Cour de Cassation · civ3 — 6 octobre 2016

CIV.3

 LG



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 6 octobre 2016




 Cassation partielle


 M. CHAUVIN, président



 Arrêt n° 1061 F-D

 Pourvoi n° J 15-16.237







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société Mas du Pont, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

 contre deux arrêts rendus les 4 juillet 2012 et 10 février 2015 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre, section D), dans le litige l'opposant à la société [...], société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 6 septembre 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Andrich, conseiller rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Andrich, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Mas du Pont, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de la société [...], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

 Attendu, selon les arrêts attaqués (Montpellier, 4 juillet 2012 et 10 février 2015), que la société civile immobilière Mas du Pont a donné à bail commercial à la société [...] divers locaux à usage de restaurant incluant une salle de réception qui n'était pas destinée à la restauration publique ; que la locataire a assigné la bailleresse en réalisation de travaux de mise aux normes incendie de la salle de réception et en réparation des préjudices résultant de l'impossibilité d'exploiter la salle de réception ;

 Attendu que, pour fixer à la somme de 297 040 euros l''indemnité pour la perte de résultat avant impôt subie par la société [...] pour les exercices de 2009 à 2012, l'arrêt retient que la méthode de l'expert judiciaire, au titre de la perte globale de résultats pour les exercices 2009 à 2012, doit être adoptée, sauf à l'actualiser à fin 2013 concernant la durée de l'érosion à raison de 1,5 % l'an arrêtée par celui-ci à fin 2012 et à réparer le préjudice de la société [...] selon un montant avant impôt ;

 Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la SCI Mas du Pont qui soutenait que, pour le calcul de la perte de résultats, les recettes, provenant de l'activité de réceptions de mariages, contraire aux stipulations du bail interdisant l'usage de la salle après minuit, devaient être exclues, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la SCI Mas du Pont à payer à la société [...] la somme de 297 040 euros à titre d'indemnité pour la perte de résultat avant impôt subie pour les exercices de 2009 à 2012 inclus, l'arrêt rendu le 10 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;

 Condamne la société [...] aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société [...] et la condamne à payer à la SCI Mas du Pont la somme de 3 000 euros ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille seize.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt

 Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Mas du Pont


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCI MAS DU PONT à payer à la SARL [...] la somme de 297.040 € à titre d'indemnité pour la perte de résultat avant impôt subie pour les exercices de 2009 à 2012 inclus ;

 AUX MOTIFS QU' « aux termes de son rapport, l'expert judiciaire M... rappelle :
 que début 2006, la SARL [...] a acquis le fonds de commerce de restauration-traiteur exploité dans le domaine du MAS DU PONT et qu'en deux exercices, elle a développé son chiffre d'affaires de 48 % ;
 que cette progression s'est faite notamment sur son activité de traiteur, plus particulièrement grâce à l'utilisation de la salle « LA GRANGE » dans laquelle la société a réalisé 34 % de son chiffre d'affaires en 2008 ;
 que début 2009, lorsque a été révélée l'impossibilité d'utiliser ce lieu, la société étant en bonne santé financière malgré le poids de l'ouverture d'un second établissement à MONTFERRIER-SUR-D... (enseigne TRADITION) ;
 que la perte brutale de 34 % du chiffre d'affaires est un véritable séisme pour n'importe quelle entreprise et que les effets ont été amplifiés par la complémentarité ayant existé entre les activités de restauration traditionnelle et de traiteur ;
 que les licenciements nécessités par la fermeture de la salle « La grange » ont donc eu un impact très négatif sur la marche du restaurant, lequel n'a pu subsister jusqu' à ce jour que grâce aux bénéfices de l'établissement de MONTFERRIER-SUR-D... qui ont financé ses pertes.
 En conclusion, pour répondre à la mission qui lui avait été donnée, l'expert judiciaire évalue les pertes de résultat à un montant cumulé de 202.000 € après impôt pour la période de 2009 à 2012 inclus, ajoutant toutefois, qu'une telle indemnité si elle était accordée par la Cour sera soumise à l'impôt sur les sociétés, de sorte que le montant de cette indemnité qui replacerait la SARL [...] dans la situation où elle se serait trouvée en continuant à exploiter la salle, devrait donc s'apprécier avant impôt et serait alors de 293.000 €.
 Enfin, il souligne que les résultats obtenus par M. Q..., gérant de la SARL [...], tant pour le fonds du MAS DU PONT que pour celui de Y...-SUR-D..., prouvent ses qualités de gestionnaire et de développeur, tandis qu'il n'a rien relevé dans la gestion du restaurant MAS DU PONT après 2009 qui soit allé à l'encontre des intérêts de celui-ci.
 Il ressort de cette expertise judiciaire :
 qu'à partir de 2008, suite à l'acquisition par la SARL [...] d'un second restaurant à l'enseigne TRADITION, situé à MONTFERRIER-SUR-D..., les comptes annuels de cette société ont regroupé les chiffres de ce restaurant et de celui du domaine MAS DU PONT mais qu'il a été possible de retraiter les comptes pour dégager le résultat propre à chaque établissement [pages 20 et 21 du rapport] ;
 que n'est pas discuté le fait que l'expert judiciaire ait situé son analyse au 31 décembre 2008, date du premier arrêté de comptes, très proche de la fin d'utilisation de la salle « LA GRANGE » révélée au tout début de l'année 2009 ;
 qu'en trois exercices (entre 2005 et 2008), la SARL [...] a fait progresser de 38 % le chiffre d'affaires réalisé par le précédent exploitant, ce qui a permis, par la rentabilité dégagée jusqu'en 2007, d'absorber les amortissements et frais financiers liés à l'acquisition du domaine du MAS DU PONT tout en assurant une rémunération de gérance convenable [page 24 du rapport] ;
 qu'en revanche, en raison de l'ouverture en 2008 de l'établissement de MONTFERRIER-SUR-D... qui pèse lourdement dans les comptes et rend le résultat déficitaire, la situation financière de la SARL [...] est fragile mais n'est cependant pas préoccupante [même page] ;
 que tenant l'impossibilité de tenir compte de la seule comptabilité à raison de taux de TVA différents pour les activités de la société et variables selon les années, le chiffre d'affaires réalisé grâce à l'exploitation de la salle « LA GRANGE » a pu être établi à partir des factures accompagnées d'états extra-comptables –dits « états G... », du nom de l'expert-comptable de la SARL [...] dont certaines erreurs ont été corrigées par l'expert judiciaire [pages 26 et 27 du rapport] ;
 que l'expert judiciaire s'est complètement et parfaitement expliqué sur la qualité des « états G... » et la nécessité de les retraiter, notamment au regard de transferts inévitables de la masse salariale de l'établissement de Y...-SUR-D... sur celle du domaine du MAS DU PONT, faisant que le bénéfice de référence de 2008 de ce domaine doit être majoré de 22 K€, soit 50 %§ de cette masse salariale [pages 34 à 36 du rapport] ;
 que ce même expert a de manière précise et détaillée répondu aux critiques émises par les parties sur ce point, notamment par la SCI MAS DU PONT, à la suite de deux accedits des 30 octobre 2012 et 11 juillet 2013, ayant donné lieu à deux prérapports en date du 29 avril 2013 et 18 juillet 2013 [pages 12 et 13, puis 37 et 38 du rapport].
 En l'état de ces constatations, discussions et conclusions de l'expert judiciaire, la SCI DU MAS DU PONT n'est pas pertinente à venir contester la méthode utilisée par ce dernier, ni l'exploitation ou le retraitement des « états G... » faite par cet expert judiciaire et ce, en l'état d'une seule synthèse critique du rapport d'expertise judiciaire, établie en date du 1er septembre 2014, par M. N... T..., expert-comptable [pièce 50 de l'appelante], requis de manière non contradictoire par la société appelante, alors même que l'expert judiciaire a répondu dans ses pré-rapports et dans son rapport définitif aux dires de cette société.
 Dès lors, le rapport d'expertise, réalisé par M. S... M... au contradictoire des parties, procédant à une analyse objective des données de fait de la cause, à une étude complète et détaillée des questions posées dans sa mission, et retenant des conclusions sérieusement motivées doit servir sur le plan de l'observation de l'exploitation de la salle « LA GRANGE » de support à la décision relativement au litige opposant les parties.
 Dans ces conditions, la Cour retiendra le principe d'indemnisation de la SARL [...], tel que retenu par l'expert judiciaire au titre de la perte globale de résultat pour les exercices 2009 à 2012 [pages 39 et 40 du rapport], sauf :
 d'une part, à l'actualiser à fin 2013 concernant la durée de l'érosion à raison de 1,5 % l'an arrêtée par l'expert judiciaire à fin 2012 ;
 d'autre part, à réparer le préjudice de la SARL [...] selon un montant avant impôt dès lors que s'agissant d'une compensation de chiffre d'affaires, cette société sera soumise à l'impôt sur les sociétés mais pour l'année où le présent arrêt sera rendu et qu'en retenant une indemnisation « après impôt », au demeurant inopposable à l'administration fiscale, reviendrait à soumettre une deuxième fois la SARL [...] au paiement de cet impôt sur le montant de l'indemnité alors arrêté par ledit arrêt.
 La Cour actualisera les pertes de résultats pour les années 2009 à 2014, telles que mentionnées par la SARL [...] en page 22 de ses conclusions pour un montant total de :
 (82.878 € + 43.130 € + 88.831 € + 82.201 €) = 297.040 € » ;

 1°/ ALORS QUE le juge ne peut refuser d'examiner une pièce dont la communication régulière et la discussion contradictoire ne sont pas discutées ; que rien n'interdit aux parties, après le dépôt du rapport d'expertise judiciaire, de produire aux débats d'autres éléments de preuve et en particulier une expertise amiable ; qu'en s'abstenant d'examiner la note de synthèse établie par Monsieur T... à la demande de l'exposante, dont la communication régulière et la discussion n'étaient pas contestées, au motif inopérant que l'expert judiciaire avait répondu aux critiques des parties et avait répondu dans ses pré-rapports et dans son rapport définitif aux dires de l'exposante, la Cour d'appel a violé les articles 16 et 132 du Code de procédure civile ;

 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU' à l'appui de ses critiques du rapport d'expertise judiciaire, l'exposante ne se bornait pas à produire aux débats la seule note de Monsieur T..., mais versait également, notamment, un état des locations et des prestations autres que « La grange » au cours de l'année 2008, factures et contrats justificatifs annexés (pièce n° 38), un récapitulatif général des prestations traiteurs de la société [...] (pièce n° 39), une analyse de la société d'expertise comptable V... L... du 22 juillet 2013 (pièce n° 45), une note d'analyse des anomalies relevées dans la comptabilité de la société [...] et établie par ses soins (pièce n° 49), une analyse des grands livres de la société [...] établie également par ses soins (pièce 51), un contrat de travail à durée indéterminée du 6 mai 2008 et des extraits du registre du personnel de la société [...] (pièce 52), trois attestations (pièces 63, 65 et 66) et le grand livre des salaires de la société [...] (pièce 64) ; qu'en jugeant en conséquence que l'exposante ne pouvait pas contester la méthode utilisée par l'expert judiciaire en l'état de la seule note de synthèse dressée par Monsieur T... non contradictoirement, quand il résultait de son bordereau de production de pièces qu'elle versait aux débats d'autres éléments de preuve que la seule note de synthèse litigieuse, la Cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces de l'exposante et violé en conséquence les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

 3°/ ET ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE les jugements doivent être motivés à peine de nullité ; que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motivation ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'il convenait en tout état de cause de soustraire du chiffre d'affaires de la société P... la part de celui-ci réalisée en violation des termes du bail commercial, et notamment celle correspondant à la réception de mariages dès lors que le bail interdisait l'installation d'une sono et l'excès de bruit après minuit (cf. conclusions d'appel de l'exposante, pp. 10-11, § c.) ; que l'expert judiciaire a expressément refusé de se prononcer sur cette question comme ne relevant pas de sa mission (cf. rapport d'expertise, pp. 46-47) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.