Cour de Cassation · civ1 — 13 juillet 2016

CIV. 1

 LG



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 13 juillet 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme BATUT, président



 Décision n° 10391 F

 Pourvoi n° J 15-21.734







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par M. O... E..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 19 mai 2015 par la cour d'appel de Bordeaux (6e chambre civile), dans le litige l'opposant à Mme P... X... E..., domiciliée [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 21 juin 2016, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Roth, conseiller référendaire rapporteur, Mme Bignon, conseiller doyen, Mme Nguyen, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. E..., de la SCP Lévis, avocat de Mme X... E... ;

 Sur le rapport de M. Roth, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne M. O... E... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à Mme X... E... la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille seize.
 MOYEN ANNEXE à la présente décision

 Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. O... E...


 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé à compter de juillet 2015 au domicile d'P... X... la résidence habituelle de Y... et d'B... ;

 AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE : « par conclusions de procédure du 17 mars 2015 l'appelante tend au rejet des dernières écritures de l'intimé ainsi que des pièces numérotées 50 à 55 dont font état ces dernières écritures ; que toutefois la cour constate que la clôture est du 24 février, que l'appelante n'indique pas en quoi les conclusions contreviennent au principe de la loyauté des débats, d'autant qu'elles tendent aux mêmes fins que les conclusions antérieures, et quant aux pièces numérotées 50 à 55, dont l'appelante affirme qu'elles ne lui ont pas été communiquées, il sera dit qu'elles sont exclues du débat » ;

 ALORS 1°) QUE : les pièces numérotées 50 à 55 dont faisait état monsieur E... dans ses dernières conclusions d'appel avaient été communiquées en cause d'appel au conseil de madame X... par voie électronique ainsi que cela ressort du bordereau de communication de ses pièces versé aux débats ; qu'en écartant des débats lesdites pièces, sur la foi des seules affirmations de madame X..., sans constater que ces pièces n'avaient effectivement pas été communiquées à cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 ALORS 2°) QUE : en toute hypothèse, il ressort du bordereau de communication de pièces de monsieur E... versé aux débats en cause d'appel que les pièces 50 à 55 dont G... faisaient état dans ses dernières conclusions d'appel avaient été communiquées au conseil de madame X... par voie électronique ; qu'en écartant des débats lesdites pièces au motif que l'appelante affirmait qu'elles ne lui avaient pas été communiquées, la cour d'appel a dénaturé par omission le bordereau de communication de pièces de monsieur E... et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;

 ET AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE : « c'est au visa de l'article 372-2-11 du code civil qu'il doit être statué quant à la question de la résidence habituelle des enfants ; qu'or la convention des parties (1° de la disposition précitée), validée par le jugement de divorce prévoyait une résidence au domicile maternel, avec un droit de visite et d'hébergement du père fixé de manière usuelle une fin de semaine sur deux du samedi 10 h au dimanche 18 h, avec la moitié des vacances scolaires ; que ce droit d'accueil du père est allé s'élargissant puisqu'il n'est pas contesté qu'en accord avec la mère O... E... a pris l'habitude de prendre les enfants le mercredi jusqu'à ce que les parents établissent, lors d'une réunion devant un médiateur le 15 mai 2014, un protocole d'accord, dit Avenant au jugement du 29 février 2012 fidèle à cette pratique établie des parents ; que cet accord stipulait que le père prendrait les enfants le mercredi en fin d'après-midi jusqu'au jeudi matin, et quant aux « week-end » « un élargissement de gré à gré » était convenu du vendredi à la sortie des classes jusqu'au dimanche soir ; que cette extension du droit du père convenue entre les parties est manifeste de l'aptitude de la mère à respecter les droits de l'autre parent (3°) ; que cet accord était convenu sous des conditions improprement nommées suspensives, qui sont plutôt résolutoires : « jusqu'à ce que Madame P... E... concrétise une activité professionnelle » ; que précisément celle-ci, titulaire depuis 2002 du diplôme de l'école supérieure de commerce de Bordeaux, qui avait perdu son emploi le 31 août 2013 et percevait l'allocation de retour à l'emploi depuis décembre 2013 ainsi qu'il résulte du courrier de Pôle Emploi du 3 juin 2014, se voyait confirmer par le courrier du 2 juin 2014 émanant d'une entreprise du Finistère, qu'elle était embauchée à compter du 16 juin pour un contrat de travail à durée indéterminée statut cadre ; qu'P... X... justifie avoir recherché d'abord un emploi dans la région Aquitaine, et si, comme le relève l'intimé, elle se domicilie dans deux demandes d'emploi datées du 7 mai 2014 dans une commune du [...] , cette résidence faisait suite à la séparation des époux mais ne prive pas pour autant de sérieux la demande d'emploi d'abord formulée en Aquitaine, où la candidate quoique née à Brest n'était nullement étrangère puisqu'elle y avait fait ses études comme l'employeur était informé par le c.v. du candidat ; qu'elle a formé des demandes d'emploi en Gironde jusqu'au 14 mai 2014, date de cette dernière demande fournie au débat ; qu'à force de recherches vaines c'est Pôle Emploi qui par courrier du 29 avril 2014 avisait P... X... que « la difficulté vient du fait qu'il y a peu ou pas de création de postes. Vous avez néanmoins une piste à la CCI de Quimper ; que le fait d'avoir finalement cherché un emploi qu'elle a trouvé dans sa région d'origine par un attachement non fautif et qui procure des commodités – présence d'amis, des grands-parents – n'est ainsi nullement un manquement, et il est établi qu'P... X... qui écrit qu'elle « prenait le soin d'avertir rapidement » son ancien mari de cette nouvelle situation, a au moins avisé par écrit son ex-mari de cette nouvelle situation avec les précisions utiles le 12 juin ; qu'O... E... indique qu'P... X... a « notifié seulement son nouveau poste à Brest le 12 juin au soir … quittant Bordeaux dans la foulée en laissant les deux enfants à Bordeaux non pas à la garde de leur père mais à son domicile sous la responsabilité de leurs grands-parents maternels », qui attestent en ce sens ; que les éléments ci-dessus rappelés manifestent que cette décision a été prise au terme de vaines recherches, et a été communiquée dix jours après que ce contrat eut été trouvé, lorsqu'elle eut trouvé aussi un bail et une école ; que la cour estime qu'il n'a pas été contrevenu en l'occurrence contrairement aux dires de l'intimé à l'obligation de respecter les droits de l'autre parent (3°) et à l'article 373-2 du code civil qui stipule que tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les conditions d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent ; que les enfants sont trop jeunes pour que la cour puisse retenir de leur part un discernement nécessaire (2°) pour apprécier valablement la situation et même pour les entendre, et le fait invoqué par P... X... qu'B... ait « un comportement excessif en classe » signalé par la maîtresse en novembre peut dépendre de bien d'autres raisons que l'éloignement de la mère, parmi lesquelles le divorce même des parents fût-il convenu entre eux par consentement mutuel ; qu'est allégué par l'appelante un « besoin de maternage des enfants », qui peut être conçu pour des nourrissons mais la cour ne peut admettre au-delà une inégalité des parents devant l'éducation des enfants, où le droit ne fait pas de distinction ; qu'en outre P... X... est mal-fondée à prétendre que le père n'a donné aucun éclairage quant au lieu de vie des enfants » alors qu'est produit au débat le descriptif complet de l'appartement bordelais rue de Pessac duplex de 81,03 m² doté de trois chambres, illustré de photographies (pièces 16, 17, 18), et les réserves émises par la mère sur « le désintérêt du père pour les enfants » ne sont point justifiées ; que cependant les messages échangés par mail entre les parents, dont P... X... produit une sélection, soit émaillés dans cette sélection de désaccords, d'appréciations pénibles du père ‘(« tu as un gros problème … tu es dans un état dépressif » écrit O... E...) ; que l'appelante n'établit en rien le seul épisode problématique qu'elle invoque avec précision, quoique sans le dater, sur O... E... : « épisode traumatisant où il avait la garde de son fils … totalement ivre … contrainte d'appeler les pompiers » dont elle ne justifie pas de l'intervention, elle allègue des manquements à l'égard de l'autre parent dont le père serait l'auteur, par les propos dénégateurs à l'égard de la mère qu'il tiendrait devant ses enfants, ou dénégateurs à l'égard des parents de celle-ci, ou de la ville même où elle réside (« Brest c'est moche »), selon l'attestation précise de Madame X... mère qu'aucune critique de l'intimé ne conduit à invalider, sinon sa protestation de principe dans ses écritures qu'il « respecte la mère et reste très attaché à la coparentalité » ; qu'il ressort, à l'estimation de la cour des pièces récapitulatives et non contestées de l'appelante que le père est moins soucieux des enfants, ne prend pas de nouvelles de son fils lorsqu'il est hospitalisé pour une gastroentérite ; que surtout à l'égard d'C... W... la compagne d'O... E... depuis juillet 2012 écrit-il sans préciser son âge, G... ne produit aucune attestation rapportant son agrément des enfants alors que c'est en sa compagnie que les enfants grandiraient au quotidien, et qu'C... même n'apporte aucun témoignage, quand l'attestation de Madame I... fait état de manière détaillée d'une attitude peu prévenante d'C... pour B..., qu'C... devait conduire à un anniversaire d'enfant, ce alors qu'P... X... produit de nombreux attestations sur son accueil joyeux des enfants, l'excellence des relations qu'elle entretient avec eux. Diplômée d'études commerciales comme O... E..., P... X... justifie que « ses horaires sont souples et lui permettent de déposer ses enfants à l'école le matin à 8 h 30 pour les reprendre le soir à la garderie » ; que de plus les documents produits par elle détaillant son installation actuelle dans sa maison de Brest louée [...] manifestent un lieu propice à l'accueil de deux enfants, qu'ils y trouveront par surcroît la proximité des grands-parents, qui attestent en ce sens, et qui disposent d'une résidence secondaire à Tregana (29) ; que la cour estime ainsi au vu de l'ensemble des éléments versés au débat que l'intérêt des enfants est en l'occurrence de vivre au principal au domicile de leur mère ; que l'ordonnance appelle infirmation à cet égard ; qu'afin de préserver la continuité des études que le premier juge avait considérée justement, ce transfert de résidence ne prendra effet qu'à compter de la fin de l'année scolaire en cours » ;

 ALORS 3°) QUE : tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent ; qu'en cas de désaccord des parents, le juge aux affaires familiales statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant qui est primordial ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que les deux enfants avaient toujours - avant comme après la séparation des parents - vécu à Bordeaux et que, depuis le transfert par la mère de son lieu de résidence à Brest, leur résidence habituelle avait été fixée chez leur père à Bordeaux ; qu'en se déterminant, pour infirmer l'ordonnance entreprise et transférer la résidence habituelle des enfants chez leur mère à Brest, par des motifs, tenant notamment aux accords des parties antérieurs à tout projet de modification par la mère de son lieu de résidence ou aux considérations professionnelles et personnelles de cette dernière, sans rapport avec l'intérêt des enfants à bouleverser leurs habitudes de vie et à transférer leur résidence chez leur mère, la cour d'appel a violé les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil, ensemble l'article 3.1.1 de la convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant ;

 ALORS 4°) QUE : en se déterminant, pour infirmer l'ordonnance entreprise et transférer la résidence habituelle des enfants chez leur mère à Brest, sans réfuter les motifs de l'ordonnance entreprise, dont monsieur E... demandait la confirmation et rappelait ou citait expressément les termes dans ses conclusions, selon lesquels « le déménagement de Madame X... dans le Finistère remet en cause l'équilibre dans lequel les enfants grandissent depuis plusieurs années mais va également distendre de manière significative, les liens entre les enfants et l'un de leurs parents. Au regard de ces éléments, il est dans l'intérêt des enfants de privilégier leur stabilité et le cadre dans lequel ils se construisent depuis plusieurs années, les enfants n'ayant pas à subir dans leur relation avec leur père les conséquences des choix personnels ou professionnels de leur mère », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 ALORS 5°) QUE : il est de l'intérêt de l'enfant d'être élevé par ses deux parents et, lorsqu'ils sont séparés, d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ; que chacun des père et mère doit respecter les liens de l'enfant avec l'autre parent ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'P... X... avait recherché un emploi dans le Finistère, sa région d'origine, par attachement et par commodité ; que de cette façon avait donc manifesté la volonté de s'éloigner du lieu de résidence habituelle des enfants autour duquel s'était organisé l'exercice de l'autorité parentale tel qu'il avait été aménagé d'un commun accord entre les parents ; que cela caractérisait nécessairement une atteinte par la mère aux droits du père ; qu'en retenant qu'il n'avait pas été contrevenu en l'occurrence à l'obligation de respecter les droits de l'autre parent, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil ;

 ALORS 6°) QUE : il est de l'intérêt de l'enfant d'être élevé par ses deux parents et, lorsqu'ils sont séparés, d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ; qu'à cette fin, tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent ; qu'en cas de désaccord des parents, c'est au juge aux affaires familiales qu'il appartient de statuer selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant qui est primordial ; que le juge se prononce notamment en prenant en considération l'aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l'autre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le protocole d'accord, prévoyant une extension du droit du père, avait été signé par les parties le 15 mai 2014 et que madame X... avait, dès le 2 juin suivant, obtenu une promesse d'embauche dans le Finistère à compter du 16 juin ; qu'en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, qu'en l'état de l'extension du droit du père convenue entre les parties dans un protocole que la mère avait pourtant entendu dénoncer deux semaines après l'avoir conclu, l'aptitude de cette dernière à respecter les droits de l'autre parent était acquise, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil ;

 ALORS 7°) QUE : en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, l'aptitude de la mère à respecter les droits de l'autre parent tout en relevant que celle-ci avait trouvé un logement et une école pour les enfants à Brest avant même d'informer le père du contrat de travail qu'elle avait trouvé dans le Finistère dix jours auparavant et de son intention de s'y installer avec les enfants, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil ;

 ALORS 8°) QUE : pour infirmer l'ordonnance entreprise et bouleverser les habitudes de vie des enfants en transférant leur résidence habituelle chez leur mère, la cour d'appel a retenu que le père était moins soucieux des enfants et ne prenait pas de nouvelles de son fils lorsqu'il était hospitalisé pour une gastroentérite (cf. arrêt p.6, al. 2) ; qu'elle avait pourtant relevé que les réserves émises par la mère sur le désintérêt du père pour les enfants n'étaient point justifiées (cf. arrêt p.5, al. 4) ; qu'en statuant ainsi par des motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 ALORS 9°) QUE : aux termes de ses conclusions d'appel, monsieur E... réfutait en bloc les accusations portées à son encontre par la mère de madame X... dans son attestation et faisait valoir que « cette attestation n'est pas la réalité, bien au contraire, et le père s'implique pour une coparentalité positive comme exposé ci-après. Si les relations sont parfois compliquées avec Mme X..., le père des enfants fait la part des choses et respecte la place de la mère même si elle a choisi de s'éloigner de la ville des enfants. Contrairement à ce qu'affirment les parents de la mère (et eux seuls), le père tient un discours raisonné et positif concernant la mère. Il y est particulièrement attentif quand il est en présence des enfants, évitant toute critique à son égard et acceptant d'écouter les enfants parler de ce qu'ils peuvent faire avec elle. Il a toujours un discours posé et courtois, que ce soit par écrit ou par oral, malgré une communication rendue difficile par une opposition systématique de Mme X... qui demande régulièrement plus que ce qui est notifié dans la convention et considère que tout désaccord du père, même argumenté, relève de la pression psychologique » (cf. p. 23) ; qu'en affirmant qu'aucune critique de l'exposant ne conduisait à invalider l'attestation précise de la mère de madame X... sa protestation de principe dans ses écritures qu'il « respecte la mère et reste très attaché à la coparentalité », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces conclusions et a violé l'article 1134 du code civil ;

 ALORS 10°) QUE : dans ses conclusions d'appel, monsieur E... remettait en cause la valeur probante de l'attestation de la mère de madame X... en ce qu'« il est manifeste que la grand-mère tente par ce biais d'aider sa fille à constituer son dossier » ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 ALORS 11°) QUE : lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge peut entendre le mineur capable de discernement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les enfants - lors âgés respectivement de 8 et presque 6 ans - étaient trop jeunes pour qu'elle puisse retenir de leur part un discernement nécessaire pour apprécier valablement la situation et même pour les entendre ; qu'en se bornant à se référer à l'âge des enfants, lequel n'était pas de nature à caractériser en soi leur incapacité de discernement, pour s'interdire de les entendre, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé l'article 373-2-11 du code civil, ensemble l'article 388-1 du même code.