Cour de Cassation · civ1 — 28 septembre 2016

CIV. 1

 CM



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 28 septembre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme BATUT, président



 Décision n° 10450 F

 Pourvoi n° R 15-20.038







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par :

 1°/ Mme M... I..., épouse P..., domiciliée [...] ,

 2°/ la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. T... F..., agissant en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Cassiopée investissements,
 
 contre l'arrêt rendu le 16 avril 2015 par la cour d'appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige les opposant :

 1°/ à M. S... R..., domicilié [...] ,





 2°/ à M. G... dit Y... R..., domicilié [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 2016, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Ladant, conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat de Mme P... et de la société B... F... L... , de la SCP Didier et Pinet, avocat des consorts R... ;

 Sur le rapport de Mme Ladant, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne Mme P... et la société B... F... L... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour Mme P... et la société B... F... L...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la SCP B..., F..., L..., ès qualités de liquidateur de la société Cassiopée Investissements tendant au prononcé de la nullité de la cession des parts sociales de la société [...] par MM. Y... et S... R..., AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de nullité de la vente. Les éléments de preuve invoqués au soutien de leur recours par les appelantes sont les suivants : 1. le rapport du juge commissaire. Contrairement à ce qu'ont relevé les premiers juges, l'administrateur judiciaire s'est bien référé à des éléments comptables pour établir son rapport. Il s'interrogeait notamment sur la fluctuation du chiffre d'affaires qu'il suspectait être la conséquence de pratiques mises en place pendant la gestion des consorts R..., tendant à dissimuler une partie du chiffre d'affaires au détriment des créanciers et de l'administration fiscale. Il a encore fait état de prélèvements en liquide importants, régularisés a posteriori par l'établissement de fiches de salaire, avec prime exceptionnelle, ce qu'a confirmé l'expertise ordonnée par le tribunal saisi de la procédure collective. Ce rapport, élaboré dans le cadre de la procédure collective ouverte du chef de la société [...] , énonce nombre d'irrégularités comptables antérieures à la cession. Il est vrai cependant que, pris isolément, ils ne présentent pas un caractère suffisamment probant, dans la mesure où ils ne s'accompagnent pas des justifications propres à en établir les énonciations. 2. Le rapport du commissaire aux comptes. Dans son rapport relatif aux comptes arrêtés au 30 juin 2006, le commissaire aux comptes certifie que les comptes annuels sont, au regard des règles et principes comptables français, réguliers et sincères et qu'ils donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice. 3. le rapport de Mme H.... Il est exact que le rapport de Mme H... ne peut valoir en tant qu'expertise judiciaire, en dehors de la procédure collective, dès lors que cette expertise, ordonnée sur requête, ne répond pas aux exigences du contradictoire propre aux expertises judiciaires. Les appelantes affirment que les consorts R... avaient eu connaissance du pré-rapport de l'expert et qu'ils se sont abstenus de présenter des observations. Cette affirmation est inexacte eu égard aux courriers du comptable de la société, le cabinet d'expertise comptable [...] et du commissaire aux comptes. Ce rapport affirme sans ambiguïté que la comptabilité établie par les consorts R... n'était pas sincère. Cependant l'expert commis, qui n'y était pas tenu, a établi son rapport sur la base des seuls documents fournis par les consorts P..., n'a pas rencontré les consorts R... et n'a pas répondu aux observations argumentées qui lui avaient été faites par le comptable de l'entreprise et le commissaire aux comptes. Il est vrai par ailleurs, que les époux P... auraient pu saisir les premiers juges d'une demande d'expertise judiciaire contradictoire, ce qu'ils n'ont pas fait et qu'ils sont donc responsables de la carence probatoire qui leur est reprochée. 4. La date de cessation des paiements retenue par le jugement de liquidation judiciaire. Ce jugement a, sur les indications des consorts P..., fixé la date de cessation des paiements à la date de l'entrée en jouissance par les appelantes du fonds de commerce cédé, ce qui tendrait à démontrer qu'aux yeux des juges de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Metz, l'entreprise était déjà en grande difficulté financière au moment même où la cession du fond devenait effective. Cependant, comme l'ont, à juste titre, retenu les premiers juges dans la décision déférée, la date de cessation des paiements retenue par les juges de la procédure collective ne fait pas autorité envers les tiers à la procédure. Or, les consorts R... produisent une expertise extra-judiciaire, rédigée par le cabinet d'expert-comptable A..., qui a eu connaissance du rapport de Mme H... et qui démontre, chiffres à l'appui : - qu'au 7 juillet 2006, la société n'était pas en état de cessation de paiements ; - que la continuité d'exploitation ne semblait pas être remise en cause au moment de la signature du compromis de vente ni la pérennité de l'activité de la société, sachant qu'un carnet de commandes avait été annoncé pour un montant d'au moins 3.000.000 €. Cette opinion est concordante avec celle du commissaire aux comptes, qui ne fait état d'aucun risque de remise en cause de la continuité d'exploitation au 11 octobre 2006. S'il est vrai qu'une expertise extra-judiciaire ne peut fonder une décision à elle seule, elle est, dans le cas d'espèce, concordante avec l'attestation du commissaire aux comptes. Il convient encore de relever que le protocole d'accord prévoyait une convention de garantie de passif que les appelantes n'ont jamais activée, ce qui fait présumer que les conditions de cette garantie n'ont jamais été réunies. Par ailleurs, les premiers juges ont répondu par les motifs pertinents que la cour adopte, aux moyens invoqués par les appelantes. Celles-ci n'apportent en appel aucun élément nouveau de nature à remettre cette appréciation en cause. Il convient en conséquence, par ces motifs et ceux adoptés des premiers juges, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions (arrêt, p. 9, § 4 à p. 11, § 4))

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les demanderesses fondent principalement leurs prétentions sur le bilan économique, environnemental et social établi le 17 août 2007 par l'administrateur judiciaire de la société [...] , qui avait été placée en redressement judiciaire et sur le rapport d'expertise de Mme E... H.... A titre liminaire il convient d'observer d'une part que l'administrateur judiciaire n'a effectué aucune vérification, au moins comptable, sur certains griefs allégués par les consorts P..., et d'autre part que si le juge commissaire tire de l'article L. 621-9 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, le pouvoir de désigner un technicien, et si la Cour de cassation a admis que la mission confiée à ce dernier pouvait consister à diligenter des investigations, dans le champ des relations ayant existé entre une personne morale faisant l'objet d'une procédure collective et d'autres personnes morales, en vue de rechercher les causes de la défaillance de l'entreprise ainsi que des faits susceptibles d'établir la qualité de dirigeant et de révéler des fautes de gestion (Cass. Com., 6 octobre 2009) alors qu'il avait également été jugé qu'une mesure d'instruction, et plus particulièrement une mesure d'expertise avant tout procès, devait être ordonnée en suivant une procédure contradictoire, sauf circonstance exigeant de saisir la juridiction de manière non contradictoire, excluant ainsi la saisine sur requête du juge commissaire (Versailles, 6 mars 1997), il n'en demeure pas moins que le rapport établi par le technicien désigné par le juge commissaire n'est pas une expertise judiciaire au sens des articles 232 et suivants du code de procédure civile (Cass. Com., 16 février 1999) et que le juge du fond apprécie souverainement la valeur et la portée de cet élément de preuve soumis à débat contradictoire en tenant compte, notamment, de l'avis du technicien (Cass. Civ. 1, 10 avril 2013). Ceci étant rappelé il convient de reprendre chacune des fautes reprochées à M. Y... R... et à M. S... R... : - Sur la rentabilité de l'entreprise : Les demanderesses basent essentiellement leur argumentation sur le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SAS [...] rendu le 20 juin 2007 par la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Metz qui a fixé la date de cessation des paiements au 1er septembre 2006 soit à la date d'entrée en jouissance du cessionnaire. Toutefois, outre le fait qu'il convient d'apprécier la situation de l'entreprise à la date de la signature du protocole d'accord du 7 juillet 2006 il échet surtout de rappeler qu'il a été jugé : « l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard des parties qui ont été présentes ou représentées au litige et qui, dans la nouvelle instance, procèdent en la même qualité et s'il y a, entre les deux litiges identité de cause et d'objet. C'est dès lors à bon droit qu'une cour d'appel a retenu que le juge qui doit apprécier, à l'occasion d'une action en résolution d'une cession de parts sociales, la portée d'une clause contractuelle de garantie, n'est pas tenu par la date de cessation des paiements fixée par le tribunal qui ouvre ultérieurement le redressement judiciaire dont les parts ont été cédées »(Cass. Com., 19 juin 2001).En l'espèce le rapport établi le 18 janvier 2012 par le Cabinet DL AUDIT, précité, démontre suffisamment que la société La Maison du Carrelage n'était pas en état de cessation des paiements au moment de la signature du protocole d'accord et au surplus et surtout le commissaire aux comptes de la société, dans son rapport du 11 octobre 2006, ne fait état d'aucun risque sur la continuité de l'exploitation de l'entreprise. – Sur la présentation d'une comptabilité non sincère : Les allégations des demanderesses sur l'évaluation de l'entreprise en fonction d'une situation intermédiaire au 31 décembre 2005 faisant apparaître un résultat brut d'exploitation de 400.000 € et un bénéfice de 250.000 € alors que la situation au 30 juin 2006 révèle un résultat brut d'exploitation de 201.018 € et un résultat de 91.705 €, ne sont confortées par aucun élément objectif tangible. Par ailleurs, d'après le protocole d'accord, le prix a été fixé sur la base de la situation au 30 juin 2005. Au surplus, le bilan arrêté au 30 juin 2006 s'avère meilleur que le précédent puisque le résultat d'exploitation et le résultat net ont été multipliés par trois (respectivement 201.018 € au lieu de 72.079 € et 91.705 € au lieu de 29.544 €). Le chiffre d'affaires a également progressé de 4.071.679 € à 4.209.016 €. Les demanderesses invoquent également la non sincérité des bilans arrêtés au 30 juin 2005 et au 30 juin 2006. Au titre du bilan qui a servi de base à la fixation de la valeur de l'entreprise les demanderesses font simplement état de l'absence de prise en compte des taxes foncières pour la période allant de 1999 à 2005 pour un total de 16.872,92 € TTC. Cet élément est à lui seul insuffisant pour démontrer une quelconque incidence tant sur l'évaluation des parts sociales que sur la décision des époux P... de contracter. Au titre du bilan arrêté au 30 juin 2006 l'expert désigné par le juge commissaire de la procédure collective de la société [...] met en exergue deux inexactitudes portant sur les deux postes suivants : - les comptes clients pour lesquels une provision pour dépréciation pour un montant minimum de 60.000 € aurait dû être comptabilisée au titre des retenues de garantie. Compte tenu de l'absence de paiements sur 2006/2007 cette provision devrait être portée à 200.000 €. Un montant de 57.000 € sur ce total concerne la créance client Sarl Villa appartenant à MM. R.... –le compte provision pour risques et charges qui aurait dû enregistrer une provision pour les litiges en cours au moment de la cession et listés par l'avocat du cédant pour un minimum de 74.616 €. Cependant il ressort des explications tant de l'expert comptable que du commissaire aux comptes de la société [...] , qui ont été rappelées ci-dessus, que la position de Mme H... n'est justifiée ni sur la problématique des provisions au titre du compte client et des retenues de garantie, ni au titre des litiges, sauf en ce qui concerne le client C... pour un montant de 11.000 € TTC qui a fait l'objet d'une observation de la part du commissaire aux comptes. Cet élément, qui n'est pas significatif, n'est pas de nature à avoir influer la position des cessionnaires. Par ailleurs les époux P... étaient parfaitement informés des instances en cours et Maître J... avait adressé au Cabinet Lordec le 31 mai 2006 la liste des procédures dans lesquelles il intervenait pour le compte de la société La Maison du Carrelage. Les demanderesses font également état de deux instances qui auraient été dissimulées aux époux P... (affaires U... et W...). Cependant force est de constater que ces litiges sont intervenus juste avant la cession. En tout état de cause les demanderesses ne justifient pas de l'incidence financière des deux procédures. – Sur la surévaluation du montant des commandes d'un montant ayant trompé l'acquéreur : Les demanderesses ne confortent par aucun élément objectif tangible leurs allégations sur une prétendue pratique commerciale consistant à pratiquer une remise commerciale de 40 % sur le montant total du devis pour obtenir la signature de la commande définitive. Les indications de l'administrateur judiciaire dans son rapport daté du 17 août 2007 ne sont pas davantage fondées sur des constatations avérées. De même, Mme H... a de son côté apporté la précision suivante : « M. P... a toutefois indiqué que de nombreux contrats avaient été signés à perte par les vendeurs pour gonfler le carnet de commandes. Il produit à l'appui de son affirmation un certain nombre de fiches individuelles. Les pièces correspondantes sont reproduites ANNEXE XXVII. Leur analyse nécessiterait toutefois une compétence technique, que je n'ai pas, pour valider cette conclusion ». Les défendeurs versent aux débats le carnet de commandes qui a été remis aux consorts P... le 8 février 2006 qui porte sur un montant total de 4.694.428,06 €. – Sur la trésorerie inexistante au jour de l'entrée en jouissance : Les demanderesses expliquent que pendant la période transitoire (juillet et août 2006), les cédants n'ont pas hésité à émettre pour environ 45.000 € de chèques à partir d'un compte ouvert à la BPLC sans avoir consulté les époux P... au préalable. Cependant parmi les chèques listés sur l'historique du compte BPLC édité le 4 juillet 2007 pour un total de près de 45.000 € Mme M... P... a, le 1er septembre 2006, spécialement autorisé M. S... R... à émettre cinq chèques en couverture des frais d'établissements avancés pour CASSIOPEE INVESTISSEMENTS pour un montant total de 16.584,74 €. De même, lorsque l'administrateur judiciaire fait état de prélèvements par M. S... R... de primes faramineuses pendant la même période, il ne fait que se référer à un constat que les époux P... lui ont indiqué avoir effectué. Or cette affirmation n'est corroborée par aucune pièce comptable. En fait, il apparaît que l'exploitation s'est très vite dégradée puisqu'au 30 juin 2007, le chiffre d'affaires est passé de 4.254.211 € à 3.127.556 € alors que dans le même temps les charges ont augmenté de plus de 500.000 €. Il ressort de ce qui précède que les allégations des demanderesses sur la prétendue erreur sur la substance et les prétendues manoeuvres dolosives de la part des défendeurs ne sont confortées par aucun élément de preuve objectif tangible (jugement, p. 8, § 6 à p. 11, § 5) ;

 1) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut, sans méconnaître le principe d'égalité des armes, fonder exclusivement sa décision sur des rapports non contradictoirement établis, produits par l'une des parties ; que pour rejeter la demande en nullité de la cession des actions de la société [...] , formée par le liquidateur de la société cessionnaire et fondée sur le dol commis par les cédants, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur le rapport du commissaire aux comptes de la société cédée et le rapport d'expertise non contradictoire produit par les cédants, desquels elle a déduit que la situation de la société cédée n'était pas compromise au moment de la cession ; qu'en se fondant ainsi exclusivement sur deux rapports non contradictoirement établis produits par les cédants, la cour d'appel a violé les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

 2) ALORS QUE les garanties contractuelles relatives à la consistance de l'actif ou du passif social, s'ajoutant aux dispositions légales, ne privent pas l'acquéreur de droits sociaux, qui soutient que son consentement a été vicié, du droit de demander l'annulation de l'acte sur le fondement de ces dispositions ; qu'en retenant, pour rejeter la demande en nullité de la cession des titres de la société [...] fondée sur le dol en raison de la dissimulation d'un passif important et de l'exagération de l'actif existant, que la convention de garantie d'actif et de passif n'avait jamais été mise en oeuvre ce qui faisait présumer que les conditions de cette garantie n'avaient jamais été réunies, quand l'existence de convention de garantie ne faisait pas obstacle à ce que la nullité de la convention pour dol soit prononcée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris ayant débouté la SCP B..., F..., L..., ès qualités de liquidateur de la société Cassiopée Investissements de l'ensemble de ses demandes,

 ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le liquidateur de la société cessionnaire, la société Cassiopée Investissements, avait demandé la condamnation in solidum des cédants, MM. R..., à lui payer la somme de 106.154,50 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la société cessionnaire ; qu'il faisait valoir que sans les manoeuvres des cédants, la société Cassiopée Investissements n'aurait exposé ni frais de fonctionnement, ni frais bancaires si bien que ceux-ci devaient être condamnés à lui payer une somme correspondant au montant de ces frais à titre indemnitaire ; qu'en rejetant « l'ensemble des demandes » du liquidateur de la société Cassiopée Investissements, ès qualités, sans motiver sa décision sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris ayant débouté Mme P... de l'ensemble de ses demandes,

 AU MOTIF QUE c'est à bon droit que les consorts R... opposent à M... P... l'irrecevabilité de sa demande à ce titre dès lors que le préjudice invoqué au titre de l'intérêt à agir ne se distingue pas du préjudice prétendument subi par la société (arrêt, p. 11 § 6).

 1) ALORS QUE l'irrecevabilité d'une demande fait obstacle à son examen au fond ; que la Cour d'appel, qui avait constaté que les intimés opposaient « à bon droit » à l'exposante « l'irrecevabilité de sa demande », pour ensuite débouter Mme P... de celle-ci, a excédé ses pouvoirs au regard de l'article 122 du Code de procédure civile ;

 2) ALORS QUE, subsidiairement, la caution, poursuivie en exécution de son engagement, subit un préjudice personnel distinct de celui du débiteur principal ; que tel est le cas notamment lorsque le débiteur principal, ayant vu son consentement à l'acquisition de droits sociaux surpris par le dol, se trouve en liquidation judiciaire, la caution alors poursuivie étant susceptible de rechercher la responsabilité des cédants en raison de la faute commise consistant à avoir surévalué l'actif de la société cédée et à en avoir minoré le passif ; qu'en estimant que le préjudice de Mme P... ne se distinguait pas du préjudice subi par la société, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.