Cour de Cassation · civ2 — 16 juin 2016

CIV. 2

 CF



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 juin 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président



 Décision n° 10385 F

 Pourvoi n° R 15-21.533

 





 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société [...] , société anonyme, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 13 mai 2015 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :

 1°/ à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de la Charente, dont le siège est [...] ,

 2°/ à la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la Charente, dont le siège est [...] ,

 défenderesses à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 18 mai 2016, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Belfort, conseiller rapporteur, M. Laurans, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société [...] , de la SCP Boutet-Hourdeaux, avocat de l'URSSAF de la Charente ;

 Sur le rapport de Mme Belfort, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société Etablissements Y... M... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Etablissements Y... M... et la condamne à payer à l'URSSAF de la Charente la somme de 2 500 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision

 Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société [...] .

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Charente du 24 mai 2012, d'AVOIR confirmé le redressement litigieux pour son entier montant de 40.356 euros et d'AVOIR dit que monsieur Y... M... doit être assujetti au régime général des salariés ;

 AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale, la rémunération versée au président du conseil de surveillance, chargé uniquement de convoquer le conseil et d'en diriger les débats, ne peut être intégrée dans l'assiette des cotisations puisqu'en effet en application des dispositions des articles L. 225-81, L. 225-83 et L. 225-84 du code de commerce le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats et détermine, s'il l'entend, leur rémunération, qu'il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil, ces rémunérations étant portées aux charges d'exploitation, et que l'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures, le montant de celle-ci étant porté aux charges d'exploitation ; que de plus l'article L. 225-85 du même code dispose que les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles qui sont prévues aux articles L. 225-81, L. 225-83 et L. 225-84 et, le cas échéant, celles dues au titre d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif ; qu'il s'ensuit que dans les sociétés anonymes à directoire la qualité de salarié est exclue pour les membres du conseil de surveillance dont les seules rémunérations ne peuvent être constituées que par des jetons de présence et des rémunérations exceptionnelles pour des missions ou mandats ; que toutefois les sommes perçues à ces titres peuvent être réintégrées dans l'assiette des cotisations définie par les dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui prévoient que les sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumises à cotisations, s'il est établi la preuve de l'exercice d'une activité professionnelle pour le compte et au profit de la société au sein d'un service organisé et dès lors que l'activité et la rémunération allouée présentent un caractère régulier et permanent, sans risque économique pour le bénéficiaire ; qu'en l'espèce, le conseil de surveillance présidé par monsieur Y... M..., ancien président directeur général de la SAS [...] à la retraite depuis le 22 décembre 2004, a pris la résolution suivante le 6 janvier 2005 : « le président expose que le directoire a exprimé le souhait de pouvoir ponctuellement et exceptionnellement bénéficier de son expérience technique et commerciale dans une période de restructuration commerciale à l'export, et de recherche de l'accroissement de la productivité au Gabon. Après en avoir délibéré, le conseil de surveillance, confie à son président une mission d'accompagnement de la restructuration commerciale export engagée par l'entreprise. Il lui confie par ailleurs l'expertise et la surveillance de l'organisation et de l'évolution des process industriels de notre unité de production au Gabon. Monsieur Y... M... sera rémunéré forfaitairement pour cette mission à concurrence de 24.000 euros annuels, payables en quatre versements trimestriels de 6.000 euros chacun, à terme échu. Il sera par ailleurs indemnisé de ses frais de déplacements sur justificatifs. Cette mission s'étendra sur une période de deux ans à compter du 1er janvier 2005 » ; qu'il est constant que cette mission a été renouvelée chaque année après le terme fixé par la résolution aux mêmes conditions, le contenu de la mission et les conditions de rémunération restant identiques ; que par courrier du 24 octobre 2011 adressé à l'URSSAF de Poitou-Charentes, le président du directoire, monsieur T... M... fils de monsieur Y... M... a décrit ainsi qu'il suit l'activité de son père au sein de la société : attributions confiées au président du conseil de surveillance : suivi et conseils relatifs à l'activité commerciale et plus particulièrement de l'activité export (au moins une fois par semaine), participation aux réunions commerciales chaque fois que nécessaire, suivi des statistiques de production, entretiens au minimum hebdomadaires avec le président du directoire, suivi au minimum hebdomadaire de l'activité de la filiale gabonaise, déplacements au Gabon environ une fois par an à l'usine de Port Gentil, analyse des situations comptables mensuelles et trimestrielles de chaque société + analyse des comptes annuels ; comptes rendus de mission : comptes rendus par oral avec le président du directoire au minimum hebdomadaires, parfois quelques comptes rendus ou analyses écrites ; moyens mis à sa disposition : bureau dans les locaux de la société avec téléphone fixe, destinataire des statistiques commerciales et de production, pas de véhicule de fonction ; que par ailleurs il résulte du compte rendu d'enquête, repris dans la lettre d'observation du 15 novembre 2011, que monsieur Y... M... a confirmé la teneur de ce courrier et a précisé que chaque matin, il regardait le courrier afin de discuter des choses importantes avec le président du directoire, qu'il voyait les statistiques mensuelles des entreprises françaises qui lui étaient transmises chaque mois et chaque trimestre pour le Gabon, que l'état des stocks lui était également communiqué, et qu'il dressait chaque année un compte rendu d'état des lieux de l'usine du Gabon ; que la SA [...] produit les attestations : de madame O... expert-comptable de la société, qui indique que monsieur Y... M... n'a à sa connaissance accompli aucun acte de gestion depuis son départ à la retraite et qu'elle ne l'a jamais vu en situation de travail au cours des 20 jours par an où elle intervient sur site, de monsieur Q... directeur commercial et marketing et membre du directoire, et de monsieur G... directeur industriel, qui indiquent tous deux n'avoir reçu aucun ordre de sa part concernant le fonctionnement de l'entreprise, le service commercial et l'hygiène et la sécurité ; qu'il n'est pas contesté que le rôle essentiel d'un président de conseil de surveillance est de convoquer le conseil et d'en diriger les débats, tout en gardant un contact avec les membres du directoire, or il ressort des pièces qui précèdent que, même à considérer qu'il ne prenait plus de décisions de direction, monsieur Y... M... conservait au sein de la société dont il avait été le président directeur général une activité qui excédait manifestement les missions généralement dévolues au président de conseil de surveillance ; que l'attestation de monsieur Y... M... qui nuance son intervention au sein de l'entreprise, notamment dans le contrôle des factures, qui contredit pour partie le courrier du président du directoire en soutenant notamment n'avoir assisté à aucune réunion commerciale, et qui tend pour l'essentiel à soutenir que son contrôle de l'activité ressortissait du rôle bien compris de président du conseil de surveillance, ne constitue pas un élément de nature à modifier sérieusement cette analyse ; que cette activité a été développée pour le compte et au seul profit de la SA Établissements Y... M... alors que monsieur Y... M... était à la retraite et qu'il n'est pas démontré qu'il exerçait aucune autre activité rémunératrice, elle consistait notamment en l'exécution de tâches de contrôle de toute l'activité de production et de l'activité commerciale et en un suivi exclusif de l'activité à l'export au Gabon, elle a été régulière, tout comme la rémunération perçue, durant les sept années qui ont précédé le contrôle de l'URSSAF et était intégrée à l'organisation globale du travail ; que l'activité et la rémunération de monsieur Y... M... avaient donc à l'évidence une nature professionnelle qui ne permet pas de retenir pour les sommes qu'il a perçues au cours de la période contrôlée la qualification de « jetons de présence », et sa longévité ne permet pas de retenir davantage celle de « rémunérations exceptionnelles » ; que dans ces conditions ces rémunérations ont été réintégrées de bon droit dans l'assiette des cotisations par l'URSSAF de Poitou-Charentes, de sorte que le jugement déféré doit être confirmé ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que les sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumises à cotisations à l'exclusion de sommes représentatives de frais professionnels ; qu'en application des articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale, la rémunération versée au président d'un conseil de surveillance ne peut être intégrée dans l'assiette des cotisations qu'à la condition que soit rapportée la preuve d'une activité professionnelle subordonnée ; que l'exercice d'une activité professionnelle nécessite de réunir trois conditions : l'existence d'une rémunération, l'existence d'une convention qui peut être déduite des conditions de fait dans lesquelles est effectivement exercée l'activité du travailleur, et l'existence d'un lien de subordination ; qu'en l'espèce, le 1er décembre 2004, le conseil d'administration de la société a décidé de changer de mode d'administration et de direction ; que la formule directoire et conseil de surveillance a été adoptée ; que monsieur Y... M... est parti à la retraite et a été remplacé en tant que président du directoire par son fils monsieur T... M... ; que le 22 décembre 2004, monsieur Y... M... a été désigné comme président du conseil de surveillance ; que par procès-verbal du conseil de surveillance en date du 6 janvier 2005, il a été précisé que « le président expose que le directoire a exprimé le souhait de pouvoir ponctuellement et exceptionnellement bénéficier de son expérience technique et commerciale dans une période de restructuration commerciale à l'export et de recherche de l'accroissement de la productivité au Gabon (...). Après en avoir délibéré, le conseil de surveillance confie à son président une mission d'accompagnement de la restructuration commerciale export engagée par l'entreprise. Il lui confie par ailleurs l'expertise et la surveillance de l'organisation et de l'évolution des process industriels de notre unité de production au Gabon. Monsieur Y... M... sera rémunéré forfaitairement pour cette mission à concurrence de 24.000 euros annuels (…). Cette mission s'étendra sur une période de deux ans à compter du 1er janvier 2005 » ; que cette mission a ensuite été renouvelée chaque année ; qu'ainsi, monsieur Y... M... a perçu la somme de 24.000 euros par an passée en compte 653 : jetons de présence ; que, dans la mesure où ils ne sont pas des salaires, les jetons de présence versés aux membres du conseil de surveillance n'entrent pas dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale ; que questionné par l'inspecteur de l'URSSAF sur les attributions du président du conseil de surveillance, par courrier du 24 octobre 2011, monsieur T... M... président du directoire, a précisé : suivi et conseils relatifs à l'activité commerciale et plus particulièrement de l'activité export (au moins une fois par semaine), participations aux réunions commerciales chaque fois que nécessaire, suivi des statistiques de production, entretiens au minimum hebdomadaires de l'activité de la filiale gabonaise, déplacements au Gabon environ une fois par an à l'usine de Port-Gentil, analyse des situations comptables mensuelles et trimestrielles de chaque société et analyse des comptes annuels, comptes rendus par oral avec le président du directoire au minimum hebdomadaires et quelques comptes rendus ou analyses écrites ; que monsieur Y... M... a indiqué à l'inspecteur que : il relève tous les jours le courrier pour discuter d'éléments importants avec le président du directoire, les statistiques des entreprises françaises lui sont transmises chaque mois et celles du Gabon chaque trimestre, l'état des stocks lui est également communiqué directement, les comptes rendus font état de l'inventaire de l'usine, il procède à un compte-rendu verbal ou écrit au président du directoire ; qu'à l'audience, monsieur Y... M... apporte ces précisions ; qu'il indique qu'il n'a jamais participé aux réunions commerciales, qu'il est allé deux fois en trois ans au Gabon dans le cadre de la mise en place d'une entreprise, qu'il ne donne pas de directives au président du directoire, qu'il ne fait que procéder à un contrôle des statistiques de production qui lui sont transmises, qu'il dispose d'un bureau sans ordinateur dans lequel il n'est pas en permanence, qu'il ne regarde qu'une partie du courrier (les factures notamment), qu'il rend des comptes surtout oraux à son fils sans lui donner d'ordres ; que la mission principale du conseil de surveillance est d'assurer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ; que cette mission est définie à l'article L. 225-68 du code de commerce ; qu'il peut donc, à toute époque de l'année, opérer les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et se faire communiquer les documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que la société considère que monsieur Y... M... exerce son rôle de président du conseil de surveillance dans les limites fixées par la loi ; que le contrôle a permis d'établir que monsieur Y... M... a conservé une activité importante dans l'entreprise telle que décrite par son fils président du directoire et par lui-même à l'inspecteur de l'URSSAF, malgré les précisions apportées à l'audience ; que, par ailleurs, la mission « ponctuelle et exceptionnelle » dévolue à monsieur Y... M... dans le cadre de la mise en place d'une nouvelle entité au Gabon a été renouvelée d'année en année et s'analyse ainsi en une activité à caractère régulier et permanent ; que la mission exercée par le président excède donc largement les missions classiques dévolues à cette fonction ; que, dès lors, sa rémunération mensuelle fixe de 2.000 euros ne peut s'expliquer par sa seule activité de mandataire social et ne présente pas un caractère exceptionnel ; que l'URSSAF a pu valablement en déduire que l'intéressé exerçait une activité professionnelle subordonnée rémunérée pour le compte de la société ; que la rémunération doit être soumise à cotisations ; qu'en conséquence, il convient de confirmer la décision de la commission de recours amiable du 24 mai 2012 et le redressement litigieux pour son entier montant de 40.356 euros au titre des années 2008 à 2010 ;

 ALORS QUE constituent des rémunérations soumises aux cotisations du régime général de sécurité sociale toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail accompli dans un lien de subordination ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant, pour juger que les jetons de présence perçus par monsieur Y... M... avaient été réintégrés à bon droit par l'URSSAF de la Charente dans l'assiette des cotisations du régime général de sécurité sociale, à retenir que celui-ci se livrait à une activité régulière et intégrée à l'organisation globale du travail qui excédait manifestement les missions généralement dévolues au président du conseil de surveillance, sans constater que l'intéressé était placé dans un lien de subordination à l'égard de la société Établissements Y... M... et, en particulier, sans rechercher si cette dernière avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives dans l'organisation de son travail, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble de l'article L. 1221-1 du code du travail.