D'UNE PART, QUE le temps de trajet pour se rendre du chantier à l'entreprise constitue un temps de travail effectif ;que Monsieur X... faisait valoir que la société Scandella lui avait notifié un avertissement au motif qu'il avait quitté le chantier à 16h20 au lieu de 16h45, estimant que le temps de trajet entre le chantier et le siège de l'entreprise ne faisait pas partie du temps de travail effectif donnant lieu à rémunération et demandait l'annulation de cet avertissement dès lors que le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif ; qu'en énonçant, pour retenir le bien-fondé de l'avertissement du 6 mai 2009, que la convention collective mentionnait que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'était pas un temps de travail effectif, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant impropre à écarter l'existence d'un temps de travail effectif constitué par le temps de trajet entre le chantier et l'entreprise, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-4 du code du travail ;


 ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur X... indiquait que la société Scandella Frères lui avait notifié un avertissement le 5 février 2010 au motif qu'il avait refusé de signer une autorisation de conduire les engins de l'entreprise mais que son refus était justifié dans la mesure où cette autorisation n'était pas nécessaire pour la conduite des engins pour lesquels il était formé et avait le permis de conduire ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir le bienfondé de l'avertissement du 5 février 2010, qu'il résultait de l'article R.4323-56 du code du travail et de l'arrêté du 2 décembre 1998 que la possession du permis de conduire ne dispensait pas de cette autorisation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette autorisation était nécessaire pour la conduite des engins pour lesquels Monsieur X... avait été formé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R.4323-56 et R.4326-57 du code du travail, ensemble des articles 2 et 3 de l'arrêté du 2 décembre 1998.