Cour de Cassation · civ2 — 3 novembre 2016

CIV. 2

 LM



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 3 novembre 2016




 Cassation


 Mme FLISE, président



 Arrêt n° 1571 F-D

 Pourvoi n° V 15-26.275







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 3 septembre 2015 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à Mme O... D..., domiciliée [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 28 septembre 2016, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme Depommier, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Szirek, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Depommier, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, l'avis de M. de Monteynard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

 Vu les articles L. 351-15 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, applicable au litige, et L. 3123-1 du code du travail ;

 Attendu, selon le premier de ces textes, que l'assuré qui exerce une activité à temps partiel au sens du second peut demander la liquidation de sa pension de retraite et le service d'une fraction de celle-ci aux conditions qu'il précise ; que, selon le second, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale, à la durée fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée applicable dans l'entreprise ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le bénéfice de la retraite progressive est subordonné à la justification de l'exercice d'une activité dont la durée, exprimée en heures, est inférieure à la durée normale du travail ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme D... a sollicité, à effet du 1er janvier 2012, auprès de la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (la CNAVTS) le bénéfice de la retraite progressive et produit, à l'appui de sa demande, une convention de forfait en jours ; que la CNAVTS ayant rejeté sa demande au motif que le contrat ne mentionnait pas les horaires de travail à temps partiel, Mme D... a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

 Attendu que, pour accueillir le recours, l'arrêt, après avoir rappelé les dispositions des articles L. 351-15, R. 351-40 du code de la sécurité sociale, L. 3121-10, L. 3123-1, L. 3123-14 et L. 3121-44 du code du travail, retient que, selon l'attestation délivrée par l'employeur, Mme D... effectuera 133 journées de travail pour l'année 2001 et que la « nature de l'activité d'Egide ne permettant pas de fixer avec précision dans l'année les périodes de travail la répartition des heures au sein de celle-ci, il est convenu qu'Egide peut faire appel à la salariée, à l'intérieur de certaines périodes précis(é)es ; que le dispositif de retraite progressive a été introduit bien avant celui relatif aux conventions de forfait jours, issu des lois relatives à la réduction négociée du temps de travail, dites 'P...' I et II qui n'ont eu ni pour but ni pour effet de le remettre en cause ; que le contrat et l'avenant signé par Mme D... ont eu pour effet qu'elle accomplisse un temps de travail correspondant à (133/217=) 61 % d'un travail à temps plein, sa rémunération étant diminuée à due proportion ; que l'intéressée effectuait un travail à temps partiel non seulement au sens général du terme mais également au sens de l'article L. 3123-1 du code du travail ;

 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

 Condamne Mme D... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme D... à payer à la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés la somme de 1 500 euros ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

 Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS)

 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que Mme D... devait être admis au bénéfice de la retraite progressive sur la base d'un travail à temps partiel supérieur à 60 % et inférieur à 80 % et enjoint à la CNAV de verser à Mme D... la fraction de pension de vieillesse dans les conditions prévues au 1°) de l'article L. 351-42 du code de la sécurité sociale à compter du 1er janvier 2012 ;

 AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale (dans sa version applicable du 11 novembre 2010 au 22 janvier 2014, applicable à l'espèce) :
 L'assuré qui exerce une activité à temps partiel au sens de l'article L. 3123-1 du code du travail peut demander la liquidation de sa pension de vieillesse et le service d'une fraction de celle-ci à condition :
 1° D'avoir atteint l'âge prévu au premier alinéa de l'article L. 351-1 ;
 2° De justifier d'une durée d'assurance et de périodes reconnues équivalentes dans un ou plusieurs des régimes d'assurance vieillesse dont relèvent respectivement les salariés du régime général, les salariés agricoles et les personnes non salariées des professions artisanales, industrielles et commerciales, des professions libérales et des professions agricoles fixée à 150 trimestres.
 Cette demande entraîne la liquidation provisoire et le service de la même fraction de pension dans chacun des régimes mentionnés au 2°.
 La fraction de pension qui est servie varie dans des conditions fixées par voie réglementaire en fonction de la durée du travail à temps partiel ; en cas de modification de son temps de travail, l'assuré peut obtenir la modification de cette fraction de pension au terme d'un délai déterminé.
 L'assuré est informé des conditions d'application de l'article L. 241-3-1 ;
 que l'article R. 351-40 du code de la sécurité sociale précise que :
 L'assuré qui demande la liquidation de sa pension de vieillesse et le service d'une fraction de celle-ci en application de l'article L. 351-15 produit à l'appui de sa demande :
 1° Le contrat de travail à temps partiel, établi conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 212-4-3 du code du travail, en cours d'exécution à la date d'entrée en jouissance de la pension de vieillesse ;
 2° Une déclaration sur l'honneur attestant qu'il n'exerce plus aucune autre activité professionnelle que celle qui fait l'objet du contrat de travail mentionné au 1°, accompagnée, lorsqu'il exerçait une ou plusieurs activités non salariées, des attestations ou certificats suivants :
 a) Un certificat de radiation du registre du commerce et des sociétés, du répertoire des métiers ou du registre des entreprises des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, ou un certificat de cessation d'activité du chef d'entreprise délivré par la chambre des métiers ;
 b) Une attestation de radiation du tableau de l'ordre professionnel dont il relevait ;
 c) Une attestation de radiation des rôles de la taxe professionnelle ;
 d) Une attestation de radiation du répertoire national des agents commerciaux ;
 e) Une attestation de cessation d'activité délivrée par la caisse de mutualité sociale agricole à laquelle il était affilié en qualité de personne non salariée des professions agricoles.
 3° Une attestation de l'employeur faisant apparaître la durée du travail à temps complet applicable à l'entreprise.
 Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale fixe le modèle de la déclaration sur l'honneur prévue au 2° du premier alinéa et de l'attestation de l'employeur au 3° du même alinéa ;
 qu'il convient par ailleurs de se référer aux dispositions utiles du code du travail ; que l'article L. 3121-10 de ce code indique que la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine civile ; que la semaine civile est entendue au sens des dispositions de l'article L. 3122-1 ; que cet article dispose que « (s)auf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement, la semaine civile débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures » ;
 que l'article L. 3123-1 du code du travail précise ce qu'est un salarié à temps partiel :
 Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :
 1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ;
 2° A la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;
 3° A la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;
 et l'article L. 3123-14 relève que le « contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit » qui mentionne :
 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
 que l'article L. 3121-44 quant à lui, précise que le « nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 ne peut excéder deux cent dix-huit jours » ;
 qu'il n'est pas contesté que Mme D... remplit les conditions posées par l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale ; que le débat porte exclusivement sur l'interprétation qu'il convient de donner à la notion de « contrat de travail à temps partiel » au regard de la législation sur la retraite progressive ; que dans le cas de Mme D..., il convient de relever que l'association Egide (devenue, depuis le 1er mai 20123, Campus France, Agence française pour la promotion de l'enseignement supérieur, l'accueil et la mobilité internationale, qui est un établissement public industriel et commercial) travaillait essentiellement pour les administrations publiques, tout spécialement le Ministère des Affaires étrangères, en constituant une sorte de démembrement ; que l'attestation délivrée par son employeur précise que Mme D... effectuera 133 journées de travail pour l'année 2001 et que la « nature de l'activité d'EGIDE ne permettant pas de fixer avec précision dans l'année les périodes de travail la répartition des heures au sein de celle-ci, il est convenu qu'EGIDE peut faire appel à Madame O... R..., à l'intérieur des périodes » ci-dessus évoquées ; que Mme D... a été rémunérée, suite à cet avenant, sur la base d'un forfait de journée d'intervention (calculé conformément à l'accord d'entreprise du 24 octobre 2000), majoré de l'indemnité de congés payés ; que la garantie de salaire annuel dont elle bénéficiait correspondait « au nombre de journées de travail prévu » aux périodes envisagées ; qu'ainsi que l'a rappelé le tribunal des affaires de sécurité sociale, le « dispositif de retraite progressive (...) a été introduit bien avant celui relatif aux conventions de forfait jours, issus des lois relatives à la réduction négociée du temps de travail, dites « P... » I et II) » ; que la cour souligne que les lois « P... » n'ont eu ni pour but ni pour effet de remettre en cause le dispositif de retraite progressive ; que dans le cas d'espèce, il résulte sans ambiguïté aucune que le contrat et l'avenant signé par Mme D... ont eu pour effet qu'elle accomplisse un temps de travail correspondant à (133/217=) 61 % d'un travail à temps plein ; qu'il est également constant qu'il résulte de l'avenant en cause que la rémunération de Mme D... était diminuée à due proportion ; qu'ainsi, il n'existe aucun doute que Mme D... effectuait un travail à temps partiel non seulement au sens général du terme mais également au sens de l'article L. 3123-1 du code du travail ; que la cour souligne qu'il serait, au surplus, inique que Mme D... ne puisse bénéficier de la retraite progressive au motif qu'une entité démembrée de l'administration publique n'aurait pas respecté scrupuleusement les règles du contrat à temps partiel ; que la cour confirmera donc en toutes ses dispositions la décision entreprise ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale prévoit que l'assuré qui exerce une activité à temps partiel au sens de l'article L. 3123-1 du code du travail peut demander la liquidation de sa pension de vieillesse et le service d'une fraction de celle-ci à condition :
 1°) d'avoir atteint l'âge prévu au premier alinéa de l'article L. 351-1,
 2°) de justifier d'une durée d'assurance et de périodes reconnues équivalentes dans un ou plusieurs des régimes d'assurance vieillesse dont relèvent respectivement les salariés du régime général, les salariés agricoles et les personnes non salariées des professions artisanales, industrielles et commerciales, des professions libérales et des professions agricoles fixées à 150 trimestres ;
 que l'article L. 3123-1 auquel l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale fait référence, prévoit qu'est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :
 1°) à la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ;
 2°) à la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;
 3°) à la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;
 que l'article R. 351-40 du code de la sécurité sociale précise les documents devant être fournis à l'appui de la demande de l'assuré qui demande la liquidation de sa pension de vieillesse, notamment un contrat de travail à temps partiel établi conformément à l'article L. 212-4-3 du code du travail -devenu l'article L. 3123-14-, une déclaration sur l'honneur attestant qu'il n'exerce plus aucune autre activité professionnelle et une attestation de l'employeur faisant apparaître la durée du temps du travail à temps complet applicable à l'entreprise ;
 qu'il n'est pas contesté en l'espèce que Madame O... D... satisfaisait à la date de sa demande aux conditions d'âge et de durée d'assurance exigées par l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale ; que le litige porte uniquement sur le fait de savoir si l'activité professionnelle de Madame O... D... telle que définie par son contrat de travail peut être considérée comme une activité à temps partiel au sens de l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale ; que le dispositif de retraite progressive vise à permettre aux salariés satisfaisant aux conditions d'âge et de durée de cotisations pour l'ouverture du droit à pension de retraite, de poursuivre une activité rémunérée à temps partiel tout en liquidant une fraction de leur droit à retraite ; que ce dispositif, d'une portée générale, a été introduit bien avant celui relatif aux conventions de forfait jours, issus des lois relatives à la réduction négociée du temps de travail, dites « P... » I et II ; qu'il est exact que le nombre de jours défini par une convention de forfait en jours constitue non pas la durée du travail à temps plein mais le nombre de jours maximum pouvant être travaillés dans l'année, tel que fixé par l'article L. 3121-44 du code du travail ; que c'est pourquoi les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours pour un nombre inférieur à celui défini par la convention ou l'accord collectif ne peuvent être considérés, de facto, comme travaillant à temps partiel ; que pour autant, force est de constater qu'il n'en est pas de même lorsqu'il est avéré que la réduction du nombre de jours travaillés, par rapport à ce que définit la convention ou l'accord collectif, est liée au fait que le salarié assume une charge de travail inférieure à celle des salariés occupant des fonctions analogues à temps plein et qu'il perçoit une rémunération calculée en proportion de cette réduction ; que le fait que l'article R. 351-40 du code de la sécurité sociale exige un contrat établi conformément à l'article L. 3123-14 du code du travail n'est pas de nature à modifier cet état de fait dès lors que l'adaptation par décret d'un texte législatif de portée générale ne saurait avoir pour effet de priver les autres salariés du bénéfice du dispositif ; qu'en l'espèce, un avenant a été conclu entre Madame O... D... et son employeur, la société EGIDE, sous l'intitulé « avenant n° 5 du 21 novembre 2000 au contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel annuel du 28 décembre 1998 » ; qu'il apparaît que cette modification du contrat de travail résulte de l'application de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction du temps de travail ; que l'exercice de son activité à temps partiel est en outre clairement confirmée par son employeur dans l'attestation du 20 juin 2012 ; qu'enfin, l'attestation fournie par l'employeur en application de l'article R. 351-40 du code de la sécurité sociale précise clairement le nombre de jours par an correspondant à un temps plein, 217, et le nombre de jours par an correspondant au temps partiel de Madame O... D..., 133 ; qu'au vu de ces éléments et dans la mesure où il est étab1i que sa rémunération est déterminée en référence à ce nombre réduits de jours travaillés, il y a lieu de considérer que Madame O... D... exerce une activité correspondant à 61 % d'un travail à temps plein ; que dès lors, le dispositif de la retraite progressive, qui est d'application générale pour les salariés exerçant leur activité à temps partiel, ne saurait être écarté en l'espèce dès lors qu'il est avéré que Madame O... D... effectue un travail correspondant à 61 % d'un travail à temps plein et perçoit une rémunération diminuée en proportion ;

 1) ALORS QU'en vertu de l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale, seuls les salariés qui exercent une activité à temps partiel au sens de l'article L. 3123-1 du code du travail peuvent bénéficier d'une retraite progressive ; que sont dès lors exclus de ce dispositif les salariés ayant signé une convention de forfait annuel prévoyant un nombre de jours travaillés réduit par rapport au maximum légal ou conventionnel ; qu'une telle convention est en effet naturellement incompatible avec la qualification de travail à temps partiel qui s'apprécie au regard de la durée légale de travail exprimée en heures ; qu'en constatant que la durée de travail de Mme D... était fixée en jours, avec un coefficient d'activité de 61 %, appliqué tant à sa rémunération, de ce fait proratisée, qu'à son temps de travail, correspondant à 133 jours de travail pour une année complète, pour en déduire l'existence d'un travail à temps partiel et faire bénéficier Mme D... du dispositif de la retraite progressive, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, violé l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale et l'article L. 3123-1 du code du travail ;

 2) ALORS QU'en retenant que l'exercice de l'activité à temps partiel résultait d'une attestation de l'employeur du 20 juin 2012, pour en déduire l'existence d'un travail à temps partiel justifiant l'octroi d'une telle retraite, sans constater que le temps de travail du salarié était effectivement décompté en heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 3123-1 du code du travail ;

 3) ALORS QU'aux termes de l'article R. 351-10 du code de la sécurité sociale, l'assuré qui demande la liquidation de sa pension de vieillesse et le service d'une fraction de celle-ci en application de l'article L. 351-15 du code de la sécurité sociale doit justifier d'un contrat de travail à temps partiel, conformément aux dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; que cette exigence ne saurait créer une rupture d'égalité entre les salariés à temps partiel et les salariés bénéficiant d'une convention de forfait jours, ces deux catégories de salariés n'étant pas placés dans des situations identiques ; qu'en affirmant néanmoins que l'exigence d'un contrat de travail à temps partiel posée par l'article R. 351-10 du code de la sécurité sociale ne pouvait avoir pour effet de priver les autres salariés du bénéfice du dispositif, la cour d'appel a violé l'article R. 351-10 du code de la sécurité sociale, ainsi que les articles L. 3123-1 et L. 3123-14 du code du travail.

 4) ALORS QUE tout employeur est libre de recourir à la convention de forfait jours lorsque la durée du travail est impossible à prédéterminer ; qu'en considérant que le fait que la société Egide n'ait pas respecté scrupuleusement les règles du contrat à temps partiel ne devait pas empêcher Mme D... de bénéficier de la retraite progressive, quand l'employeur était en droit de conclure une convention en forfait jours, prévue par le code du travail, compte tenu des spécificités de fonctionnement de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.