Cour de Cassation · civ1 — 6 juillet 2016

CIV. 1

 IK



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 6 juillet 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme BATUT, président



 Décision n° 10357 F

 Pourvoi n° W 15-23.677







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par Mme J... I..., domiciliée [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 16 juin 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 3, chambre 2), dans le litige l'opposant à M. L... R..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2016, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Le Cotty, conseiller référendaire rapporteur, Mme Bignon, conseiller doyen, Mme Nguyen, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat de Mme I..., de la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat de M. R... ;

 Sur le rapport de Mme Le Cotty, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne Mme I... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour Mme I...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 juin 2015 d'avoir fondé sa décision sur les « dernières conclusions » de Mme I... en date du 27 octobre 2014 ;

 AUX MOTIFS QUE « par ordonnance rendue le 1er octobre 2014 et communiquée aux avocats, le magistrat en charge de la mise en état a fixé un calendrier de procédure et fixé la clôture à la date différée du 3 décembre 2014 pour ouverture des débats le 15 décembre 2014 ;

 Que par ordonnance sur incident rendue le 9 décembre 2014, le magistrat en charge de la mise en état a :
 - déclaré irrecevable l'incident en organisation d'une expertise médicopsychologique ;
 - constaté l'accord des parties sur l'élargissement du droit de visite et d'hébergement de Mme I... ;
 - dit que, sauf meilleur accord des parties, la mère pourra exercer un droit de visite et d'hébergement sur l'enfant U... deux fins de semaine par mois du vendredi soir ou samedi matin au dimanche fin de journée à charge pour elle de prévenir le père un mois à l'avance ;
 - dit n'y avoir lieu à statuer sur le surplus ;
 - dit que les dépens de l'incident suivront le sort de ceux de l'instance sur le fond ;

 Que dans ses dernières conclusions, notifiées le 10 octobre 2014 [comprendre 27 octobre], l'appelante demande à la cour de :
 - déclarer Mme I... bien fondée en son appel ;
 En conséquence
 - infirmer la décision entreprise,
 - rappeler que l'autorité parentale est exercée en commun sur l'enfant,
 - dire que cet exercice en commun commande la concertation et l'accord de ses parents quant aux décisions importantes à prendre visà-vis de l'enfant et leur fait devoir de s'informer réciproquement quant à l'organisation de la vie du mineur et de préserver les relations de l'autre parent avec lui, - fixer la résidence habituelle de l'enfant au domicile de la mère,
 - dire que le père bénéficiera d'un droit de visite, sauf meilleur accord des parties, comme suit, pendant les vacances scolaires :

 o la 1ère moitié des petites et grandes vacances scolaires les années paires,
 o la 2ème moitié des petites et grandes vacances scolaires les années impaires,
 - fixé la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant à la somme de 500 euros par mois, et au besoin l'y condamner,
 - dire que cette pension sera payable d'avance au domicile du créancier entre le 1er et le 5 du mois,
 - dire que cette contribution sera indexée suivant l'indice des prix à la consommation publié par l'INSEE ;

 Que dans ses dernières conclusions sur le fond notifiées le 27 novembre 2014, l'intimé demande à la cour de :
 - débouter Mme I... de toutes ses demandes, fins et conclusions,
 - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
 - condamner Mme I... à payer M. R... la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
 - condamner Mme I... aux dépens dont distraction au profit de Maître S... conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile » ;

 ALORS QUE sont recevables les conclusions postérieures à l'ordonnance de clôture par lesquelles une partie demande la révocation de cette ordonnance ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de clôture était fixée au 3 décembre 2014 ; que la Cour d'appel s'est fondée sur les seules conclusions au fond de Mme I... datant du 27 octobre 2014 (et non du 10 octobre comme mentionné dans l'arrêt), ne prenant pas en compte les conclusions d'incident en date du 12 décembre par lesquelles Mme I... sollicitait la révocation de l'ordonnance de clôture ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 783 du code de procédure civile.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé la décision déférée en jugeant que c'est à juste titre et dans l'intérêt supérieur de l'enfant que « le premier juge a fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père ».

 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la résidence habituelle de l'enfant :

 Qu'aux termes des dispositions de l'article 372-2-11, lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
 1° la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure,
 2° les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues par l'article 388-1,
 3° l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre,
 4° le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant,
 5° les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquête sociales prévues à l'article 373-2-12,
 6° les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ;

 Qu'en l'espèce, c'est à juste titre que le premier juge, en suite du juge des référés, a mis en exergue le caractère brutal de la séparation du couple, même si des tensions existaient déjà en son sein, conduisant la mère à déplacer l'enfant, du jour au lendemain, sans prévenir quiconque, que ce soit le père ou l'école choisie de conserve, à 1000 km du domicile familial, coupant ainsi les relations entretenues entre le père et l'enfant d'octobre 2013 jusqu'à l'exécution de l'ordonnance du 2 décembre 2013 ;

 Qu'à cet égard, il est en effet établi que Mme I... et M. R... se sont installés à Mennecy en 2007, d'un commun accord conformément à leur projet familial, commune située à proximité de l'aéroport d'Orly constituant, alors et maintenant, la base de départ de leur activité respective de pilote et d'hôtesse de l'air ;

 Que Mme I... réside dorénavant à Q..., à proximité du domicile de ses parents qui, tous deux retraités, peuvent s'occuper de l'enfant lors de ses déplacements professionnels ; qu'en effet, son activité d'hôtesse de l'air au sein de la compagnie HOP-Britair, basée à l'aéroport d'Orly l'oblige à passer en temps de repos plusieurs nuits par mois hors de son domicile, comme en attestent les plannings qu'elle communique, sous la contrainte supplémentaire de rejoindre à chaque début de cycle l'aéroport d'Orly, point de départ de son activité ;

 Que M. R... quant à lui habite toujours à Mennecy et exerce la profession de pilote de ligne au sein de la compagnie aérienne Transavia, également basée à l'aéroport d'Orly ; que lorsque ses obligations professionnelles ne lui permettent pas de s'occuper d'U..., il fait appel aux services d'une nourrice, choisie initialement par le couple dès 2009 ;

 Que sa situation professionnelle le conduit également à passer en temps de repos plusieurs nuits par mois hors de son domicile, conformément à l'emploi du temps communiqué, mais en nombre moindre que celle de Mme I... et sous la seule contrainte du déplacement de Mennecy à Orly ;

 Que l'enfant est scolarisée et est parfaitement adaptée à Mennecy ;

 Que des tensions persistent encore mais se réduisent ; que c'est ainsi que les parents se sont mis d'accord sur l'élargissement du droit de visite et d'hébergement de la mère à deux fins de semaines par mois du vendredi soir ou samedi matin au dimanche fin de journée, à charge pour elle de prévenir le père un mois à l'avance en fonction de l'évolution de son emploi du temps ;

 Que les capacités éducatives des parents sont en effet incontestables et équivalentes, chacun justifiant d'un investissement certain dans la vie de l'enfant ; que cependant, il est indéniable que la disponibilité du père est en l'état des choses, plus importante que celle de la mère, par comparaison de leurs emplois du temps respectif et que celui-ci a assuré et assure le maintien de cette enfant dans son cadre de vie originel ;

 Que c'est par conséquent à juste titre que, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, le premier juge a fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père ;

 Que la décision déférée sera confirmée de ce chef » ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la résidence de l'enfant :

 Que conformément à l'article 373-2-6 du code civil, le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ;

 Qu'aux termes de l'article 373-2-11 du code civil, « lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
 1° la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure,
 2° les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues par l'article 388-1,
 3° l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre,
 4° le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant,
 5° les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquête sociales prévues à l'article 373-2-12 » ;

 Que l'enfant réside actuellement, et ce depuis la fin du mois d'octobre 2013, à Q..., commune où la mère a établi son domicile suivant contrat de bail en date du 7 septembre 2013 ;

 Qu'il ressort des débats et des pièces produites que le départ de l'enfant a été organisé par Mme J... I... sans concertation avec M. L... R..., et donc en fraude des droits de ce dernier ; que ceci est notamment corroboré par l'attestation de la nourrice de l'enfant, dont le contrat de travail n'a pas été résilié par l'une ou l'autre des parties ;

 Que s'il apparaît que l'enfant s'est parfaitement adapté à son nouveau lieu de résidence, étant bien intégrée à l'école et y pratiquant la danse, les débats font apparaître que la vie de l'enfant est également organisée au domicile paternel, où elle a grandi et noué des relations ; que son inscription à l'école maternelle de Mennecy est encore effective, Mme J... I... ayant quitté le logement familial en cours d'année scolaire ;

 Que par ailleurs, alors que M. R... et Mme I... travaillent pour des compagnies aériennes, chacune des parties fait état de la possibilité pour l'enfant d'être gardé par les grands-parents maternels ou paternels, M. L... R... justifiant par ailleurs par des attestations d'une solidarité entre amis et voisins en cas de difficulté pour aller chercher l'enfant à l'école ; qu'en outre, M. L... R... a maintenu la possibilité d'un mode de garde, en ne résiliant pas le contrat de travail de la gardienne de l'enfant ;

 Que le planning de vol des parties laisse néanmoins apparaître que M. L... R... effectue moins de vols que Mme J... I... et que les vols allersretours qu'il réalise sont le plus souvent effectués dans la journée, lui permettant ainsi d'être à son domicile le soir ;

 Qu'ainsi, si les capacités éducatives des parties sont incontestées, il apparaît d'une part que l'emploi du temps de M. L... R... est plus modulable que celui de Mme J... I..., qui réalise le plus souvent des vols sur deux jours, augmentant ainsi le nombre de jours où l'enfant est confié à un tiers, fût-ce les grands-parents maternels ;

 Que par ailleurs, le départ précipité de Mme I..., alors que l'année scolaire avait débuté, et sans en informer M. L... R..., témoigne de ses difficultés à respecter les droits du père, et à faire prévaloir l'intérêt de l'enfant ;

 Que dans ses conditions, M. L... R... apparaissant plus à même de respecter les droits de l'autre parent, la résidence habituelle de l'enfant sera fixée à son domicile » ;

 ALORS QUE le juge doit, lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, prendre en considération les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ; qu'en l'espèce, Mme I... dénonçait tout au long de la procédure les attitudes violentes de son compagnon à son encontre, en étayant son propos par de nombreux témoignages ; qu'elle faisait précisément valoir que c'est bien en raison « du climat qui régnait au sein du domicile que Mme I... s'est vue dans l'obligation de partir en octobre 2013, et ce afin d'offrir à leur fille U... un environnement plus sain et adéquat à son jeune âge » (conclusions du 12 décembre 2014, p.13 § 1) ; que la crainte qui résultait du comportement violent de M. R... expliquait ainsi son choix de quitter le domicile familial avec sa fille ; qu'en s'abstenant totalement de prendre en compte, comme elle y était ainsi expressément invitée, ces éléments pourtant déterminants du choix de la résidence habituelle de l'enfant, la Cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard de l'article 373-2-11, 6° du code civil.