Cour de Cassation · civ1 — 8 juin 2016

CIV. 1

 CF



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 8 juin 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme BATUT, président



 Décision n° 10272 F

 Pourvoi n° Y 15-20.045




 



 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par :

 1°/ M. P... N..., domicilié [...] ,

 2°/ M. Y... , domicilié [...] ,

 3°/ M. G... T..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 31 mars 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 1), dans le litige les opposant à la société Banque Delubac et Cie, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La Banque Delubac et Cie a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 10 mai 2016, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Vigneau, conseiller rapporteur, Mme Bignon, conseiller doyen, Mme Nguyen, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Lesourd, avocat de MM. N..., K... et T..., de la SCP Ortscheidt, avocat de la Banque Delubac et Cie ;

 Sur le rapport de M. Vigneau, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE les pourvois principal et incident ;

 Condamne MM. N..., K... et T... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la Banque Delubac et Cie la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour MM. N..., Y... et T..., demandeurs au pourvoi principal

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que MM. T..., N... et K... avaient commis une faute dans l'exécution de leur contrat d'arbitre et de les avoir condamnés solidairement à restituer à la banque la somme de 1 166 100 euros correspondant aux honoraires d'arbitrage,

 AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article 1456 du Code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret du 12 mai 1981, applicable en la cause, la durée de la mission des arbitres était, dans le silence de la convention d'arbitrage, limitée à six mois à compter de l'acceptation du dernier d'entre eux, sauf prorogation du délai légal par convention des parties ou décision du juge d'appui sur l'initiative d'une partie ou du tribunal arbitral lui-même ; que la clause compromissoire stipulée à l'article 38 des statuts de la banque ne fixant aucun délai, la sentence arbitrale devait intervenir dans les six mois de la constitution du tribunal, sauf prorogation conventionnelle ou judiciaire ; qu'en l'espèce, alors que par lettre recommandée du 6 octobre 2003, la banque avait fait connaître à la CFCMNE sa décision de mettre en oeuvre un nouvel arbitrage, en vertu de la clause compromissoire stipulée à l'article 38, alinéa 1er de ses statuts, en vue d'obtenir l'indemnisation du préjudice complémentaire trouvant son origine dans l'exécution intégrale de l'accord de Marrakech, que le CFCMNE avait formellement contestée lors du précédent arbitrage et l'a invitée à désigner son propre arbitre, elle-même ayant désigné M. T..., le tribunal n'a pu être constitué, à raison des initiatives procédurales multiples prises par les parties, que le 20 mars 2008, date à laquelle le troisième arbitre a fait connaître l'acceptation de sa mission ; qu'en effet, après que M. T... ait été choisi le 6 octobre 2003 comme arbitre par la banque et que M. N... ait été désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce d'Annonay du 2 mai 2006, faute pour la CFCMNE d'avoir elle-même procédé à cette désignation, ceux-ci ont désigné le tiers arbitre, en la personne de M. K..., lors d'une réunion tenue le 20 mars 2008 ainsi qu'en atteste le procès-verbal qui porte la signature des trois arbitres en cette qualité ; qu'il s'ensuit qu'à cette date, le tiers arbitre ayant accepté sa mission, le délai de l'article 1456 précité a commencé à courir ; que les arbitres, tous praticiens avertis de l'arbitrage, ne pouvaient ignorer que la sentence devait être rendue au plus tard le 20 septembre 2008, sauf pour le tribunal arbitral, en cas d'impossibilité matérielle de respecter ce délai et à défaut d'obtenir le consentement des parties, à saisir le juge d'appui d'une demande de prorogation ; qu'en l'espèce, la sentence a été rendue le 2 décembre 2008 ; que les arbitres soutiennent que leur décision a été rendue conformément au calendrier arrêté lors d'une réunion organisée par les parties le 25 juin 2008 qui prévoyait la reddition de la sentence le 2 décembre 2008 ; que toutefois, rien ne vient démontrer l'acquiescement exprès ou même implicite de la CFCMNE à une telle prorogation ; que la CFCMNE qui, par la lettre de son conseil du 2 juin 2008, avait sollicité la fixation d'une réunion d'arbitrage « afin de faire le point sur la procédure d'arbitrage telle qu'elle a été mise en oeuvre », a été convoquée par lettre du 4 juin 2008 à une réunion d'arbitrage organisée le 25 juin 2008 dont l'ordre du jour était « Fixation d'un compromis d'arbitrage – Calendrier de l'arbitrage – Questions diverses » ; qu'après avoir fait connaître au tribunal arbitral, par lettre du 11 juin 2008 de son conseil qu'elle était « disposée à contribuer à l'établissement d'un compromis » sous réserve d'être préalablement en possession des déclarations d'indépendance faites par chacun des arbitres et de pouvoir apprécier les conditions de validité de la constitution du tribunal arbitral, la CFCMNE a participé à cette réunion d'arbitrage du 25 juin 2008 ; que toutefois, la CFCMNE qui ainsi qu'en atteste la feuille de présence (pièce n° 40), était représentée par l'un de ses préposés, M. Q... V..., dûment muni d'un pouvoir spécial (Pièce n° 39), lui-même assisté du conseil habituel de la CFCMNE, M. S... D... a contesté la compétence du tribunal arbitral, considérant aux termes de la note qu'elle a déposé (Pièce n° 28) que la demande n'entrait pas dans le champ d'application de la clause d'arbitrage des statuts de la société en commandite simple de la banque Delubac & Cie et que cette demande était irrecevable et à tout le moins mal fondée ; que s'il est de fait qu'à l'occasion de cette réunion, le tribunal arbitral a fixé un calendrier d'arbitrage (Pièce n° 47), il ne peut être déduit ni de la présence des deux parties à cette réunion ni de l'absence d'observations de celles-ci après que le procès-verbal de la réunion du 25 juin 2008 leur ait été adressé par télécopie le 2 juillet 2008, une approbation tacite de ce calendrier dès lors que la CFCMNE, qui avait contesté formellement la compétence du tribunal, s'est toujours refusée, ainsi qu'en atteste son attitude procédurale ultérieure, à collaborer aux opérations d'arbitrage ; qu'il ne peut davantage être soutenu que le caractère conventionnel de la prorogation du délai prévu par l'article 1456 du code de procédure civile résulterait du procès-verbal de la réunion du 25 juin 2008 au motif que ce document, établi par le tribunal arbitral le 2 juillet 2008, porté à la connaissance des deux parties par télécopie le 4 juillet 2008 et signé par la banque (pièce n° 50), valait compromis d'arbitrage, conformément aux dispositions de l'article 38 des statuts de la banque ; qu'en effet, si cet article stipule que « dans les trente jours qui suivent la désignation du dernier arbitre nommé, les parties doivent saisir les arbitres du litige par un compromis établi d'un commun accord entre elles. A défaut, les arbitres se saisissent eux-mêmes du litige, convoquent les parties et dressent un procès-verbal signé par eux et par les parties ou par l'une d'elles seulement si l'autre fait défaut, lequel procès-verbal vaut compromis », ce procès-verbal, qui vise exclusivement à délimiter la mission du tribunal, ne se confond pas avec la convention par laquelle les parties choisissent de déroger au délai légal d'exécution par les arbitres de leur mission ; qu'il est, dès lors, indifférent que le procès-verbal de la réunion du 25 juin 2008 énonce en son article 3.4 que « le mémoire en demande de la banque Delubac & Cie ayant été communiqué à la défenderesse et à son conseil, ainsi qu'aux arbitres, le conseil du CMNE ayant, pour sa part, déposé le 25 juin 2008, une note exposant ses demandes, le calendrier de la procédure a été fixé, en accord avec les parties », étant relevé que ce document ne reproduit d'ailleurs pas le calendrier qui, diffusé distinctement (pièce n° 47), n'a été, ainsi qu'il a été dit, approuvé par la CFCMNE ni expressément ni tacitement ; que les arbitres sont tenus de préserver l'instance arbitrale en veillant à ce que le délai de reddition de la sentence ne soit pas expiré ; que, sauf à engager leur responsabilité, il leur appartient, ce qu'ils n'ont pas fait, de prendre à cet effet toutes initiatives utiles afin d'obtenir, le cas échéant, sa prorogation conventionnelle ou judiciaire ; que leur abstention ne ressortissant pas à l'exercice de leur mission juridictionnelle mais relevant de l'exécution du contrat d'arbitre, les arbitres ne peuvent exciper d'une immunité de principe qui ne pourrait être écartée qu'en présence d'une faute équipollente au dol, constitutive d'une fraude, d'une faute lourde ou d'un déni de justice ; que tenus, dans la conduite de l'instance arbitrale, d'une obligation de moyens, ils ont engagé leur responsabilité en ne prenant pas les initiatives procédurales qui leur incombaient, sans pourvoi invoquer pour y échapper ni l'article 1.5 du « compromis d'arbitrage » qui stipule que « les arbitres ne sont responsables envers quiconque de tout fait, acte ou omission en relation avec le présent arbitrage », ni l'article 34 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale qui énonce que « (...) les arbitres (...) ne sont responsables envers quiconque de tout fait, acte ou omission en relation avec un arbitrage », ces dispositions n'étant que la transposition de l'immunité reconnue aux arbitres dans l'exercice de leur fonction de juger ; que si les arbitres énoncent dans leur sentence que « le compromis d'arbitrage a été signé par les arbitres et la banque Delubac & Cie ; qu'il a été notifié à la CFCMNE qui en a accusé réception le 25 juillet 2008 ; (...) qu'en conséquence, conformément aux dispositions de l'article 38, alinéa 3, des statuts de la banque Delubac & Cie, il s'impose aux parties », il ne peut s'en déduire pour autant que le manquement qui leur est imputable a été commis dans leur fonction juridictionnelle, celui-ci eût-il procédé d'une appréciation erronée de la portée du compromis et de l'existence d'un calendrier conventionnel d'arbitrage ; qu'enfin, la circonstance que la banque se soit elle-même, à l'instar des arbitres, méprise sur ce point, ce qui résulte au demeurant de la teneur de la lettre adressée au tribunal le 24 novembre 2008 (pièce n° 66) n'est pas de nature à exonérer les arbitres de leur propre responsabilité ; que s'il est de fait que la CFCMNE a, par de multiples incidents procéduraux, entravé le bon fonctionnement de l'instance arbitrale, cette attitude n'était pas de nature à interdire aux arbitres de veiller au respect des délais de reddition de leur sentence et, en cas d'impossibilité matérielle pour eux de les respecter, ce qu'ils prétendent, au regard de la nécessité de respecter le principe de la contradiction et de disposer d'un délai raisonnable de délibéré, de prendre, en temps utile, l'initiative qui leur était réservée, de solliciter eux-mêmes, du juge d'appui une prorogation, en l'absence de diligence des parties à cet effet ; qu'en l'absence de toute démonstration de ce qu'ils auraient été mis dans l'impossibilité d'agir, leur responsabilité doit être, en conséquence, retenue » ;

 1) ALORS QU'il résulte de l'ancien article 1456 du code de procédure civile, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, que le délai fixé par la convention d'arbitrage prime sur le délai légal de six mois, qui n'est que supplétif ; qu'en écartant le moyen tiré de l'existence d'un calendrier conventionnel de procédure résultant tant du procès-verbal du 25 juin 2008 que du compromis d'arbitrage du 2 juillet suivant, au motif inopérant que de tels documents auraient eu exclusivement pour fonction de délimiter la mission du tribunal arbitral et ne pouvaient se confondre avec la convention par laquelle les parties choisissent de déroger au délai légal d'exécution par les arbitres de leur mission, alors qu'une telle convention n'est soumise à aucune condition particulière et peut à l'évidence résulter d'une mention expresse figurant au compromis saisissant les arbitres du litige, la cour d'appel a violé les anciens articles 1447 et 1456 du code de procédure civile ;

 2) ALORS QU'en affirmant que le procès-verbal de réunion du 25 juin 2008 et/ou le compromis d'arbitrage du 2 juillet suivant ne reproduisai(en)t pas le calendrier d'arbitrage, pour retenir qu'il n'y avait pas eu de calendrier conventionnel de procédure, alors que ledit calendrier figurait sur ces deux documents, la cour d'appel a méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause et violé l'article 1134 du code civil ;

 3) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE, pour l'accomplissement de leur fonction juridictionnelle, les arbitres bénéficient d'une immunité juridictionnelle et que leur responsabilité ne peut donc être recherchée à ce titre pour une simple faute de négligence ; qu'en excluant que l'appréciation portée par les arbitres, dans leur sentence, sur la portée du compromis qui contenait le calendrier conventionnel d'arbitrage, relève de leur fonction juridictionnelle, aux motifs que "si les arbitres énoncent dans leur sentence que « le compromis d'arbitrage a été signé par les arbitres et la banque Delubac & Cie ; qu'il a été notifié à la CFCMNE qui en a accusé réception le 25 juillet 2008 ; (...) qu'en conséquence, conformément aux dispositions de l'article 38, alinéa 3, des statuts de la banque Delubac & Cie, il s'impose aux parties », il ne peut s'en déduire pour autant que le manquement qui leur est imputable a été commis dans leur fonction juridictionnelle, celui-ci eût-il procédé d'une appréciation erronée de la portée du compromis et de l'existence d'un calendrier conventionnel d'arbitrage" et que "la circonstance que la banque se soit elle-même, à l'instar des arbitres, méprise sur ce point, ce qui résulte au demeurant de la teneur de la lettre adressée au tribunal le 24 novembre 2008 n'est pas de nature à exonérer les arbitres de leur propre responsabilité", la cour d'appel, qui a méconnu la définition même de la mission juridictionnelle des arbitres et retenu leur responsabilité en dépit de l'immunité reconnue aux arbitres dans leur fonction de juger, a violé l'article 1142 du code civil ;

 4) ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la clause 1.5 du compromis d'arbitrage stipulait que « les arbitres ne sont pas responsables envers quiconque de tout fait, acte ou omission en relation avec le présent arbitrage » ; qu'en refusant de faire application de cette clause en ce qu'elle ne serait que la transposition de l'immunité reconnue aux arbitres dans l'exercice de leur fonction de juger, alors qu'une telle limitation à la seule activité juridictionnelle des arbitres ne résultait pas des termes clairs et précis de cette clause, la cour d'appel l'a dénaturée, en violation de l'article 1134 du code civil ;

 5) ALORS, ENFIN, A TITRE ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE, QUE la clause 1.5 du compromis d'arbitrage stipulait que « les arbitres ne sont pas responsables envers quiconque de tout fait, acte ou omission en relation avec le présent arbitrage » ; qu'en conséquence, dès lors qu'elle avait constaté que la Banque Delubac & Cie s'était elle-même, à l'instar des arbitres, méprise sur l'existence d'un calendrier contractuel fixant la reddition de la sentence au 2 décembre 2008, circonstance de laquelle il résultait que la reddition de la sentence effectivement intervenue à cette date ne résultait ni d'une faute équipollente au dol, ni d'une fraude, ni même d'une négligence des arbitres, de sorte qu'était exclue toute faute de ceux-ci et que la clause élusive de responsabilité convenue au compromis devait recevoir application, la cour d'appel, qui a néanmoins retenu la responsabilité des arbitres pour manquement à leur obligation de moyens, a violé l'article 1142 du code civil.

 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR condamné solidairement MM T..., N... et K... à restituer la somme de 1 116 100 euros correspondant aux honoraires d'arbitrage ;

 AUX MOTIFS QU' « ayant exposé en vain des frais et honoraires d'arbitrage, la banque est fondée à en solliciter la répétition à l'encontre des arbitres ; que ceux-ci sont tenus solidairement à leur restitution ; qu'en effet, les contrats d'arbitre pour distincts qu'ils soient forment en ce qu'ils participent à la constitution d'un organe collégial, un ensemble contractuel unique et indivisible ; que toutefois la demande de la banque doit être limitée aux seuls frais exposés inutilement c'est à dire aux seuls honoraires des arbitres soit à la somme de 1 166 100 euros » ;

 1) ALORS QUE les restitutions des honoraires perçus par les arbitres, à la suite de l'annulation de la sentence arbitrale, ne constituent pas, en elles-mêmes, un préjudice réparable ; qu'en condamnant solidairement les arbitres à restituer l'ensemble des honoraires d'arbitrage qu'ils avaient perçus distinctement, en conséquence de l'annulation de la sentence arbitrale, quand de telles restitutions devaient être poursuivies contre chacun des arbitres à hauteur des sommes de montants variables qu'il avait effectivement perçues dans le cadre de contrats distincts, la cour d'appel a violé l'article 1142 du code civil ;

 2) ALORS QU'il résulte de l'article 1202 du code civil que la solidarité ne se présume pas ; qu'en déduisant l'existence d'une solidarité entre les arbitres au titre des restitutions des sommes variables qu'ils avaient perçues dans le cadre de contrats distincts de la seule existence d'un ensemble contractuel unique et indivisible, motif impropre à caractériser un engagement solidaire de leur part, la cour d'appel a violé l'article 1202 du code civil.Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la Banque Delubac et Cie, demanderesse au pourvoi incident.

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société BANQUE DELUBAC de ses demandes tendant à voir condamner in solidum Messieurs T..., N... et K... à lui rembourser le montant des honoraires de conseils, d'experts et autres frais exposés par elle dans le cadre de la procédure d'arbitrage et de ses suites s'élevant à 3.875.000 euros, et à l'indemniser de la perte de chance subie du fait de n'avoir pu conserver la réparation de son préjudice engendré par les agissements fautifs de la CFCMNE à son égard, à hauteur, a minima, de 80% de la somme de 167.482.102,21 euros à titre de dommages-intérêts, augmentée des intérêts applicables ;

 AUX MOTIFS QUE la banque réclame l'indemnisation du préjudice lié à sa perte de chance de percevoir le bénéfice de la sentence qui lui avait accordé la somme de 114 millions d'euros en principe, augmentée des intérêts de retard soit une somme globale de 167.482.102,21 euros, et qui avait déjà commencé à recevoir exécution avant d'être annulée par la faute des arbitres ; que toutefois, ensuite de l'annulation de la sentence, alors que la banque était en mesure de réitérer devant le juge de l'annulation statuant au fond, la demande d'indemnité qu'elle avait portée devant le tribunal arbitral à hauteur de la somme de 739 millions en principal, a mis fin au litige l'opposant à la CFCMNE par une transaction ; que la banque, en acceptant cet accord, dont elle ne démontre pas, si ce n'est par simple affirmation, qu'elle aurait été contrainte de l'accepter, sous la pression de son autorité régulatrice, a reconnu être remplie de ses droits ; qu'elle ne peut, en conséquence, se prévaloir d'une perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier de la totalité des sommes allouées par la sentence annulée ; que sa demande de ce chef doit être rejetée ; qu'en revanche, ayant exposé en vain des frais et honoraires d'arbitrage, la banque est fondée à en solliciter la répétition à l'encontre des arbitres ; que ceux-ci sont tenus solidairement de leur restitution ; qu'en effet, les contrats d'arbitre pour distincts qu'ils soient forment en ce qu'ils participent à la constitution d'un organe collégial, un ensemble contractuel unique et indivisible ; que toutefois la demande de la banque doit être limitée aux seuls frais exposés inutilement, c'est-à-dire aux seuls honoraires des arbitres soit à la somme de 1.166.100 euros ; que la banque ne saurait prétendre, en effet, au remboursement de la somme complémentaire de 3.875.000 euros laquelle est fondée sur la seule attestation datée du 20 novembre 2014 de son contrôleur général que ce montant correspond à « l'ensemble des honoraires des conseils comptabilisés dans les charges de la BANQUE DELUBAC & CIE sur la période 2006-2011 dans le cadre de l'arbitrage entre l'établissement bancaire et le CFCMNE » ; qu'en effet, ces honoraires d'experts et de conseils n'ont pas été exposés en pure perte dès lors que les expertises et avis sollicités lui ont servi à étayer sa position et à chiffrer ses demandes indemnitaires et qu'elle a pu en faire état au cours des pourparlers transactionnels consécutifs à l'annulation de la sentence ;

 1°) ALORS QUE le préjudice de perte de chance doit être réparé chaque fois qu'il est certain que la faute du responsable a privé la victime d'une chance raisonnable de voir se réaliser une éventualité favorable ; qu'en relevant que la BANQUE DELUBAC « ne peut se prévaloir d'une perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier de la totalité des sommes allouées par la sentence annulée », aux motifs inopérants qu'après l'annulation de la sentence arbitrale, elle a mis fin au litige l'opposant à la CFCMNE par une transaction et qu'en « acceptant cet accord, dont elle ne démontre pas, si ce n'est par simple affirmation, qu'elle aurait été contrainte de l'accepter, sous la pression de son autorité régulatrice » elle « a reconnu être remplie de ses droits », sans constater que l'annulation de la sentence arbitrale n'avait pas privé la BANQUE DELUBAC d'une chance raisonnable de percevoir les sommes allouées par la sentence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

 2°) ALORS QUE dans le protocole transactionnel du 11 avril 2011, la BANQUE DELUBAC s'est seulement engagée à « rembourse[r] à la CFCMNE la somme de 167.482.102,21 € » ; qu'en affirmant que « la banque, en acceptant cet accord (…) a reconnu être remplie de ses droits », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la transaction, en violation de l'article 1134 du code civil ;

 3°) ALORS QUE la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître, et suppose des concessions réciproques qui n'ont d'effet qu'entre les parties ; que si les tiers peuvent invoquer la renonciation à un droit que renferme la transaction, c'est à la condition que cette renonciation soit expresse ; qu'en relevant que la BANQUE DELUBAC « ne peut se prévaloir d'une perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier de la totalité des sommes allouées par la sentence annulée », motifs pris qu'après l'annulation de la sentence arbitrale, elle a mis fin au litige l'opposant à la CFCMNE par une transaction et qu'en « acceptant cet accord », elle « a reconnu être remplie de ses droits », alors que la BANQUE DELUBAC s'était seulement engagée à « rembourse[r] à la CFCMNE la somme de 167.482.102,21 € » la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 2044, 2051 et 1165 du code civil ;

 4°) ALORS QUE celui qui engage sa responsabilité contractuelle est tenu de réparer le préjudice qui, sans sa faute, ne serait pas survenu ; que les honoraires de conseils, d'experts et autres frais exposés au cours de l'instance arbitrale le sont en pure perte lorsque la sentence se trouve annulée ; qu'en jugeant que « la banque ne saurait prétendre au remboursement de la somme complémentaire de 3.875.000 euros laquelle est fondée sur la seule attestation datée du 20 novembre 2014 de son contrôleur général que ce montant correspond à l'ensemble des honoraires des conseils comptabilisés dans les charges de la BANQUE DELUBAC & CIE sur la période 2006-2011 dans le cadre de l'arbitrage entre l'établissement bancaire et le CFCMNE », aux motifs que « ces honoraires d'experts et de conseils n'ont pas été exposés en pure perte dès lors que les expertises et avis sollicités lui ont servi à étayer sa position et à chiffrer ses demandes indemnitaires et qu'elle a pu en faire état au cours des pourparlers transactionnels consécutifs à l'annulation de la sentence », sans distinguer entre les frais inhérents à la procédure arbitrale, exposés en pure perte, et les frais déboursés pour chiffrer ses demandes indemnitaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

 5°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le préjudice de perte de chance doit être réparé chaque fois qu'il est certain que, en l'absence de faute du responsable, la victime aurait eu une chance raisonnable de voir se réaliser une éventualité favorable ; qu'en relevant que « la banque ne saurait prétendre au remboursement de la somme complémentaire de 3.875.000 euros laquelle est fondée sur la seule attestation datée du 20 novembre 2014 de son contrôleur général que ce montant correspond à l'ensemble des honoraires des conseils comptabilisés dans les charges de la BANQUE DELUBAC & CIE sur la période 2006-2011 dans le cadre de l'arbitrage entre l'établissement bancaire et le CFCMNE », aux motifs inopérants que « ces honoraires d'experts et de conseils n'ont pas été exposés en pure perte dès lors que les expertises et avis sollicités lui ont servi à étayer sa position et à chiffrer ses demandes indemnitaires et qu'elle a pu en faire état au cours des pourparlers transactionnels consécutifs à l'annulation de la sentence», la sentence annulée par la faute des arbitres ayant pourtant condamné la CFCMNE à payer la totalité des frais répétibles exposés ou avancés par la BANQUE DELUBAC, de sorte que la faute des arbitres ayant conduit à l'annulation de la sentence lui avait au moins fait perdre une chance de ne pas supporter ces frais, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.