Cour de Cassation · civ2 — 3 novembre 2016

CIV. 2
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 3 novembre 2016
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. PRÉTOT, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1570 F-P+B
 
 Pourvoi n° D 15-16.991
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Vivendi, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 26 février 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 12), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Ile-de-France, dont le siège est [Adresse 4], venant aux droits de l'URSSAF Paris région parisienne,
 
 2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, domicilié [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 28 septembre 2016, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Belfort, conseiller rapporteur, M. Poirotte, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Belfort, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Vivendi, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale de d'allocations familiales d'Ile-de-France, l'avis de Mme Lapasset, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2001 à 2003, l'URSSAF de Paris et région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France, a notifié le 12 novembre 2004 à la SA Vivendi Universal aux droits de laquelle vient la société Vivendi (la société), une lettre d'observations comportant plusieurs chefs de redressement, puis, le 20 décembre suivant, une mise en demeure de payer un certain montant de cotisations et majorations de retard ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de valider le redressement du chef des rémunérations d'origine américaine perçues par deux de ses mandataires sociaux et par trois de ses salariés ;
 
 Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs adoptés, qu'il ressort des éléments versés aux débats et des constatations de l'inspecteur de recouvrement qui a consulté les documents de référence de 2001 et 2002 que la société Vivendi Universal Us Holding n'était pas une société filiale de la société Vivendi française, ni une entité juridique distincte ;
 
 Que de ces constatations procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve soumis aux débats, abstraction faite des formulaires W2 délivrés par l'administration américaine, d'ailleurs produits pour la première fois en cause de cassation, et qui n'ont de force probatoire que sur l'assujettissement du travailleur salarié ou non salarié à la législation américaine, la cour d'appel a déduit à bon droit que l'exercice par les intéressés de leur activité aux Etats-Unis l'était pour le compte de la seule société de droit français Vivendi ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de valider le redressement du chef des rémunérations d'origine américaine perçues par ses deux mandataires sociaux, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis fixe les règles de détermination de la loi de sécurité sociale applicable en cas d'exercice d'une activité salariée ou non salariée dans l'un des deux pays et/ou dans les deux pays conjointement ; que pour assujettir l'intégralité des revenus de MM. [I] et [W] à la loi de sécurité sociale française, la cour d'appel a retenu en l'espèce que "la prééminence de leurs mandats au siège de la société française était déterminante" ; qu'en statuant ainsi cependant que le constat péremptoire de la "prééminence" des mandats de MM. [I] et [W] au sein de la société Vivendi ne lui permettait aucunement de s'affranchir, comme elle l'a fait, des critères de rattachement prévus par l'accord franco-américain de sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles 5 à 7 dudit Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis et les articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 2°/ que, selon l'article 7, § 3, de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis "une personne exerçant habituellement une activité non salariée sur le territoire de l'un et l'autre des Etats contractants est soumise uniquement à la législation de l'Etat contractant sur le territoire duquel cette personne exerce son activité principale" ; que selon l'article 5 de l'arrangement administratif pris pour l'application de l'accord franco-américain, "pour l'application de l'article 7, paragraphe 3, de l'Accord, (...) on considère [qu'un travailleur non salarié] exerce son activité principale sur le territoire de l'Etat contractant où il est présent pendant le plus grand nombre de jours au cours de cette même année" ; que la cour d'appel a constaté que "MM. [I] et [W] ont continué tous deux à exercer leurs mandats sociaux au sein de la société mère du groupe Vivendi Universal à Paris, parallèlement aux activités new-yorkaise" et que "MM. [I] et [W] ont fixé leur résidence à [Localité 1], c'est donc là que se situe leur activité principale" ; que dès lors qu'il ressort des motifs de l'arrêt que MM. [I] et [W] exerçaient habituellement une activité non-salariée sur les deux territoires et qu'ils étaient présents un plus grand nombre de jours de l'année sur le territoire américain - pays dans lequel ils avaient fixé leur résidence principale - il s'en déduisait que la loi de sécurité sociale américaine était applicable aux traitements qui leur étaient versés par Vivendi Universal Us Holding ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en violation de l'article 7, § 3, de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis et des articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 3°/ qu'en application de l'article 7, § 3, de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 et de l'article 5 de l'arrangement administratif en cas d'exercice habituel de deux mandats en France et aux Etats-Unis c'est le nombre de jours de présence physique le plus élevé sur le sol de l'un des deux Etats qui est retenu comme critère de compétence ; qu'en se bornant à relever, pour valider le redressement, que "MM. [I] et [W] ont continué tous deux à exercer leurs mandats sociaux au sein de la société mère du groupe Vivendi Universal à Paris, parallèlement aux activités new-yorkaises, la prééminence de leurs mandants au siège de la société française étant déterminante de l'assujettissement des rémunérations au code de la sécurité sociale", sans rechercher si, comme il était soutenu, MM. [I] et [W] n'étaient pas physiquement présents de 2001 à 2003 un plus grand nombre de jours aux Etats-Unis qu'en France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, § 3, de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis et des articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 4°/ que le rattachement au régime général de sécurité sociale - par application des articles L. 311-2 et L. 311-3, 12°, du code de la sécurité sociale - des personnes exerçant des mandats de président du conseil d'administration ou de directeur général de société anonyme n'en fait pas des "salariés" au sens du droit français et /ou de l'accord franco-américain de sécurité sociale du 2 mars 1987 ; qu'aussi à supposer qu'elle ait adopté les motifs du jugement, statuant en ce sens et appliquant "les articles 5.1 et 6.1 et non l'article 7 de l'accord franco-américain du 2 mars 1987" - afférents aux salariés - à la situation de MM. [I] et [W], la cour d'appel a violé les articles 5 à 7 de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis et les articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 5°/ que selon l'article 6, § 1, de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis "lorsqu'une personne assurée en vertu de la législation d'un Etat contractant au titre d'un travail effectué pour un employeur sur le territoire de cet Etat contractant est détachée par cet employeur afin d'effectuer un travail sur le territoire de l'autre Etat contractant, cette personne est soumise uniquement à la législation du premier Etat contractant comme si elle était occupée sur son territoire, à la condition que la durée prévisible du travail sur le territoire de l'autre Etat contractant n'excède pas cinq ans" ; que dans ces conditions, à supposer même, pour les seuls besoins de la discussion, que MM. [I] et [W] se voient appliquer les règles afférentes aux "salariés", en rattachant leur activité exercée aux Etats-Unis à la loi française de sécurité sociale sans constater qu'ils aient fait l'objet d'un simple détachement temporaire aux Etats-Unis pour une durée n'excédant pas cinq ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 5, § 1, et 6, § 1, de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis et des articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 6°/ qu'en se fondant sur le motif inopérant selon lequel "la structure de New York n'est pas une entité juridique distincte apparaissant dans la liste des filiales du groupe mais une structure administrative et financière", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 5 à 7 de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la France et les Etats-Unis et des articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 Mais attendu, d'une part, que, selon les stipulations de l'article 5, § 1, de l'Accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique, publié par le décret n° 88-610 du 5 mai 1988, sauf dispositions contraires, une personne occupée sur le territoire de l'un des Etats contractants est, en ce qui concerne cet emploi, soumise uniquement à la législation de cet Etat contractant, même si cette personne réside sur le territoire de l'autre Etat contractant ou si le siège de l'employeur de cette personne se trouve sur le territoire de l'autre Etat contractant, et que, selon l'article 7, § 3, du même accord, une personne exerçant habituellement une activité non salariée sur le territoire de l'un et l'autre des États contractants est soumise uniquement à la législation de l'Etat contractant sur le territoire duquel cette personne exerce son activité principale ; d'autre part, que, selon l'article L. 311-3, 12°, du code de la sécurité sociale, qui figure au nombre des législations nationales auxquelles renvoie l'article 2, § 1, de l'accord susmentionné pour l'application de ses stipulations, sont assujettis obligatoirement au régime général, notamment, les présidents du conseil d'administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes ;
 
 Et attendu que l'arrêt constate que MM. [I] et [W] exerçaient leur activité à [Localité 2] au siège de la société dont ils avaient la qualité, respectivement, de président-directeur général et de directeur général délégué ;
 
 Qu'il en résulte qu'exerçant au sens de la législation nationale une activité donnant lieu à un assujettissement au régime général en qualité de travailleur salarié, leur situation ne relevait pas des stipulations de l'article 7 de l'accord franco-américain du 2 mars 1987 ;
 
 Que par ce seul motif de pur droit, substitué après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile, aux motifs de l'arrêt critiqué, la décision se trouve légalement justifiée ;
 
 Sur le quatrième moyen :
 
 Attendu qu'il y a lieu de constater que la société se désiste de ce quatrième moyen ;
 
 Sur le cinquième moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de valider le redressement du chef du financement du régime de retraite à prestations définies auprès de l'assureur Cardif ;
 
 Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs adoptés, qu'antérieurement à la loi du 21 août 2003, les contributions des employeurs destinées au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance étaient soumises à cotisations sociales dès lors qu'elles excédaient un certain montant ; que face aux difficultés d'application, la loi de 2003 a institué une contribution à la charge exclusive de l'employeur de 6 % sur les primes ou sur la partie de la dotation aux provisions ou du montant mentionné en annexe au bilan ; que l'article 115 de la loi a précisé que cette disposition était applicable pour effectuer les redressements suite à des contrôles portant sur ces mêmes contributions et afférents aux années antérieures au 1er janvier 2004 ; que cette loi étant d'application immédiate, la société n'ayant pas appliqué la législation antérieure, ni justifié qu'elle n'était pas soumise au paiement des cotisations et contributions sociales sous l'empire de l'ancienne législation, il convient de lui appliquer les nouvelles dispositions de l'article L. 137-1 du code de la sécurité sociale et de maintenir le redressement qui a soumis l'intégralité des primes versées en 2002 et au titre de 2003 à la contribution de 6 %, sans que la date de leur versement effectif à l'assureur ait une importance ;
 
 Que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
 
 Sur le sixième moyen, pris en ses deux premières branches :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de valider le redressement du chef du financement du régime de retraite complémentaire des dirigeants ;
 
 Mais attendu que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, relève que la société a mis en place un régime de retraite complémentaire dénommé "promesse individuelle", individualisé sur la tête d'une dizaine de cadres dirigeants nommément désignés dans le contrat signé avec l'assureur ; que le document concernant la synthèse des engagements mentionne des dates de naissance et des montants afférents suivant les lignes du tableau et suivant les personnes en cause ; que les calculs actuariels sont individualisés ;
 
 Que de ces constatations procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, la cour d'appel a exactement déduit, sans avoir à procéder à la recherche sollicitée, que le contrat litigieux, en ce que son financement par l'employeur était individualisable par salarié, ne répondait pas aux conditions fixées par l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, et que les primes versées à ce titre devaient être soumises à cotisations et contributions sociales en application des articles L. 242-1 et D. 242-1, dans leur rédaction applicable à la date d'exigibilité de celles-ci ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le septième moyen reproduit en annexe, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Mais, sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche :
 
 Vu les articles 15, I et III, de l'ordonnance n° 95-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale et L. 136-6, III, du code de la sécurité sociale, ce dernier dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des contributions ;
 
 Attendu qu'il ressort de la combinaison de ces textes, que la contribution au remboursement de la dette sociale portant sur les revenus d'activité et de remplacement de source étrangère doit être recouvrée et contrôlée par l'administration fiscale ;
 
 Attendu que pour rejeter le moyen tiré de l'incompétence des unions de recouvrement à recouvrer et contrôler la contribution pour le remboursement de la dette sociale sur les revenus perçus aux Etats-Unis par M. [W], l'arrêt retient que cette union est compétente pour la gestion de ce recouvrement pour les personnes assujetties au titre de l'impôt sur le revenu en France ;
 
 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 Et sur le sixième moyen, pris en sa troisième branche :
 
 Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que la société a soulevé dans ses écritures d'appel, versées en production, le moyen subsidiaire selon lequel, en admettant que l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale ne soit pas applicable, l'URSSAF aurait dû tenir compte, pour la fixation de l'assiette de cotisations, des reprises sur provisions effectuées par la société Vivendi à défaut d'achèvement par les salariés de leur carrière dans l'entreprise ;
 
 Qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen tenant à l'assiette des cotisations et contributions sociales, la cour d'appel a méconnu les exigences du premier des textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre branche du troisième moyen :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il valide, d'une part, le redressement du chef de la contribution au remboursement de la dette sociale due sur les rémunérations d'origine étrangère versées à M. [W], d'autre part, le redressement des cotisations et contributions sociales dues sur le financement du régime de retraite complémentaire de certains dirigeants, l'arrêt rendu le 26 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 
 Condamne l'URSSAF d'Ile-de-France aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille seize. 

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Vivendi.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la Société VIVENDI mal fondée en son appel, d'AVOIR validé le contrôle, d'AVOIR débouté la Société VIVENDI de l'intégralité de ses demandes, d'AVOIR confirmé le redressement concernant les rémunérations de Monsieur [I], de Monsieur [W], de Madame [F], de Madame [V] et de Monsieur [G], d'AVOIR débouté la Société VIVENDI de sa demande d'annulation des chefs de redressement n° 1, 2 et 3, et d'AVOIR confirmé le chef de redressement n° 6 concernant le s indemnités de rupture de Monsieur [G] ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « considérant les dispositions des articles L 242-1, L 311-2 et L 761-1 du code de la sécurité sociale ainsi que les dispositions de la convention franco-américaine du 2 mars 1987 en leurs articles 5 et 7, dont il résulte que l'assujettissement obligatoire aux assurances sociales du régime général quel que soit leur âge, des personnes en situation de travail, est déterminée sauf en cas de détachement, pour les travailleurs salariés et non salariés, par la loi de l'Etat où est exercée l'activité ; Considérant que l'URSSAF ayant constaté l'absence de délégation particulière concernant Messieurs [I] et [W], respectivement président directeur général et directeur général de la société VIVENDI UNIVERSAL en FRANCE, et la perception de rémunérations par eux versées par une structure new-yorkaise dont l'autonomie juridique, par rapport au Groupe VIVENDI UNIVERSAL, n'a pas été établie, considère que ces rémunérations doivent être assujetties à cotisations ; Considérant que la SA VIVENDI UNIVERSAL fait valoir que les mandataires sociaux sont passibles de l'article 7 de l'accord franco-américain et que c'est donc la loi de sécurité sociale de l'Etat sur lequel est exercée l'activité principale qui s'applique ; Considérant toutefois que Messieurs [I] et [W] ont continué tous deux à exercer leurs mandats sociaux au sein de la société mère du groupe VIVENDI UNIVERSAL à PARIS, parallèlement aux activités new-yorkaise, la prééminence de leurs mandants au siège de la société française étant déterminante de l'assujettissement des rémunérations au code de la sécurité sociale ; Que le jugement sera donc confirmé de ce chef ; Considérant par ailleurs, que la société VIVENDI soulève l'incompétence de l'URSSAF à recouvrer la CSG et la CRDS en conséquence du redressement opéré ; Considérant toutefois que l'URSSAF, qui est compétente pour la gestion de ce recouvrement pour les personnes assujettis au titre de l'impôt sur le revenu en France, a renoncé au redressement de ce chef au vu de la justification du non-assujettissement de Monsieur [I] ; Que l'appel n'est donc pas fondé de ce chef ; Considérant par ailleurs les dispositions des articles L 242-1, L 311-2 et L 761-1 du code de la sécurité sociale ainsi que les dispositions de la convention franco-américaine du 2 mars 1987 en leurs articles 6-1 dont il résulte que le détachement est une exception à la règle de l'affiliation selon la loi de l'Etat dans lequel est exercée l'activité salariée ; Considérant en l'espèce que l'URSSAF a constaté que Madame [N] [F], Madame [K] [V] et Monsieur [D] [G] ont été embauchés par le groupe VIVENDI UNIVERSAL respectivement à compter du 1er septembre 2001, du 1er mars 2002 et du 1er septembre 2001, pour exercer des fonctions dans trois directions du groupe ce qui les amenait à partager leur temps à PARIS pour un tiers et pour deux tiers à New York ; Que l'URSSAF a donc réintégré dans l'assiette des cotisations la fraction des rémunérations versées à via une structure administrative à New York ; Considérant que la société VIVENDI argue de l'existence d'un détachement au sein de la structure new-yorkaise et de contrats de travail distincts, pour conclure à l'application des dispositions de la loi du pays d'accueil, prévues par l'article 5-1 de l'accord franco-américain ; Considérant toutefois que le lien de subordination des trois salariés avec la société VIVENDI en FRANCE a été maintenu, que la structure administrative new-yorkaise n'apparait pas comme une entité juridique distincte et qu'ainsi doit être appliqué le principe de l'unicité du régime social instauré par la convention franco-américaine de sécurité sociale précitée ; Qu'il s'en suit que l'intégralité des rémunérations versées aux trois salariées doit être réintégrée dans l'assiette du redressement ; Qu'il échet de confirmer le jugement de ce chef ; Qu'il échet de confirmer le jugement de ce chef ; Chef de redressement nº 6 relatif aux indemnités liées a la rupture du contrat de travail de Monsieur [G], Considérant les dispositions des articles L 242-1 et L 136-1 du code de la sécurité sociale dont il résulte que les indemnités liées à la rupture du contrat de travail, suivent le régime d'assujettissement selon les règles d'imposition ressortant de l'article 80 duodecies du code général des impôts ; Que dès lors qu'il a été retenu que le contrat de travail de Monsieur [G] était soumis à la législation sociale française, le moyen tiré de l'application à l'indemnité de rupture, du contrat de travail à la loi sociale des ÉTATS-UNIS est inopérant ; Que le jugement sera donc confirmé de ce chef » ;
 
 ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE (jugement du 2 octobre 2012) « l'inspecteur du recouvrement a constaté que Monsieur [I] avait exercé ses fonctions et mandats de Président Directeur Général de la société VIVENDI, de Président du conseil de surveillance des sociétés VIVENDI ENVIRONNEMENT et [Adresse 3] + et d'administrateur des sociétés filiales tant à NEW YORK qu'à PARIS siège de la société. Monsieur [I] a fixé sa résidence à NEW YORK à compter du 1er septembre 2001 mais a continué à exercer la plénitude de ses activités tant à NEW YORK qu'au siège parisien. En effet, celui-ci n'a fixé aucune délégation particulière pour les affaires devant être traitées à PARIS. Les mêmes constatations sont faites pour Monsieur [W] qui a commencé à exercer une partie de ses activités à NEW YORK à compter d'avril 2001. Enfin, la structure de NEW YORK n'est pas une entité juridique distincte apparaissant dans la liste des filiales du groupe mais une structure administrative et financière. La société soutient que Monsieur [I], président directeur général, et Monsieur [W], directeur général délégué, sont des travailleurs non salariés qui relèvent de l'article 7 de l'accord franco-américain qui prévoit deux situations : celle où l'activité non salariée est exercée sur un territoire puis postérieurement sur un autre, et celle où l'activité non salariée est exercée habituellement sur le territoire des deux États signataires, l'activité devant alors être uniquement assujettie aux lois de l'Etat sur lequel est exercée l'activité principale. Cette activité principale est définie par l'article 5 de l'arrangement administratif du 21 octobre 1987 en fonction du nombre de jours où il conserve un siège fixe. Messieurs [I] et [W] ont fixé leur résidence à NEW YORK, c'est donc là que se situe leur activité principale. Cependant la société méconnaît les dispositions de l'article L. 311-3 12° qui indiquent que sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général les présidents-directeurs et directeurs généraux des sociétés anonymes. Dès lors, il convient d'appliquer les articles 5.1 et 6.1 et non l'article 7 de l'accord franco-américain du 2 mars 1987. L'article 5-1 prévoit que « Sauf dispositions contraires du présent Accord, une personne occupée sur le territoire de l'un des États contractants est, en ce qui concerne cet emploi, soumise uniquement à la législation de cet Etat contractant, même si cette personne réside sur le territoire de l'autre Etat contractant ou si le siège de l'employeur de cette personne se trouve sur le territoire de l'autre Etat contractant». Monsieur [I] étant le président directeur général de la société mère du groupe VIVENDI, dont le siège social est à PARIS, c'est la prééminence de cette fonction qui permet de dire qu'il est occupé sur le territoire français et c'est la législation de cet Etat qui doit s'appliquer. Ainsi les articles L. 311-3 12° et L. 242-1 du code de la sécurité sociale doivent recevoir application, en conséquence, toutes les rémunérations perçues doivent être soumises à cotisations. La même analyse s'applique à la situation de Monsieur [W] en sa qualité de directeur général délégué de la société mère. Le redressement sur ce point sera maintenu » ;
 
 ET AUX MOTIFS ENCORE DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE (jugement du 2 octobre 2012) « Madame [F], Madame [V] et Monsieur [G] ont été détachés aux ETATS-UNIS. La société soutient que le détachement fait présumer l'existence d'un cumul de contrats de travail, l'un entre le salarié et la société mère et le second entre le salarié et la filiale, ceci en application d'une jurisprudence de la Cour de cassation qui permet de présumer l'existence de contrat de travail entre eux et la filiale. Elle considère qu'en application des articles 5 et 6 de l'Accord, il existe un principe de territorialité et de l'unicité de la législation applicable à un même emploi. Ce principe d'unicité ne joue que dans le cadre d'un même contrat de travail, en revanche, quand un salarié a deux contrats de travail, chacun d'entre eux obéit vis-à-vis des règles d'assujettissement prévues par l'Accord à un régime autonome. Ces trois salariés étaient détachés pendant les deux tiers de leur temps à NEW YORK, auprès de la filiale qui n'était pas, comme le soutient l'URSSAF de PARIS et région PARISIENNE, une simple entité administrative et financière mais une personne morale distincte installée dans l'Etat du DELAWARE. Ces salariés ont été déclarés à l'administration sociale américaine et leur rémunération n'avait donc pas à être soumise aux cotisations du régime général. Dans l'affaire opposant la société LVMH à l'URSSAF de PARIS et région PARISIENNE invoquée par la société à l'appui de sa contestation, la réalité de l'existence de la filiale LVMH Inc résultait des constatations de l'inspecteur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Au vu des éléments versés aux débats et en l'état des constatations de l'agent assermenté de l'URSSAF de PARIS et région PARISIENNE, qui a précisé avoir consulté les documents de référence des années 2001 et 2002, Vivendi Universal US Holding n'est pas une société filiale, elle est d'ailleurs présentée dans le document « Securities and Exchange Commission » par la société VIVENDI comme son agent aux Etats-Unis et non comme une filiale. Ce document précise que la société est une société anonyme de droit français. Le certificat de constitution d'une société dans l'Etat du DELAWARE n'étant pas de nature à démontrer le contraire. C'est donc une structure administrative et financière qui n'est pas une entité juridique distincte. Dès lors la théorie du double contrat de travail, l'un en France et l'autre aux Etats-Unis, chacun suivant la législation du pays ne peut être valablement soutenue. L'article 6 de l'Accord franco-américain précise que « lorsqu'une personne assurée en vertu de la législation d'un Etat contractant au titre d'un travail effectué pour un employeur sur le territoire de cet Etat contractant est détachée par cet employeur afin d'effectuer un travail sur le territoire de l'autre Etat contractant, cette personne est soumise uniquement à la législation du premier Etat contractant comme si elle était occupée sur son territoire, à la condition que la durée prévisible du travail sur le territoire de l'autre Etat contractant n'excède pas cinq ans ». Le détachement doit s'analyser comme la poursuite de l'activité pour le compte de l'employeur d'origine sur le sol d'un autre Etat, le lien de subordination existant toujours avec l'employeur établi en France. L'inspecteur notait que Madame [F] avait reçu le 1er septembre 2001 une lettre de mission de deux ans, pour exercer les fonctions de directeur de la Presse et des Relations Publiques en partageant son temps professionnel entre PARIS pour un tiers et deux tiers à NEW YORK. Cependant elle continuait également à effectuer des déplacements dans le monde entier. L'inspecteur notait que Monsieur [G] avait reçu le 1er septembre 2001 une lettre de mission de deux ans, pour exercer les fonctions de directeur général adjoint et de directeur financier du groupe VIVENDI UNIVERSAL en partageant son temps professionnel entre PARIS pour un tiers et deux tiers à NEW YORK. Madame [V] avait été embauchée le 1er mars 2002 et avait reçu, le même jour, une lettre de mission de deux ans pour exercer des fonctions de direction du groupe VIVENDI UNIVERSAL en partageant son temps professionnel entre PARIS pour un tiers et deux tiers à NEW YORK. Il convient de souligner que le lien de subordination a été maintenu avec la société VIVENDI UNIVERSAL et avec son siège social à PARIS, en conséquence, le redressement au vu de l'article 6.1 de l'Accord Franco-Américain sera maintenu. Les indemnités de rupture versées à Monsieur [G], L'inspecteur a constaté que des indemnités liées à la rupture de son contrat de travail ont été versées à Monsieur [G] pour un montant total de 3.202.340 € en décembre 2002. Ces sommes doivent suivre le régime d'assujettissement, les rémunérations versées à Monsieur [G] relevant du régime général de sécurité sociale, les indemnités de rupture sont donc soumises à cotisations suivant les modalités de l'article L. 242-1 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, soit à hauteur de la fraction de ces indemnités qui est assujettie à l'impôt sur le revenu en application de l'article 80 duodecies du code général des impôts. La fraction des indemnités de licenciement exonérée ne peut être inférieure, ni à 50% de leur montant, ni à deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de la moitié de la première tranche du tarif de l'impôt de solidarité sur la fortune » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE les cotisations et contributions sociales incombent à l'employeur pour le compte duquel le salarié et/ou le mandataire social accomplissent leur activité ; que la Société VIVENDI a soutenu à ce titre qu'elle ne pouvait être débitrice des cotisations et contributions sociales assises sur les sommes versées par la Société VIVENDI UNIVERSAL US HOLDING à Messieurs [I] et [W] (en qualité de mandataires sociaux) et à Mesdames [F] et [V] et Monsieur [G] (en qualité de salariés) de cette société américaine basée aux ÉTATS-UNIS ; que la société VIVENDI a produit aux débats les formulaires W2 délivrés par l'administration américaine certifiant de la qualité « d'employeur » de la Société VIVENDI UNIVERSAL US HOLDING (pièce d'appel n° 13) ; qu'en se bornant à retenir, pour valider le redressement, que « la structure juridique administrative new-yorkaise n'apparait pas comme une entité juridique distincte », sans motiver sa décision sur ce point, ni expliquer en quoi les formulaires W2 délivrés par l'administration américaine n'étaient pas de nature à démontrer la qualité d'employeur, personne morale distincte, de la Société VIVENDI UNIVERSAL US HOLDING, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 
 ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE l'article L. 242-3 du code de la sécurité sociale prévoit que « pour tout assuré qui travaille régulièrement et simultanément pour le compte de deux ou plusieurs employeurs, la part des cotisations incombant à chacun des employeurs est déterminée au prorata des rémunérations qu'ils ont respectivement versées » ; qu'en présence d'une situation de double emploi au sein d'un groupe, la société mère n'est donc pas redevable des cotisations et contributions dues sur les rémunérations versées par ses filiales et ne supporte que la part des cotisations et contributions sociales afférentes au travail et/ou mandat accomplis pour son compte par le salarié ou le mandataire social ; qu'aussi la Société VIVENDI ne pouvait être débitrice des cotisations et contributions dues sur les rémunérations respectivement versées par la filiale américaine du groupe, la Société VIVENDI UNIVERSAL US HOLDING à Messieurs [I] et [W] et à Mesdames [F] et [V] et Monsieur [G] ; qu'en validant néanmoins le redressement infligé à la Société VIVENDI, la cour d'appel a violé l'article L. 242-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la Société VIVENDI mal fondée en son appel, d'AVOIR validé le contrôle, d'AVOIR débouté la Société VIVENDI de l'intégralité de ses demandes, d'AVOIR confirmé le redressement concernant les rémunérations de Monsieur [I] et de Monsieur [W], et d'AVOIR débouté la Société VIVENDI de sa demande d'annulation des chefs de redressement relatifs aux rémunérations non soumises à cotisations et qui concernent des mandataires sociaux (chefs de redressement n° 1 et 3) ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « [sur les] Chefs de redressement nº 1, 2 et 3 relatifs aux rémunérations des mandataires sociaux et des salariés non soumises à cotisations ; Considérant les dispositions des articles L 242-1, L 311-2 et L 761-1 du code de la sécurité sociale ainsi que les dispositions de la convention franco-américaine du 2 mars 1987 en leurs articles 5 et 7, dont il résulte que l'assujettissement obligatoire aux assurances sociales du régime général quel que soit leur âge, des personnes en situation de travail, est déterminée sauf en cas de détachement, pour les travailleurs salariés et non salariés, par la loi de l'Etat où est exercée l'activité ; Considérant que l'URSSAF ayant constaté l'absence de délégation particulière concernant Messieurs [I] et [W], respectivement président directeur général et directeur général de la société VIVENDI UNIVERSAL en FRANCE, et la perception de rémunérations par eux versées par une structure new-yorkaise dont l'autonomie juridique, par rapport au Groupe VIVENDI UNIVERSAL, n'a pas été établie, considère que ces rémunérations doivent être assujetties à cotisations ; Considérant que la SA VIVENDI UNIVERSAL fait valoir que les mandataires sociaux sont passibles de l'article 7 de l'accord franco-américain et que c'est donc la loi de sécurité sociale de l'Etat sur lequel est exercée l'activité principale qui s'applique ; Considérant toutefois que Messieurs [I] et [W] ont continué tous deux à exercer leurs mandats sociaux au sein de la société mère du groupe VIVENDI UNIVERSAL à PARIS, parallèlement aux activités new-yorkaise, la prééminence de leurs mandants au siège de la société française étant déterminante de l'assujettissement des rémunérations au code de la sécurité sociale ; Que le jugement sera donc confirmé de ce chef » ;
 
 ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE (jugement du 2 octobre 2012) « l'inspecteur du recouvrement a constaté que Monsieur [I] avait exercé ses fonctions et mandats de Président Directeur Général de la société VIVENDI, de Président du conseil de surveillance des sociétés VIVENDI ENVIRONNEMENT et [Adresse 3] + et d'administrateur des sociétés filiales tant à NEW YORK qu'à PARIS siège de la société. Monsieur [I] a fixé sa résidence à NEW YORK à compter du 1er septembre 2001 mais a continué à exercer la plénitude de ses activités tant à NEW YORK qu'au siège parisien. En effet, celui-ci n'a fixé aucune délégation particulière pour les affaires devant être traitées à PARIS. Les mêmes constatations sont faites pour Monsieur [W] qui a commencé à exercer une partie de ses activités à NEW YORK à compter d'avril 2001. Enfin, la structure de NEW YORK n'est pas une entité juridique distincte apparaissant dans la liste des filiales du groupe mais une structure administrative et financière. La société soutient que Monsieur [I], président directeur général, et Monsieur [W], directeur général délégué, sont des travailleurs non salariés qui relèvent de l'article 7 de l'accord franco-américain qui prévoit deux situations : celle où l'activité non salariée est exercée sur un territoire puis postérieurement sur un autre, et celle où l'activité non salariée est exercée habituellement sur le territoire des deux États signataires, l'activité devant alors être uniquement assujettie aux lois de l'Etat sur lequel est exercée l'activité principale. Cette activité principale est définie par l'article 5 de l'arrangement administratif du 21 octobre 1987 en fonction du nombre de jours où il conserve un siège fixe. Messieurs [I] et [W] ont fixé leur résidence à NEW YORK, c'est donc là que se situe leur activité principale. Cependant la société méconnaît les dispositions de l'article L. 311-3 12° qui indiquent que sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général les présidents-directeurs et directeurs généraux des sociétés anonymes. Dès lors, il convient d'appliquer les articles 5.1 et 6.1 et non l'article 7 de l'accord franco-américain du 2 mars 1987. L'article 5-1 prévoit que « Sauf dispositions contraires du présent Accord, une personne occupée sur le territoire de l'un des États contractants est, en ce qui concerne cet emploi, soumise uniquement à la législation de cet Etat contractant, même si cette personne réside sur le territoire de l'autre Etat contractant ou si le siège de l'employeur de cette personne se trouve sur le territoire de l'autre Etat contractant ». Monsieur [I] étant le président directeur général de la société mère du groupe VIVENDI, dont le siège social est à PARIS, c'est la prééminence de cette fonction qui permet de dire qu'il est occupé sur le territoire français et c'est la législation de cet Etat qui doit s'appliquer. Ainsi les articles L. 311-3 12° et L. 242-1 du code de la sécurité sociale doivent recevoir application, en conséquence, toutes les rémunérations perçues doivent être soumises à cotisations. La même analyse s'applique à la situation de Monsieur [W] en sa qualité de directeur général délégué de la société mère. Le redressement sur ce point sera maintenu » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS fixe les règles de détermination de la loi de sécurité sociale applicable en cas d'exercice d'une activité salariée ou non salariée dans l'un des deux pays et/ou dans les deux pays conjointement ; que pour assujettir l'intégralité des revenus de Messieurs [I] et [W] à la loi de sécurité sociale française, la cour d'appel a retenu en l'espèce que « la prééminence de leurs mandats au siège de la société française était déterminante » (arrêt p. 4 § 4) ; qu'en statuant ainsi cependant que le constat péremptoire de la « prééminence » des mandats de Messieurs [I] et [W] au sein de la Société VIVENDI ne lui permettait aucunement de s'affranchir, comme elle l'a fait, des critères de rattachement prévus par l'accord franco-américain de sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles 5 à 7 dudit accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS et les articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 7 § 3 de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS « une personne exerçant habituellement une activité non salariée sur le territoire de l'un et l'autre des États contractants est soumise uniquement à la législation de l'État contractant sur le territoire duquel cette personne exerce son activité principale » ; que selon l'article 5 de l'arrangement administratif pris pour l'application de l'accord franco-américain, « pour l'application de l'article 7, paragraphe 3, de l'Accord, (…) on considère [qu'un travailleur non salarié] exerce son activité principale sur le territoire de l'État contractant où il est présent pendant le plus grand nombre de jours au cours de cette même année » ; que la cour d'appel a constaté que « Messieurs [I] et [W] ont continué tous deux à exercer leurs mandats sociaux au sein de la société mère du groupe VIVENDI UNIVERSAL à PARIS, parallèlement aux activités new-yorkaise » et que « Messieurs [I] et [W] ont fixé leur résidence à NEW YORK, c'est donc là que se situe leur activité principale » ; que dès lors qu'il ressort des motifs de l'arrêt que Messieurs [I] et [W] exerçaient habituellement une activité non-salariée sur les deux territoires et qu'ils étaient présents un plus grand nombre de jours de l'année sur le territoire américain - pays dans lequel ils avaient fixé leur résidence principale - il s'en déduisait que la loi de sécurité sociale américaine était applicable aux traitements qui leur étaient versés par VIVENDI UNIVERSAL US HOLDING ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en violation de l'article 7 § 3 de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS et des articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'en application de l'article 7 § 3 de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 et de l'article 5 de l'arrangement administratif en cas d'exercice habituel de deux mandats en FRANCE et aux ETATS-UNIS c'est le nombre de jours de présence physique le plus élevé sur le sol de l'un des deux États qui est retenu comme critère de compétence ; qu'en se bornant à relever, pour valider le redressement, que « Messieurs [I] et [W] ont continué tous deux à exercer leurs mandats sociaux au sein de la société mère du groupe VIVENDI UNIVERSAL à PARIS, parallèlement aux activités new-yorkaise, la prééminence de leurs mandants au siège de la société française étant déterminante de l'assujettissement des rémunérations au code de la sécurité sociale », sans rechercher si, comme il était soutenu, Messieurs [I] et [W] n'étaient pas physiquement présents de 2001 à 2003 un plus grand nombre de jours aux ÉTATS-UNIS qu'en FRANCE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7 § 3 de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS et des articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 ALORS, DE QUATRIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le rattachement au régime général de sécurité sociale - par application des articles L. 311-2 et L. 311-3 12° du code de la sécurité sociale - des personnes exerçant des mandats de président du conseil d'administration ou de directeur général de société anonyme n'en fait pas des « salariés » au sens du droit français et / ou de l'accord franco-américain de sécurité sociale du 2 mars 1987 ; qu'aussi à supposer qu'elle ait adopté les motifs du jugement, statuant en ce sens et appliquant « les articles 5.1 et 6 .1 et non l'article 7 de l'accord franco-américain du 2 mars 1987 » (jugement p. 6 § 3 et 4) - afférents aux salariés - à la situation de Messieurs [I] et [W], la cour d'appel a violé les articles 5 à 7 de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS et les articles L. 111-2-2, L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale ;
 
 ALORS, DE CINQUIEME PART ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE, QUE, selon l'article 6 § 1 de l'accord de sécurité sociale du 2 mars 1987 conclu entre la FRANCE et les ÉTATS-UNIS « lorsqu'une personne assurée en vertu de la législation d'un État contractant au titre d'un travail effectué pour un employeur sur le territoire de cet État contractant est détachée par cet employeur afin d'effectuer un travail sur le territoire de l'autre État contractant, cette personne est soumise uniquement à la législation du premier État contractant comme si elle était occupée sur son territoire, à la condition que la durée prévisible du travail sur le territoire de l'autre État contractant n'excède pas cinq ans » ; que dans ces conditions, à supposer même, pour les seules besoins de la discussion, que Messieurs [I] et [W] se voient appliquer les règles afférentes aux « salariés », en rattachant leur activité exercée aux ETATS-UNIS à la loi française de sécurité sociale sans constater qu'ils aient fait l'objet