Cour de Cassation · civ1 — 1 juin 2016

CIV. 1

 JT



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 1er juin 2016




 Rejet


 Mme BATUT, président



 Arrêt n° 599 F-D

 Pourvoi n° F 15-16.740







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :

 1°/ M. S... A...,

 2°/ M. Y... A...,

 domiciliés [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 18 février 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant à la commune d'Orly représentée par son maire en exercice domicilié [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 3 mai 2016, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Canas, conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Canas, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de MM. S... et Y... A..., de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la commune d'Orly, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le moyen unique, ci-après annexé :

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 février 2015), que, par contrat d'affermage du 12 avril 1967, la commune d'Orly (la commune) a confié l'exploitation de ses marchés d'approvisionnement communaux à N... et H... A... ; que l'article 45 de la convention prévoyait les modalités de révision, selon une formule d'actualisation, des tarifs des droits de place, de stationnement ou de déchargement perçus par les fermiers auprès des usagers ; que, reprochant à la commune d'avoir manqué à ses obligations contractuelles en refusant toute révision de ces tarifs depuis 1990, MM. S... et Y... A... (les consorts A...), venant aux droits de N... et H... A..., ont engagé une action devant la juridiction judiciaire aux fins d'obtenir l'indemnisation du préjudice en résultant ; que, statuant sur renvoi préjudiciel, le Conseil d'Etat a, par décision du 19 janvier 2011, déclaré illégales les stipulations de l'article 45 précité, en tant qu'elles s'appliquent aux droits de place, de stationnement ou de déchargement ;

 Attendu que les consorts A... font grief à l'arrêt de limiter à 80 000 euros le montant de la condamnation de la commune à leur égard ;

 Attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé que le Conseil d'Etat avait déclaré illégale la clause contractuelle de révision des tarifs des droits de place, de stationnement ou de déchargement, au motif que ces stipulations méconnaissaient la règle selon laquelle le conseil municipal est seul compétent pour arrêter les modalités de révision de ces droits, de nature fiscale, sans que la commune puisse s'engager par contrat en cette matière ; qu'ayant exactement énoncé, par motifs adoptés, qu'une telle règle était d'ordre public et, ainsi, fait ressortir que l'irrégularité constatée par la juridiction administrative tenait au caractère illicite du contenu du contrat, elle n'a pu qu'en déduire qu'il y avait lieu d'écarter l'application de la clause litigieuse, entachée de nullité ;

 Et attendu, ensuite, qu'interprétant souverainement la commune intention des parties, les juges du fond ont estimé que, si la volonté de celles-ci était de réexaminer le contrat tous les ans, la révision des conditions financières n'était pas pour autant acquise ; qu'ils en ont déduit, à bon droit et sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que le refus, par la commune, de réviser les tarifs devait s'analyser en une perte de chance, pour les consorts A..., de réaliser des bénéfices, préjudice qu'ils ont souverainement fixé, après avoir, à juste titre, écarté l'évaluation proposée par l'expert, fondée sur l'application de la clause annulée ;

 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne MM. S... et Y... A... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juin deux mille seize.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt

 Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour MM. S... et Y... A...

 LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR, en confirmant le jugement, condamné condamné la commune d'Orly, a payer a Messieurs S... et Y... A... la seule somme de 80.000 euros, avec interets au taux legal a compter de la decision ;

 AUX MOTIFS PROPRES QUE « le traite signe en 1967 precisait les conditions financieres de l'exploitation de la concession en ses articles 41, 42, 43, 44 et la "revision du traite" en ses articles 45 et 46 ; que le Conseil d'Etat a declare illegales les dispositions de l'article 45, relevant deux vices les affectant, le premier concernant la violation des dispositions regissant les competences du conseil municipal qui seul pouvait arreter les modalites de revision des droits de nature fiscale, le second relatif aux elements fondant l'indexation lesquels ne pouvaient pas ne pas avoir une relation directe avec l'objet de la convention ou avec l'activite de l'une ou l'autre des parties ; que selon les pieces du debat, les parties ont signe tous les ans jusqu'en 1990 des avenants selon lesquels "dans l'attente de l'application de la clause de revision fixee a l'article 45 du traite du 12 avril 1967, le tarif des perceptions autorisees etait modifie" et se trouvait precise le montant des droits pour le droit de place, le droit de location du materiel, le droit de stationnement et de dechargement des vehicules ; que les avenants modifiaient le montant des droits percus par le concessionnaire, le montant de la redevance due par le concessionnaire et sa participation financiere aux travaux de balayage et enlevement des immondices ; que les parties ont ecarte l'application de l'article 45, les consorts Y... et S... A... exposant dans un courrier du 23 novembre 1977 adresse a la commune d'Orly ainsi que dans des courriers du 25 janvier 1980 et du 22 janvier 1981 que l'application de la clause de revision contractuelle dans son integralite aboutirait a une hausse "trop importante pour etre admise dans la pratique bien que justifiee en theorie" ; qu'a partir de 1990, aucun avenant n'a ete signe ; que la commune d'Orly a propose de discuter des obligations respectives des parties, notamment concernant l'entretien et l'hygiene des marches qui presentaient de serieuses lacunes selon des courriers de 1995, 1996 et 1997, concernant la production par le concessionnaire de ses comptes de gestion, la transmission annuelle de son rapport d'activite ; qu'une invitation a la revision du contrat destinee a le moderniser dans le cadre d'un avenant global a ete adressee en 1998, vainement ; que dans un courrier adresse a la DGCCRF du 21 juillet 1999, la commune d'Orly exposait quant a elle qu'"une etude comparative des tarifs avec ceux des villes voisines montrent que les droits des places a Orly, bien que n'ayant pas ete actualises depuis 1990, sont a un niveau pratiquement similaire" ; que la loyaute dans les relations contractuelles est exigee des deux parties ; que celles-ci avaient convenu dans le traite de concession d'assurer l'equilibre financier de leurs obligations respectives par une revision amiable adaptee aux circonstances economiques, ce qu'elles ont traduit au cours de l'execution du contrat et pendant plusieurs annees, par la signature d'avenants ; qu'a partir de 1990 la commune a decide de ne plus mettre en oeuvre les moyens permettant la revision eventuelle des conditions financieres d'execution du contrat ; que pendant plusieurs annees, elle n'a repondu aux demandes des consorts A... en une quelconque maniere, et que ce n'est que tardivement qu'elle a propose des discussions, refusees par les consorts A..., pour definir a nouveau les obligations des parties ; que la commune n'a pas mis les consorts A... en mesure de revoir les conditions financieres du contrat et leur a fait perdre ainsi une chance d'obtenir la realisation de gains et au-dela de benefices ; que si la critique des appelants a porte sur l'office du premier juge qui aurait statue ultra petita, force est de constater que devant la cour, le debat sur le point de savoir si le prejudice subi s'analyse en une perte de chance a eu lieu et que les parties s'en sont expliquees, les consorts A... n'ayant toutefois pas cru bon de conclure subsidiairement sur ce point ; que si la volonte des parties etait de réexaminer le contrat tous les ans, la revision des conditions financieres n'etait pas pour autant acquise ; que pour indemniser la perte de chance des consorts A... et apprecier a quelle fraction du prejudice doit etre evaluee la perte de chance, il n'est pas envisageable de se referer aux travaux de l'expert pour determiner le prejudice, alors que l'homme de l'art a applique les dispositions de l'article 45 prevoyant notamment une formule d'indexation (prise en compte de l'indice K sans lien direct avec le service public des marches forains) que les parties avaient d'emblee ecartees jusqu'en 1990 et que le juge administratif a declarees illegales ; que certes, le montant des recettes percues et des redevances versees par les consorts A... est determine par l'expertise ; que toutefois, la variation de 5 % des charges d'exploitation necessaire a la reactualisation des tarifs n'est pas precisee, que les consorts A... n'ont verse aux debats aucune piece sur l'evolution des droits de place dans des communes presentant les memes caracteristiques sur la meme periode qui eut ete utile a la solution du litige, qu'ils n'ont pas repondu positivement a la demande de la commune de revoir le traite de concession en 1999 et enfin, que l'impact qu'aurait eu une augmentation des tarifs percus sur les commercants ainsi que sur la frequentation des marches par ces commercants n'est pas determine, alors qu'il s'agit ici des facteurs participant a la non realisation des evenements qui auraient permis la perception des gains et benefices ; que pour tous ces motifs, la chance perdue etait faible ; que la decision du premier juge doit etre confirmee » ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la commune invoque la nullite de la clause 45 du traite au motif qu'elle a ete declaree partiellement illegale par l'arret du conseil d'etat en date du 19 janvier 2011 comme etant entachee de deux vices : l'un tenant a la violation des competences du Conseil Municipal, l'autre touchant a la violation des dispositions de l'article L. 112-2 du code monetaire et financier ; qu'en l'espece, la competence exclusive du conseil municipal pour arreter les modalites de revision des droits de nature fiscale est un moyen d'ordre public qui, a ce titre, a ete souleve d'office par le tribunal administratif de Melun ; qu'en consequence, il convient de constater que la gravite du vice affectant cette clause entraine sa nullite ; que, sur les consequences de la nullite de la clause, la clause de revision exprime la commune intention des parties de preserver l'equilibre economique du contrat ; qu'ainsi, si la clause de revision n'est pas applicable et n'a, de fait, jamais ete appliquee sur la duree, le principe d'une adaptation des tarifs aux conditions economiques est un element essentiel du contrat ; que l'article 46 du traite prevoyait des l'origine l'hypothese d'une modification des droits de place et autres tarifs. Cet article stipulait en outre : "Dans ce cas les versements effectues par les concessionnaires a titre de remboursement de ces droits percus par eux pour le compte de la ville seront modifies dans la meme proportion que ces tarifs" ; qu'ainsi, entre 1971 et 1990, les parties ont signe 15 avenants ayant pour seul objet l'augmentation des tarifs de perception, et correlativement l'augmentation des redevances ; que la commune intention des parties d'ecarter la clause pour y substituer une revision amiable adaptee aux conditions economiques ressort encore de plusieurs courriers adresses par les concessionnaires a la commune : courrier en date du 23 novembre 1977 : "Nous sommes conscients que cette hausse est trop importante pour etre appliquee telle qu'elle se presente et nous sommes tout a fait partisans de n'en appliquer qu'une partie", courrier du 25 janvier 1980 : "Cette fois-ci encore, nous jugeons opportun de ne pas appliquer la clause dans son integralite car il en resulterait une hausse beaucoup trop importante pour etre admise dans la pratique, bien que justifiee en theorie ", courrier du 22 janvier 1981 : "Toujours dans un esprit de conciliation, nous jugeons opportun de ne pas retenir le coefficient de revision tel qu'il se presenterait, qui aboutirait a une hausse trop importante pour etre applicable dans la pratique .. " ; qu'ainsi, si la clause n'a jamais ete appliquee car elle etait economiquement impraticable, les parties ont manifeste leur commune intention d'adapter les tarifs pour garantir l'equilibre du contrat ; qu'en consequence, l'exigence de loyaute contractuelle imposait a la Commune d'accepter une revision des tarifs et le refus de toute revision constitue un manquement a ses obligations contractuelles (…) ; que, sur l'evaluation du prejudice, les concessionnaires demandent que leur prejudice soit evalue conformement aux calculs effectues par l'expert dans le cadre de la mission qui lui etait impartie par l'ordonnance de refere du 14 decembre 2004 ; qu'or, l'expert se fonde exclusivement sur l'application arithmetique de la clause ; que l'application de la clause etant ecartee, ce mode d'evaluation du prejudice ne saurait en consequence etre retenu ; qu'en outre, cette methode ne prend pas en compte les consequences d'une hausse des droits sur la frequentation des marches par les commercants forains ; qu'en l'espece, le prejudice des concessionnaires correspond a une perte de chance par rapport au benefice de l'exploitation qui aurait pu etre realise dans l'hypothese d'une application de la clause 45 du traite ; que l'evaluation du prejudice doit prendre en compte la regle fixee par l'article 46 du traite et toujours appliquee dans les differents avenants qui ont jalonne la vie du contrat, imposant que l'augmentation des redevances versees par les concessionnaires soit proportionnelle a I'augmentation des droits percus par ces derniers ; qu'en consequence, l'augmentation des droits percus par les concessionnaires etait, en toute hypothese, ponderee par l'augmentation des redevances ; qu'il s'ensuit que le prejudice doit etre evalue a la somme de 80.000 € ; que s'agissant d'une indemnite pour perte de chance, les interets seront dus a compter du jugement et au taux legal » ;

 1°/ALORS, d'une part, QUE le juge du contrat, qui est competent, en vertu de l'article 136 du decret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, pour statuer sur les contestations qui s'elevent entre une commune et son fermier a l'occasion de son execution, ne peut refuser d'appliquer la clause de révision stipulée au contrat sans rechercher si l'illégalité constatée par la juridiction administrative était d'une gravité telle qu'elle justifiât d'en écarter l'application ; qu'en se bornant à énoncer, pour limiter l'indemnisation des fermiers à la somme de 80 000 euros et refuser d'appliquer la clause de révision litigieuse, sur la base de laquelle l'expert judiciaire avait évalué le préjudice subi, que le Conseil d'Etat a declare illegales les dispositions de l'article 45, sans rechercher si l'illégalité constatée par la juridiction administrative était d'une gravité telle qu'elle justifiât d'en écarter l'application, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 1134 du code civil ;

 2°/ALORS, d'autre part, QUE, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, dans leurs écritures d'appel (n° 19), les consorts A... ont fait valoir que, suivant la jurisprudence, la clause de révision exprime la commune intention des parties d'assurer l'adaptation des conditions financières du contrat dans la durée, en ce qu'elle concerne l'objet même du traité d'exploitation, en définit l'économie générale et constitue la mesure de son équilibre financier ; qu'ils précisaient que la jurisprudence opère une distinction entre le pouvoir fiscal de la commune et ses obligations contractuelles, dès lors que la commune n'a aucune obligation de décider que les usagers du marché acquitteront des droits de place au tarif qui résulterait de l'application de la clause de révision ; qu'ils précisaient encore que la juridiction administrative (CE, 19 janvier 2011, n° 337870), sur le renvoi préjudiciel ordonné par le tribunal, avait jugé que la nature des droits de place interdisait que le tarif soit révisé de manière automatique, en exécution d'une obligation contractuelle impérative, mais qu'en revanche, l'interdiction n'affectait pas les obligations de la commune à l'égard de son cocontractant ; qu'ils précisaient encore que l'appréciation portée par le juge administratif ne remet pas en cause la validité de la clause en tant que mesure de l'équilibre financier de la convention et de l'indemnisation due pour compenser les effets de modifications unilatérales du contrat ; qu'ils soutenaient ainsi que la légalité de la clause de révision était sans incidence sur l'obligation pour le juge de l'utiliser comme base de calcul de l'indemnité due aux concluants ; qu'ils invoquaient les conclusions du rapporteur public M. I... (CE 9 mai 2011, A... c/commune du Raincy, nº 341117), suivant lequel : « Une commune ne peut s'engager par contrat à réviser les droits de place selon quelque formule que ce soit. En revanche, rien n'interdit, nous semble-t-il, que, contractuellement, soit fixée une évolution « normale » de ces tarifs, avec une clause aux termes de laquelle, si le conseil municipal entendait ne pas les augmenter dans les proportions envisagées, les stabiliser, voire les diminuer, la collectivité s'engagerait à indemniser son cocontractant. On comprend bien que l'évolution prévisible du montant des droits de place soit un paramètre important pour l'équilibre économique du contrat. Il faut donc concilier deux contraintes : la commune ne peut se lier à l'avance sur le montant futur de recettes fiscales ; mais le fermier doit bien avoir une base de référence et ne peut se lancer « à l'aveugle », sans aucune visibilité sur ses recettes. Autrement dit, un contrat par lequel la collectivité s'engage à indemniser son cocontractant si l'évolution des tarifs fiscaux se révèle inférieure à une base de référence déterminée d'un commun accord n'est pas, à notre sens, illégal. En revanche, est illégal un contrat qui fait obligation à la collectivité d'augmenter ces tarifs, sauf à engager sa responsabilité pour faute. » ; qu'ils en concluaient que la clause de révision n'était illégale qu'en tant qu'elle se serait imposée à la commune, laquelle aurait pu, en toute légalité, la mettre en oeuvre et décider de tarifs conformes à la formule qu'elle proposait, étant précisé, qu'en toute hypothèse, comme le soulignait Monsieur I... « un mécanisme de revalorisation du tarif peut, effectivement, n'être conçu que comme un élément de référence pour la détermination de l'équilibre du contrat. » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ces chefs de conclusions, propres à établir que le préjudice subi par les consorts A... devait être évalué par référence à la clause de révision du traité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

 3°/ALORS, de troisième part et en toute hypothèse, QUE le juge du contrat, qui est competent, en vertu de l'article 136 du decret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, pour statuer sur les contestations qui s'elevent entre une commune et son fermier a l'occasion de son execution, ne peut refuser d'appliquer la clause de révision stipulée au contrat sans rechercher si l'illégalité constatée par la juridiction administrative était d'une gravité telle qu'elle justifiât d'en écarter l'application ; que, par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a énoncé que la competence exclusive du conseil municipal pour arreter les modalites de revision des droits de nature fiscale est un moyen d'ordre public qui, a ce titre, a ete souleve d'office par le tribunal administratif de Melun et qu'en consequence, il convient de constater que la gravite du vice affectant cette clause entraine sa nullite ; que, dans leurs écritures d'appel (concl., n° 22), les fermiers ont fait valoir que l'irregularite qui affecterait la clause de revision ne constitue pas un vice du consentement de l'une ou l'autre des parties et que la clause de revision des tarifs n'etait pas plus, par son objet, illegale ; qu'ils exposaient qu'une clause de revision dans un contrat de longue duree ne contrevient a aucun principe ou regle de droit et doit normalement recevoir son plein effet contractuel, suivant la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE 6 decembre 1935, Ville de Bergerac, S. 1936.III.65), meme dans l'hypothese d'une faute du delegataire (CE 7 mai 1937, societe Samson et Spitzner, Rec., p. 297 ; CE 28 juin 1935, Courbaize et U..., Rec., p. 737 ; CE 5 mars 1958, Ville de Nice, Rec., p. 143 ; CE 5 juillet 1967, Commune de Donville-les-Bains c. Societe Generale Technique, Rec., p. 297) ; qu'ils ajoutaient que, si la clause de revision a ete declaree irreguliere au motif qu'elle ne pouvait etre le fondement d'une obligation limitant les prerogatives de puissance publique de la commune qui doit etre libre de decider du niveau des tarifs des droits de place effectivement percus, la commune ne s'est durant l'execution du contrat jamais consideree comme tenue d'une quelconque obligation et que l'absence d'obligation et la liberte de fixation des tarifs n'impliquaient aucune interdiction de mettre en oeuvre la clause, ce qu'au demeurant elle a fait jusqu'en 1990 ; qu'ils en concluaient que le caractere « imperatif » de la clause de revision n'en faisait pas un motif justifiant qu'elle ne puisse etre prise en consideration ; qu'en statuant comme elle l'a fait, en l'état de ces conclusions, par des motifs impropres à caractériser que la clause de révision litigieuse était entachée d'une illégalité d'une gravité telle qu'elle justifiât d'en écarter l'application, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée, ensemble l'article 1134 du code civil ;

 4°/ALORS, de quatrième part et en toute hypothèse, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'article 45 du traité prévoit : « En raison de la situation économique pouvant se présenter dans le cours de l'exploitation, il est convenu que le tarif journalier des perceptions autorisées fixé à l'article 33, comme celui de la taxe de balayage fixée à l'article 44 et les redevances et indemnités versées à la Ville en application des articles 42 et 44, seront révisés à chaque fois que les charges de l'exploitation feront apparaître une modification de cinq pour cent par rapport aux conditions du présent traité sans toutefois, en cas de baisse, revenir à des tarifs inférieurs à ceux initialement fixés, sauf accord contraire à réaliser entre les parties sur ce point particulier » ; qu'il résulte de cette clause que la commune devait réviser les tarifs « à chaque fois que les charges de l'exploitation feront apparaître une modification de cinq pour cent » et que l'intention des parties était d'assurer une évolution parallèle des charges et du chiffre d'affaires, de telle sorte que le préjudice subi par le fermier du fait du manquement de la commune à procéder à la révision des tarifs était nécessairement égal au montant du chiffre d'affaires supplémentaire qui aurait dû résulter de la révision ; qu'en énonçant cependant, pour limiter l'indemnisation des fermiers à la somme de 80 000 euros, a énoncé que la commune n'a pas mis les consorts A... en mesure de revoir les conditions financières du contrat et leur a fait perdre ainsi une chance d'obtenir la réalisation de gains et au-delà de bénéfices et que si la volonté des parties était de réexaminer le contrat tous les ans, la révision des conditions financières n'était pas pour autant acquise, la cour d'appel, qui a méconnu la loi des parties, a violé l'article 1134 du code civil ;

 5°/ALORS, de cinquième part et en toutes hypothèses, QUE, la perte de chance consiste dans la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que, pour limiter l'indemnisation des fermiers à la somme de 80 000 euros, la cour d'appel a énoncé que la commune n'a pas mis les consorts A... en mesure de revoir les conditions financières du contrat et leur a fait perdre ainsi une chance d'obtenir la réalisation de gains et au-delà de bénéfices ; qu'elle énonçait encore que si la volonté des parties était de réexaminer le contrat tous les ans, la révision des conditions financières n'était pas pour autant acquise ; qu'en statuant ainsi, par des motifs à caractériser un préjudice limité à une perte de chance, cependant que la carence de la commune à réviser le montant des redevances perçues des usagers causait aux fermiers un préjudice direct et certain, d'ores et déjà réalisé dans le passé, et non pas un manque à gagner futur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

 6°/ALORS, de sixième part et en toute hypothèse, QUE l'exigence de loyauté des relations contractuelles impose à la commune, partie à un contrat d'affermage, de maintenir l'équilibre du contrat ; qu'à défaut, elle engage sa responsabilité contractuelle et doit réparer l'entier préjudice subi par son cocontractant ; que, dans leurs écritures d'appel (n° 19), les fermiers ont fait valoir que la clause de révision, même si le Conseil d'Etat l'avait déclarée illégale, était la mesure de l'indemnité due par la commune ; qu'ils soutenaient que la commune s'était contractuellement engagée à maintenir l'équilibre du contrat, obligation non remise en cause par la déclaration d'illégalité de la clause de révision ; qu'ils soutenaient encore que la clause de révision pouvait être utilisée comme base de calcul de l'indemnité qui leur était due ; qu'ils invoquaient, à cet égard, les conclusions du rapporteur public D'Acosta (CE 9 mai 2011, n° 341117), suivant lequel « un mécanisme de revalorisation du tarif peut (…) n'être concu que comme un element de reference pour la determination de l'equilibre du contrat » ; qu'ils soutenaient, en conséquence (n° 20), que le rapport d'expertise pouvait etre utilise pour fournir des elements de fait credibles sur l'evolution des charges de l'exploitation, en dehors de toute reference a la clause de revision ; qu'en retenant cependant, pour écarter le rapport d'expertise judiciaire, que l'expert se fonde exclusivement sur l'application arithmetique de la clause et que l'application de la clause etant ecartee, ce mode d'evaluation du prejudice ne saurait en consequence etre retenu, sans se prononcer sur les chefs de conclusions des fermiers de nature à justifier l'étendue de leur préjudice, sur la base de ce rapport, la cour d'appel qui s'est ainsi abstenue d'évaluer l'étendue du préjudice subi par les fermiers, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale, sans perte ni profit ;

 7°/ALORS, de septième part, QUE le juge ne saurait réparer le préjudice dont il constate l'existence par l'allocation d'un forfait ; qu'en limitant l'indemnisation des fermiers à la somme de 80 000 euros, leur allouant ainsi un forfait, dont elle ne précisait pas même les modalités d'évaluation, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

 8°/ALORS, de huitième part, QUE les fermiers ont soutenu que leur préjudice est constitué par l'écart qui s'est creuse entre des recettes dont le niveau était gelé du fait du refus de la commune de réviser les tarifs et qui sont demeurées jusqu'en 2006 a leur niveau de 1990 et l'augmentation constante des charges d'exploitation pendant la même période, de sorte que les tarifs et le chiffre d'affaires, auraient du croitre dans la même proportion que les charges d'exploitation (concl., n° 13) ; qu'ils invoquaient de ce chef la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE 5 juillet 1967, Commune de Donville-les-Bains c. Societe Generale Technique, Rec., p. 297 ; CE 23 mai 1936, commune du Vesinet, Rec., p. 591 ; CE 3 decembre 1965, Ministre des Travaux publics c. SNCF, Rec., p. 656) ; qu'ils précisaient que l'augmentation des tarifs aurait permis une augmentation des recettes a charges d'exploitation identiques ; qu'en statuant comme elle l'a fait, pour limiter le préjudice subi par les fermiers, sans se prononcer sur les conclusions des fermiers, établissant que leur préjudice ne se limitait pas à une simple perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 9°/ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE les fermiers ont fait valoir (concl., n° 15) que les charges de l'exploitation ne comportaient qu'un nombre limite de postes, le poste essentiel, representant environ 60 %, etant constitue des salaires et des charges salariales, le surplus representant les couts afferents aux travaux de menuiserie, de peinture et de serrurerie necessaires a l'entretien des ouvrages et que la mesure de l'ecart qui s'est creuse de 1990 a 2006 entre des recettes inchangees et des charges en constante croissance est fournie par l'evolution du SMIC, le taux horaire fixe a 30,51 francs en 1990 ayant atteint 8,32 euros (58 francs) en 2006, soit une augmentation en monnaie courante de 52 %, de sorte que sur la seule base de ces elements, il pouvait etre estime, a minima, que la perte de chiffre d'affaires etait superieure a 50 % ; qu'en statuant comme elle l'a fait, pour limiter le préjudice des fermiers, sans répondre à ces conclusions des fermiers, propres à établir l'étendue de leur préjudice, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.