Cour de Cassation · civ3 — 10 novembre 2016

CIV.3
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 10 novembre 2016
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 1239 F-D
 
 Pourvoi n° N 15-21.645
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Thinet international, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 22 mai 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société Saudi basic industries corporation (Sabic), dont le siège est [Adresse 2] (Arabie saoudite),
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Bureau, conseiller rapporteur, M. Jardel, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Bureau, conseiller, les observations de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament, avocat de la société Thinet international, de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Saudi basic industries corporation, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 mai 2015), que la société de droit saoudien Saudi basic industries corporation (la société Sabic) a confié à la société Thinet International (la société Thinet) la construction de son siège social en vertu d'un contrat régi par le droit saoudien ; que la date d'achèvement des travaux a été fixée au 31 mars 2002 après un dernier avenant autorisant aussi la société Sabic à faire intervenir des sociétés tierces sur le chantier ; que le maître d'oeuvre a pris possession des lieux le 1er septembre 2002 ; qu'un différend est survenu au sujet des pénalités de retard, de l'apurement des comptes et des préjudices invoqués par chacune des parties ;
 
 Sur le premier moyen, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société Thinet fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Sabic certaines sommes au titre des pénalités de retard contractuelles, des frais d'électricité et des honoraires du maître d'oeuvre ;
 
 Mais attendu qu'ayant retenu qu'aux termes du contrat, la demande de remise des ouvrages, présentée le 31 mars 2002 par la société Thinet ne pouvait être considérée comme marquant le respect des obligations de l'entreprise que si l'ensemble des travaux avait déjà fait l'objet de visites de pré-réception par le maître d'oeuvre et d'une acceptation provisoire par le propriétaire ou si les travaux, achevés au sens de l'article 56, permettaient l'occupation de l'immeuble et retenu qu'à la date susvisée, les visites de pré-réception n'avaient pas toutes été réalisées, qu'il restait à effectuer des travaux qui n'étaient pas mineurs et conditionnaient la réception préliminaire, que le système de climatisation ne fonctionnait pas, que les ascenseurs n'étaient pas conformes aux normes de sécurité, que le système d'évacuation des eaux usées connaissait des dysfonctionnements et que les installations de sécurité et de lutte anti-incendie n'avaient pas été testées, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et devant laquelle il n'était pas soutenu que les pénalités de retard devaient être plafonnées, a pu en déduire, abstraction faite d'un motif surabondant, qu'à la date proposée par la société Thinet, les travaux n'étaient pas achevés au sens du contrat, que la société Sabic n'avait pas commis de faute en ne procédant pas à leur réception provisoire et que la date d'achèvement des travaux pouvait être fixée au 1er septembre 2002, date de la prise de possession des ouvrages démontrant la reconnaissance, par la société Sabic, qu'ils pouvaient être utilisés conformément à leur destination ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
 
 Attendu que la société Thinet fait grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société Sabic au titre des frais financiers à la somme de 20 495 659 riyals ;
 
 Mais attendu qu'ayant retenu que la société Sabic, qui aurait dû libérer les garanties bancaires au mois de septembre 2003, ne l'avait fait qu'en 2006 et 2008, de sorte que le relevé bancaire récapitulant les frais financiers pour la période du 3 janvier 1998 au 31 octobre 2010 devait être interprété, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur ce seul relevé pour examiner le préjudice subi par l'entreprise, a pu, sans dénaturation, fixer ce préjudice à une somme dont elle a souverainement apprécié le montant ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le troisième moyen tiré d'une cassation par voie de conséquence ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Thinet international aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille seize.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk Lament, avocat aux Conseils, pour la société Thinet international
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 La société Thinet fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société Sabic les sommes de 89.598.261,40 riyals au titre des pénalités de retard contractuelles, 3.926.855,04 riyals au titre des frais d'électricité arrêtés à août 2002 inclus, 2.697.614 riyals au titre des honoraires du maître d'oeuvre arrêtés à août 2002 inclus ;
 
 AUX MOTIFS QUE le respect des obligations contractuelles de chacune des parties, tant en ce qui concerne les procédures de réception que le délai d'achèvement des travaux, doit être apprécié à compter de la signature de cet acte (17 octobre 2001) qui fixe un nouveau délai d'achèvement des travaux et de nouvelles conditions d'exécution de ceux-ci ; que les circonstances antérieures des retards dans la livraison de l'ouvrage invoquées par THINET sont indifférentes dès lors que les parties ont contractuellement convenu de proroger le délai d'achèvement ; que de même, l'affirmation de THINET selon laquelle la signature de ce protocole lui a été imposée est inopérante dès lors qu'elle n'en tire aucune conséquence et qu'elle reconnaît qu'il est applicable entre les parties ; que l'article 1 du mémorandum stipule : « THINET reprogrammera son calendrier, au plus tard le 25 octobre 2001, afin de terminer les travaux restants qui lui ont été confiés d'ici le 31 mars 2002 ; que durant cette période, THINET produira un calendrier et une estimation de la main d'oeuvre envisagée pour discussion, coordination et accord avec SABIC. Après cet accord, ce calendrier liera juridiquement THINET et SABIC et se substituera à tout autre calendrier précédemment convenu » ; que l'article 2 stipule que le calendrier devra inclure « les délais de mise en oeuvre des contrats de travaux directs de SABIC, avec le droit d'accès à tous les lieux du site pour les entrepreneurs de SABIC et le droit d'utiliser toutes les installations qu'elles soient permanentes ou temporaires (…). Si quelque conflit d'intérêt devait survenir la priorité sera donnée aux travaux de SABIC » ; que les parties ont ensuite listé ces travaux prioritaires exécutés par les entreprises de SABIC ; qu'enfin, aux termes de l'article 5 du mémorandum, « si les travaux demeurent inachevés au sens de l'article 56 du contrat, des dommages et intérêts liquidés pour le retard de réalisation en vertu du contrat seront appliqués rétroactivement à compter du 1er septembre 2001 jusqu'à l'achèvement. Si de l'avis de SABIC celle-ci considère que la liquidation de certains éléments mineurs est toujours en exécution mais que l'occupation n'en est pas empêchée dans l'attente de l'achèvement de ces éléments mineurs, SABIC peut ne pas considérer qu'ils sont une raison de non achèvement des travaux » ; que le calendrier prévu au mémorandum a été établi et transmis par THINET à SABIC le 28 octobre 2001 (pièce 15 et 73 SABIC, non produit par THINET) ; qu'il a été expressément approuvé par SABIC le 3 novembre 2001 (pièce 16 SABIC) ;
 que dans l'interprétation du mémorandum la plus favorable à THINET, au 31 mars 2002 les travaux devaient être prêts à faire l'objet de la procédure de remise à SABIC prévue à l'article 56, pour permettre à SABIC d'occuper son immeuble ; que le contrat initial, non modifié par les termes du mémorandum sur ce point, prévoit une progression dans la procédure de réception en instaurant : une procédure de test préalable à la mise en service (article 35 à 37), une inspection des travaux avant couverture (article 38), une inspection préliminaire (article 44) et une procédure de remise préliminaire (article 56) ; qu'aux termes de l'article 44, lorsque les travaux sont menés à bien, « l'entrepreneur doit informer l'Ingénieur (maître d'oeuvre) et le Propriétaire, et l'Ingénieur devra lancer les tests finaux prévus dans le cadre du contrat et devra consigner tous les problèmes et les défauts dans les listes d'inspection ; un exemplaire en sera envoyé à l'Entrepreneur qui devra remédier auxdits défauts ou problèmes. Si l'Ingénieur estime que la plupart des défauts sont entièrement rectifiés et lorsque l'Entrepreneur s'engage par écrit à rectifier les défauts mineurs qui ne peuvent en aucun cas avoir d'incidence sur une utilisation complète du projet (…) l'Ingénieur devra notifier par écrit au Propriétaire la fin des travaux et leur état de préparation à l'utilisation et devra fixer une date particulière pour la fin des travaux entrepris aux termes du contrat en prenant en compte les tests et les inspections qui devront être menés au cours de la période du contrat. Le certificat de fin de travaux devra être délivré à l'Entrepreneur lors de la signature du rapport de prise de possession préliminaire auquel il est fait référence dans l'article 56 » ; qu'aux termes de cet article 56, « à la fin de travaux, ou de toutes parties de ces derniers (…) l'Entrepreneur devra (…)
 informer le Propriétaire et l'Ingénieur par écrit de la date à laquelle les travaux contractuels devront être prêts pour inspection, comme indiqué à l'article 65 (notification en mains propres ou par courrier recommandé). La date d'inspection devra être signifiée à l'Entrepreneur et à l'Ingénieur dans les 15 jours à compter de la réception de la notification de l'Ingénieur. Lors de la remise des travaux, le Propriétaire et l'Ingénieur, ou leurs représentants, devront les inspecter et les accepter provisoirement par procès-verbal de la réunion qui devra être établi en plusieurs exemplaires (…). Si quelque défaut ou lacune qui n'est pas couvert par le procès-verbal de remise finale est décelé dans certains travaux, l'acceptation sera différée jusqu'à ce que tous les défauts et toutes les lacunes soient rectifiées par l'Entrepreneur (…) Si l'inspection fait apparaître que les travaux sont réalisés de manière adéquate, la date de notification par l'Entrepreneur au Propriétaire devra être considéré comme la date de fin des travaux et comme marquant le début de la période de maintenance » ; qu'il résulte de l'ensemble de ce dispositif contractuel, que des tests et des inspections devaient être réalisés tout au long du chantier, que des inspections préliminaires à la réception (article 44) devaient être menées par l'Ingénieur avant que les certificats de fin de travaux soient délivrés de manière contradictoire entre l'Entrepreneur, l'Ingénieur et le Propriétaire cette délivrance ouvrant la période de maintenance (article 56) en vue de l'acceptation finale (article 57) ; que le contrat a expressément prévu une réception par lots et par parties de travaux ; qu'en pratique, le contrôle en cours de chantier par le maître d'oeuvre s'effectuait lors de demandes régulières d'inspection de travaux (Field Inspection Request : FIR) formées par THINET, le maître d'oeuvre autorisant la poursuite des travaux ou sollicitant des corrections ; qu'ensuite, en application de l'article 44 du contrat, THINET sollicitait du maître d'oeuvre la mise en place de l'inspection de pré-réception (Pre Handover Inspection : PHI) lors de laquelle le maître d'oeuvre mentionnait les éventuels défauts à corriger et enfin THINET devait solliciter l'acceptation des travaux par le comité d'acceptation qui marque la réception provisoire et l'ouverture de la période de maintenance (article 56) ; que dans le courrier du 31 mars 2002 (pièce 31 THINET), THINET signifie à SABIC que « l'immeuble est prêt pour livraison préliminaire au sens de l'article 56 du contrat, certaines parties ou zones ayant déjà été réceptionnées et remises (acceptation du comité) » ; qu'elle a joint à son courrier un tableau de l'état d'avancement des travaux et de ceux réalisés par les entreprises de SABIC ; que cette demande de remise globale du projet le 31 mars 2002, ne peut être considérée comme marquant le respect de ses obligations contractuelles par THINET que si l'ensemble des travaux a déjà fait l'objet de demandes de visites de pré-réception ayant abouti à une acceptation des travaux par le maître d'oeuvre permettant l'acceptation provisoire des travaux par le Propriétaire visée à l'article 56 et si les travaux, achevés au sens de l'article 56, permettaient l'occupation de l'immeuble ; que la réponse de SABIC du 8 juin 2002 (pièce 22 SABIC) si elle est particulièrement tardive, ne constitue pas une faute contractuelle dès lors que la demande de THINET du 31 mars 2002 ne correspond ni au dispositif contractuel qui imposait la procédure d'inspection de pré-réception (Pre-Handover Inspection) résultant de l'article 44, ni même aux dispositions de l'article 56 et il résulte des pièces produites, notamment du tableau qui constitue la pièce 51 de SABIC que les demandes de FIR et de PHI se sont poursuivies, en nombre, postérieurement au 31 mars 2002 ; que la cour observe d'ailleurs que THINET ne produit aucun courrier postérieur au 31 mars 2002 protestant contre cette manière de procéder et que la lettre du 31 mars 2002 fait elle-même référence à « l'établissement d'un calendrier pratique sur la base de la proposition jointe » pour les visites de réception préliminaire (PHI), qui n'étaient donc pas toutes réalisées au 31 mars 2002 ;
 que le fait que SABIC ait continué de manière régulière à répondre tant aux demandes de FIR que de PHI dans des délais très courts n'excédant pas quelques jours ne caractérise aucune faute sauf à démontrer que les refus d'accepter les travaux n'étaient pas motivés ou résultaient de l'action d'entreprises tierces (ce que soutient THINET) ; qu'il convient dès lors d'examiner si au 31 mars 2002, tous les travaux incombant à THINET étaient achevés, prêts à la procédure de réception préliminaire (PHI) et à défaut si le retard en incombe à THINET ou à des tiers dont elle ne peut ni doit répondre ; que dans sa réponse du 8 juin 2002, SABIC établit une liste des travaux encore inachevés, et précise que lorsque « il ne restera plus que des détails insignifiants à terminer, dont SABIC considère qu'ils ne l'empêchent pas d'occuper les lieux, alors la livraison préliminaire sera complétée et la période d'entretien, pourra commencer » ; que ces travaux sont les suivants : - au titre des travaux électriques : la téléphonie, le système d'alarme incendie et le système de vidéo surveillance, les ascenseurs et le système de climatisation, - au titre des travaux architecturaux : des travaux en toiture, rez-de-chaussée et sous-sol du bâtiment B12, les tests de pénétration du mur d'enceinte ; que compte tenu de la destination de l'ensemble de l'ouvrage, futur siège social de SABIC et de son occupation par des salariés, ces travaux ne sont pas mineurs et conditionnent effectivement la réception préliminaire ; que la démonstration de ce que 96 % des travaux ont été effectivement réalisés est sans incidence sur le fait de savoir si au 31 mars 2002, date contractuellement fixée, les travaux pouvaient tous faire l'objet d'une réception préliminaire exempte de défauts majeurs empêchant la réception provisoire ; que sans qu'il soit besoin d'entrer dans les détails de l'intégralité des travaux, l'ouvrage n'est manifestement pas en état de faire l'objet, ni de visites de pré-réception, ni de réception préliminaire, ou présentait des retards dans plusieurs domaines essentiels comme: la climatisation, la conformité des ascenseurs et le système d'évacuation des eaux usées, dont le fonctionnement correct et conforme aux normes conditionne effectivement la pré-réception de l'ensemble de l'ouvrage ; que sur la climatisation, THINET invoque un courrier de SABIC lui donnant instruction de faire fonctionner le système d'air conditionné daté du 18 mars 2002, mais ne le produit pas, de sorte que son moyen tendant à soutenir que, par ce courrier, SABIC reconnaît que le système fonctionne et qu'elle s'est abstenue de manière fautive de la réceptionner, est dépourvu de toute portée ; qu'il résulte en revanche des pièces produites que le 18 mai 2002 (pièce 23 SABIC) la température dans deux des bâtiments (B12 bureaux et B13) était extrêmement élevée au point que des revêtements en étaient affectés ; que THINET a émis une demande de visite de pré-réception pour ce lot le 23 mai 2002 (pièce 112 THINET) qui était rejetée le 26 mai en raison de défauts affectant toujours le système ; que le 2 juin 2002, SABIC exprime une « irritation croissante » en constatant que, lors d'une réunion du 27 mai, THINET avait promis un rapport sur les dysfonctionnements du système de climatisation des bâtiments B12 et B13 dans les 48 heures, qui n'était toujours pas parvenu ; que THINET a répondu le 5 juin 2002 (pièce 58 THINET) que 2 des 6 groupes froids n'étaient pas opérationnels, que parmi les 16 compresseurs que comptaient les 4 autres groupes froid, 5 ne fonctionnaient pas actuellement en raison de l'intensité élevée (surcharge) résultant de la température élevée de l'eau glacée de recyclage et qu'un des deux robinets motorisés avait mal fonctionné ; qu'elle reconnaissait qu'il était résulté de ces dysfonctionnements « un manque visible d'efficacité du système de climatisation » ; qu'elle estimait enfin que les travaux seraient achevés et le système complètement remis en état de fonctionnement d'ici 10 à 12 jours ; qu'elle a également précisé le 10 juin 2002 (pièce 25 SABIC) qu'elle prenait le ferme engagement que les problèmes actuels des systèmes d'air conditionné seront résolus et que les bâtiments seront prêts pour l'emménagement de SABIC, comme prévu actuellement, à la fin juin 2002 ; que le 2 juillet 2002 elle affirme que, nonobstant l'absence d'une valve et des stators de deux compresseurs, l'installation fonctionne ; que les tests de température seront réalisés à compter du 28 juin 2002 selon le tableau annexé à ce courrier et le système de climatisation sera réceptionné le 25 août 2002 avec plusieurs mois de retard sur le calendrier approuvé par les deux parties en octobre 2001 ; qu'il ne peut être nié que la climatisation des bâtiments, destinés à recevoir des salariés, situés dans une région du monde où les températures extérieures sont très élevées est un élément essentiel de l'ouvrage, dont les dysfonctionnements empêchent toute occupation de l'immeuble ; que les défauts de fonctionnement ci-dessus rappelés ne sont pas des défauts mineurs et empêchaient réellement toute pré-réception ; qu'il doit être également noté qu'en termes de strict respect du délai fixé au 31 mars 2002, la demande de visite de pré-réception est tardive sans que THINET ne démontre avoir été en mesure de la solliciter dans le délai du contrat ; qu'il résulte surtout de cet échange de courrier qu'au 31 mars 2002, l'installation n'était pas en état de fonctionner normalement et ne pouvait être réceptionnée, dès lors le retard de THINET sur ce point est avéré et il n'est aucunement démontré au regard des pièces produites que SABIC ait fait preuve de mauvaise foi ou d'obstruction aux procédures de réception de l'ouvrage ; qu'enfin, les conditions d'installation et de fonctionnement du système de climatisation étaient parfaitement indépendantes des travaux réalisés par les entreprises de SABIC et THINET est mal fondée à soutenir que le défaut de réception du système de climatisation a été causé par l'action des entreprises SABIC ; que sur les ascenseurs : Il convient d'abord d'observer que dans le tableau annexé au courrier du 2 juillet 2002 (pièce 114 THINET) l'appelante n'a soumis ses demandes d'inspection préliminaires pour les ascenseurs qu'à compter du 22 juin, soit en retard par rapport à la date butoir du 31 mars 2002 ; qu'il résulte également des échanges de courrier entre les parties que les ascenseurs ont fait l'objet de demandes répétées de la part de ZFP (l'Ingénieur maître d'oeuvre) de mise en conformité avec la norme NFPA (norme internationale en matière de sécurité incendie) notamment : la réalisation de tests et la mise en service du système d'alarme incendie, l'absence d'un mode d'accès à la fosse, l'absence d'éclairage des cages d'ascenseurs, des problèmes d'aération (lettres pièces 31 du 22 mai 2002, 28 du 1er juin 2002, et 45 du 7 juillet 2002) ; qu'aucun de ces défauts ne peut être qualifié de mineur, la mise en conformité avec une norme applicable, notamment en matière de sécurité incendie, constituant également un élément essentiel conditionnant la réception de bâtiments destinés à recevoir de nombreux salariés ; qu'outre que les propres pièces de THINET révèlent qu'elle n'avait pas respecté la date du 31 mars, puisque les demandes d'inspection ont été faites très postérieurement au 31 mars 2002 et que la mise en conformité des ascenseurs n'était pas réalisée au 31 mars 2002, il n'est justifié par THINET d'aucune interférence des travaux réalisés par les entreprises de SABIC sur ce point ; qu'en effet, si THINET produit en pièce 55 les doléances exprimées par son sous-traitant pour les ascenseurs en raison de poussières de marbre qui endommageraient les ascenseurs et nécessiteraient leur nettoyage, ce défaut est sans aucune relation avec les problèmes de mise en conformité qui ont seuls motivé, de manière justifiée, les refus d'inspection préliminaire de cette partie d'ouvrage ; que, sur le système d'évacuation des eaux usées, le 3 avril 2002, (pièce 118 THINET) ZFP informait THINET que le test d'utilisation du système d'évacuation avait échoué, précisant « dans certains cas, il faut 12 seaux d'eau pour assurer le passage dans la section. Dans d'autres une pompe a été nécessaire. Toutes les sections de tuyauteries où l'évacuation ne se fait pas sans aide ne peuvent être approuvées. (…) Le site ne peut pas être déclaré propre à l'occupation tant que le système d'évacuation des eaux usées n'a pas été testé et validé. ZFP demande à THINET d'indiquer comment il compte identifier les défauts du système et y remédier. » ; que ce courrier ne refuse pas les travaux en raison d'une simple taille de la balle test comme le soutient THINET, mais en raison d'un véritable dysfonctionnement du système d'évacuation des eaux usées ; que ZFP renouvelle sa demande de test du système d'évacuation des eaux usées conformément aux termes du contrat dans sa lettre du 21 avril 2002 (pièce 56 SABIC), rappelle dans son courrier du 16 juin 2002 (pièce 57 SABIC) que THINET est toujours responsable des ouvrages tant que la réception n'a pas été prononcée, ce qui ne peut être contesté, et qu'il lui appartient d'en assurer la protection tant que les ouvrages n'ont pas été remis à SABIC ; que ZFP a refusé les travaux et THINET a effectivement protesté dans sa lettre du 24 juin 2002 (pièce 72 THINET), faisant valoir qu'il ne s'agissait que de réviser des profils de cunette ce qui ne justifiait pas un refus des travaux en eux-mêmes ; que le même jour, (pièce 58 SABIC) ZFP expose très précisément les défauts affectant le système d'évacuation (réduction du débit, problèmes de pente), rappelle que l'inspection de pré-réception devait avoir lieu le 20 juin 2002 mais que la date avait été reportée à la demande de THINET ; que les défauts visés ne concernent pas un profil de cunette mais les dysfonctionnements de l'évacuation elle-même ; que compte tenu de la persistance des défauts, l'inspection de pré-réception était reportée au 25 juin 2002 ; que le bon fonctionnement d'un système d'évacuation des eaux usées dans un bâtiment destinée à recevoir plusieurs centaines de personnes, n'est pas un élément mineur de l'ouvrage, mais un élément déterminant de sa réception ; que le fonctionnement normal du système d'évacuation des eaux usées n'était donc pas assuré au 31 mars 2002 et l'utilisation anormale des toilettes par les entreprises de SABIC, à supposer même qu'elle soit la cause exclusive des dysfonctionnements, ce qui n'est pas avéré au regard de la pièce 57, ne peut être une cause d'exonération de la responsabilité de THINET qui devait répondre des ouvrages jusqu'à leur pré-réception ; que, sur les systèmes de lutte anti-incendie et de sécurité, il résulte de la lettre adressée par THINET à ZFP le 22 juin 2002 et du tableau annexé que le système de sécurité incendie n'avait pas encore été réceptionné et que THINET s'engageait à finir les travaux pour la fin du mois, l'occupation des locaux par SABIC étant prévu fin juin début juillet ; que cet élément démontre à lui seul le retard de THINET dans l'exécution de ses obligations dans la mesure où il liste les demandes d'inspection préliminaires (FIR) préalables aux opérations de pré-réception (PHI) et où elles sont toutes postérieures au 31 mars 2002 ; que THINET ne justifie que par des lettres très postérieures au 31 mars 2002 (pièce 86 du 15 juillet 2002 et pièce 90 du 21 juillet 2002) que la présence des entreprises de SABIC a eu une incidence sur ses installations et sur l'existence de tests de la Protection civile ; que dès lors le retard est avéré sur ce point également, aucune conformité de l'ouvrage à la norme NFPA n'étant démontrée au 31 mars 2002 ; que d'une manière générale, le tableau récapitulatif des demandes d'inspections préliminaires et de visites de pré-réception produit par SABIC montre que THINET a continué à les présenter très postérieurement au 31 mars 2002, les travaux étant toujours en cours à cette date comme le montre également le nombre élevé d'ouvriers présents sur le site au mois de mars 2002 (plus de 2 000) ; que THINET n'a donc pas respecté son obligation d'achever ses travaux au 31 mars 2002 résultant du mémorandum du 17 octobre 2001, sans démontrer que son retard soit dû à SABIC ou aux entreprises de SABIC ; que la réponse de SABIC du 8 juin 2002, pour tardive qu'elle soit, n'est pas une violation de ses propres obligations contractuelles puisque les nombreuses pièces produites montrent, que les demandes d'inspection puis de pré-réception faites par THINET, tant avant qu'après le 31 mars 2002, ont été traitées dans des délais courts n'excédant pas quelques jours, ce qui ne caractérise aucune obstruction ou refus injustifié de la part de SABIC de recevoir l'immeuble ni aucun manquement aux dispositions contractuelles régissant les parties ; que SABIC n'a donc pas, comme l'ont énoncé à tort les premiers juges « laissé les travaux s'effectuer sans règles ou limites » ; que la lettre du 1er juillet 2002 (pièce 77 THINET) comporte en objet «travaux non achevés qui devraient l'être avant livraison des bâtiments B11, B12 et B13 et mentionne: « Veuillez trouver ci-joint une liste de travaux, dont je me suis entretenu avec vous et le bureau d'études le 30 juin 2002, qui n'ont pas empêché l'utilisation du bâtiment ; que toutefois, les travaux de réparation perturberont les salariés travaillant dans le bâtiment après livraison. En conséquence, la réalisation desdits travaux facilitera les opérations de pré-réception et permettra à SABIC d'utiliser le bâtiment sans aucun obstacle et rendra les travaux ultérieurs de maintenance plus aisés » ; qu'outre que ladite liste n'est pas produite, la rédaction de ce courrier ne permet pas de conclure que l'ensemble des travaux étaient achevés au sens de l'article 56 au 31 mars 2002 ; que le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu'il a considéré que THINET avait respecté ses obligations contractuelles et SABIC violé les siennes ; que, sur les indemnités de retard, il n'est pas discuté que l'immeuble a été occupé à compter du 1er septembre 2002, ce que ne conteste d'ailleurs pas THINET, date qui doit être considérée comme la date d'achèvement effective ; que THINET est donc redevable, en application de l'article 5 du mémorandum, des pénalités de retard prévues au contrat et calculées rétroactivement à compter du 1er septembre 2001 ; que le calcul des pénalités de retard réalisé par SABIC est exempt de critiques et doit être entériné ; que la SA THINET sera condamnée à régler la somme de 89 598 261,40 riyals à ce titre ;
 
 1°) ALORS QUE la société Thinet faisait valoir que la procédure de remise préliminaire prévue à l'article 56 du contrat, qui n'a jamais été ouverte par la société Sabic, permettait au maître d'ouvrage d'émettre des réserves à lever durant la période de maintenance, sans que ces réserves ne puissent être considérées comme un défaut d'achèvement des travaux ; qu'en se bornant à relever, pour dire que la société Sabic n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles et que la société Thinet avait failli à son obligation de terminer l'immeuble le 31 mars 2002, l'existence, à cette date, de défauts sur le système de climatisation, les ascenseurs, le système d'évacuation des eaux usées et les systèmes de sécurité et de lutte anti-incendie, sans répondre au moyen soulevé par la société Thinet, de nature à établir que si la société Sabic avait ouvert, comme elle y était contractuellement tenue, la procédure de remise préliminaire, les défauts allégués auraient seulement donné lieu à l'émission de réserves qui n'étaient pas de nature à remettre en cause la date de fin de la construction, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la société Thinet faisait valoir, s'agissant des ascenseurs et du système d'évacuation des eaux usées, que les entreprises Sabic s'en servaient quotidiennement ; qu'en retenant néanmoins que ces équipements n'étaient pas prêts à être réceptionnés le 31 mars 2002, sans répondre à ces conclusions, de nature à établir le bon fonctionnement de ce matériel à cette date, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE l'article 2 du mémorandum du 17 octobre 2001 donnait aux entreprises Sabic le droit d'accès à tous les lieux du site et le droit d'utiliser toutes les installations permanentes ou temporaires, ce qui excluait que la société Thinet puisse être tenue pour responsable de l'utilisation des installations faite par les entreprises Sabic ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter toute responsabilité des entreprises Sabic dans le dysfonctionnement du système d'évacuation des eaux usées, que la société Thinet devait, jusqu'à la pré-réception, répondre des ouvrages et en assurer la protection, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
 
 4°) ALORS QU'en se bornant à retenir qu'une lettre adressée le 22 juin 2002 par la société Thinet au maître d'oeuvre suffisait à démontrer que les travaux relatifs aux systèmes de lutte anti-incendie et de sécurité n'étaient pas terminés le 31 mars 2002, sans examiner, même sommairement, les éléments produits par l'entrepreneur desquels il ressortait que le maître d'oeuvre reconnaissait que les systèmes étaient opérationnels et que seuls des ajustements mineurs étaient attendus, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE, subsidiairement, il résultait de l'article 5 du mémorandum du 17 octobre 2001 que les pénalités de retard seraient dues à compter du 1er septembre 2001 et jusqu'à l'achèvement des travaux ; qu'en se contentant d'affirmer, pour évaluer les pénalités de retard à la somme de 89.598.261,40 riyals, que la date à laquelle l'immeuble a été effectivement occupé par la société Sabic devait être considérée comme la date d'achèvement effective, sans rechercher concrètement à quelle date les travaux confiés à la société Thinet avaient été achevés dans des conditions permettant leur réception, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
 
 6°) ALORS QUE l'article 43 1. c. du contrat prévoyait que les pénalités de retard seraient limitées à 10 % du montant total du contrat, soit 43.247.500 riyals ; qu'en condamnant toutefois la société Thinet à verser à ce titre à la société Sabic la somme de 89.598.261,40 riyals, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, et ainsi violé l'article 1134 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 La société Thinet fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 20.495.659 riyals la condamnation de la société Sabic au titre des frais financiers ;
 
 AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont condamné SABIC à payer à THINET la somme de 20 495 659 riyals au titre de frais bancaires exposés par THINET en raison du retard de paiement des travaux imputable à SABIC ; que les premiers juges ont procédé à leur propre calcul, dans la limite des sommes réclamées, au vu des pièces qui étaient produites ; qu'il n'y a donc pas lieu à annulation du jugement, la cour étant au surplus saisie de l'entier litige ; que si THINET est redevable de pénalités de retard pour ne pas avoir livré l'immeuble à la date convenue du 31 mars 2002, il n'est pas contestable qu'au 1er septembre 2002 SABIC était en possession de son immeuble et que la période de maintenance prévue au contrat aurait dû s'achever le 31 août 2003 ; que néanmoins SABIC n'a pas réglé les situations de travaux 45 à 47, en violation de l'article 55 du contrat, et n'a pas libéré la caution de bonne fin à l'issue de la période de maintenance ce qui n'est pas contesté ; que le défaut de paiement de ces situations de travaux alors qu'elle occupait l'immeuble et que les travaux étaient par conséquent achevés au sens du contrat, constitue incontestablement une faute ; que conformément à l'article 62 du contrat selon lequel « dans le cas où le Propriétaire ne se conforme pas à une ou plusieurs conditions du contrat ou n'acquitte pas les paiements prévus, l'Entrepreneur pourra adresser une réclamation pour toutes les pertes qu'il aura subies en raison dudit manquement ou de ladite infraction » ; qu'il incombe à THINET de prouver que les frais qu'elle réclame sont directement causés par le maintien des garanties et l'absence de paiement à bonne date des situations de travaux ; que sur les frais induits par le maintien des garanties bancaires, les premiers juges ont à juste titre appelé que SABIC, qui devait contractuellement libérer les garanties à compter de septembre 2003, fin de la période de maintenance, n'a restitué la caution bancaire de versement d'acompte qu'en 2006 et celle de bonne fin en 2008 ; qu'au vu du relevé de la SAUDI HOLLANDI BANK pour la période du 3 janvier 1998 au 31 octobre 2010, le montant des frais indus a été exactement fixé par les premiers juges à la somme de 531 241 riyals ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; que THINET réclame ensuite le montant des frais bancaires qui lui ont été facturés par la SAUDI HOLLANDI BANK à raison du défaut de paiement des situations de travaux à bonne date ; que conformément à l'article 55 du contrat, la situation n° 45, acceptée par le maître d'oeuvre aurait dû être réglée le 1er juillet 2002, la situation n° 46 le 18 septembre 2002 (à une date où SABIC avait pris possession de son immeuble) et la situation n° 47 le 13 septembre 2003, à l'issue de la période de maintenance ; qu'il ne s'agit donc pas d'intérêts moratoires sur les situations de travaux qui seraient prohibés en application de la Chari'a, mais un remboursement de frais facturés par une banque saoudienne, elle-même soumise à la Chari'a et il n'est pas soutenu par SABIC que les frais et intérêts facturés par cette banque seraient contraires à la Chari'a et à la Sunna ; que pour justifier sa demande, THINET a fait appel à un expert amiable, [L] [H] qui, aux termes de deux rapports (pièces THINET 127 et 201), a calculé la part des intérêts réglés par THINET à la SAUDI HOLLANDI BANK afférentes aux situations impayées en se référant au taux moyen annuel pratiqué par la banque et en s'appuyant sur un tableau récapitulatif adressé par la banque à THINET figurant en annexe 2 de son rapport ; qu'il a précisé dans un rapport ultérieur (pièce THINET 201) que le retard de paiement avait mécaniquement accru le besoin de financement et que la couverture de ce besoin avait eu nécessairement un coût qui avait été évalué par référence à l'endettement ; que SABIC, qui a fait appel à son propre expert, soutient que ce calcul ne peut être retenu d'un part en ce qu'il n'utilise pas les taux d'intérêt réellement pratiqués par la banque, mais un taux évalué de manière « approximative » à partir de moyennes, et d'autre part, en ce que les intérêts sont calculés à partir d'un montant supérieur à celui emprunté par THINET à sa banque ; que le préjudice subi par THINET du fait du défaut de paiement, à bonne date, des situations de travaux 45 à 47, ne peut être constitué que des frais réellement payés pour les seuls montants non réglés ; qu'il résulte des pièces produites que THINET a fait appel, pour ses besoins de financement, à des découverts en comptes et à des emprunts avec des taux différents selon les périodes et qu'à compter de 2003, le montant de son endettement était inférieur au montant des créances non réglées ; que les intérêts réglés à compter de 2003, sont par conséquent directement causés par le non-paiement des situations de travaux qui a causé les besoins de financement ; que s'agissant de 2002, au regard du montant des découverts et des emprunts réalisés pour cette période, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 962 915 sar le montant des intérêts dus au non-paiement des situations de travaux 45 et 46 ; qu'il n'est en revanche pas justifié de la facturation d'intérêts postérieurement à l'année 2008 et les calculs opérés par [L] [H] pour la période postérieure ne reposent que sur des postulats qui ne caractérisent pas la réalité d'un préjudice subi ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont condamné SABIC à payer à THINET la somme de 19 964 418 riyals (incluant la somme de 962 915 riyals au titre de l'année 2002) au titre des frais financiers dus au non-paiement des situations de travaux, soit un total dû de 20 495 659 SAR (531 241 + 19 964 418) ;
 
 ALORS QU'il résultait du relevé de la Saudi Hollandi Bank pour la période du 3 janvier 1998 au 31 octobre 2010 que les frais pour le maintien des garanties bancaires s'élevaient à la somme de 2.201.401 riyals, soit pour la période du 1er septembre 2002 au 31 octobre 2010, une somme de 822.294,36 riyals ; qu'en retenant qu'au vu de ce relevé le montant des frais indus s'élevaient à la somme de 531.241 riyals, la cour d'appel a dénaturé le relevé litigieux et ainsi violé l'article 1134 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 La société Thinet fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de ses demandes indemnitaires au titre de la perte de marge brute sur le chantier Sabic, la perte de l'actif économique de son établissement saoudien et de l'atteinte à son image et à sa réputation ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la perte de marge brute sur le chantier SABIC, THINET soutient que le marché initial a été profondément modifié en raison des retards affectant les fondations, des nombreuses modifications sollicitées par SABIC et de l'intervention d'entreprises tierces, SABIC leur ayant confié une partie des travaux ; que SABIC conclut à la confirmation du jugement sur ce point en faisant valoir que THINET ne justifie pas sa réclamation et qu'au contraire l'analyse des comptes de THINET montre qu'elle n'a subi aucune perte sur ce marché ; qu'il doit être rappelé, comme l'ont exactement fait les premiers juges, que le contrat initial est un marché forfaitaire pour l'exécution duquel les parties avaient expressément prévu d'une part, la réalisation de travaux supplémentaires et, d'autre part, la possibilité pour le maître de l'ouvrage de retirer certains travaux du marché pour les confier à d'autres entreprises ; que les modifications évoquées par THINET sont par conséquent intervenues dans le strict cadre contractuel et ont été acceptée par les deux parties ; que le rapport de [L] [H], produit par THINET à l'appui de cette demande ne fait que reproduire un tableau fourni par THINET elle-même (pièce 127 THINET page 29) et page 58 de ce même rapport [L] [H] précise « il m'a été indiqué que selon le suivi de gestion le chantier SABIC avait dégagé une perte en marge brute de l'ordre de 14 130 K€) ; que cette demande ne repose donc que sur les seules affirmations de THINET qui ne peut, tant en droit français qu'en droit saoudien, se forger une preuve à elle-même ; que faute pour THINET de démontrer d'une part la réalité de la perte de marge brute qu'elle a subie et d'autre part que cette perte alléguée serait imputable au comportement de SABIC, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; que, sur la perte de l'actif économique de l'établissement saoudien de la SA THINET, contrairement à ce que soutient THINET, les premiers juges ont expressément statué sur cette demande, en l'associant avec celle résultant de la perte de chance sur les marchés perdus et en la rejetant expressément en page 42 ; que THINET soutient que la perte de la valeur économique de son établissement saoudien est dû aux fautes de SABIC qui aurait dû terminer ses propres travaux par l'intermédiaire des entreprises qu'elle a missionnées, ce qu'elle n'a pas fait, qui aurait dû procéder à la réception provisoire et définitive des ouvrages à compter du 31 mars 2002 et qui aurait dû régler dans les délais contractuels les situations de travaux n° 45 à 47 ; qu'il sera rappelé que les deux premiers griefs ne sont pas constitués : le dépassement des délais contractuels incombant à THINET n'a pas été causé par l'intervention des entreprises de SABIC et cette dernière a répondu, dans les délais contractuels aux demandes de PHI et de certificats de travaux, tant avant qu'après le 31 mars 2002 ; que si SABIC a bien commis une faute en ne réglant pas les situations de travaux 45 à 47 dans les délais contractuels, il incombe à THINET de démontrer que cette faute est en relation avec le préjudice allégué, c'est à dire la fermeture de l'établissement saoudien ; que le rapport du commissaire aux comptes reproduit en page 53 du rapport de [L] [H] précise : « les actionnaires ont décidé de cesser les activités de l'établissement de THINET INTERNATIONAL en Arabie Saoudite. (…) L'activité en Arabie Saoudite est désormais poursuivie par une société Thinet Saudi Arabia, dont les titres sont détenus à 40 % par THINET INTERNATIONAL SA et figurent à l'actif du bilan de la société. En conséquence, les comptes sociaux de la société n'intègrent plus les activités détaillées de l'établissement saoudien, maintenant fermé » ; que [L] [H] ne s'est pas prononcé sur le lien entre le comportement de SABIC et la décision de fermeture de l'établissement se contentant de reprendre les affirmations de THINET sur ce point (cf.page 52 du rapport) ; que la SA THINET échoue par conséquent à prouver que la décision de fermer l'établissement de THINET INTERNATIONAL au profit d'une société filiale constitue un préjudice causé par le comportement de SABIC et c'est à juste titre que les premiers juges ont énoncé que le montant non réglé de manière fautive par SABIC ne représentait que 10 % du montant total du marché et qu'aucun lien n'était démontré entre ce non-paiement et la fermeture de l'établissement saoudien ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; que, sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, atteinte à l'image et à la réputation de la SA THINET INTERNATIONAL, la SA THINET soutient qu'en ne respectant pas ses obligations contractuelles, en retenant indument le paiement de ce qui lui était dû, SABIC a abusé de sa situation d'entreprise d'état, abusé de ses droits en se faisant justice à elle-même et porté atteinte à sa réputation, son honneur, sa crédibilité et son image de marque ; que le droit saoudien ne permet pas la réparation d'une souffrance morale, sociale, émotionnelle selon le professeur [F] non démenti par le professeur [E], seul un préjudice économique démontré en relation directe avec une faute commise pourrait l'être ; qu'or force est de constater que la SA THINET INTERNATIONAL, qui se contente également sur ce point d'affirmations, ne démontre ni la réalité de l'atteinte à l'image à son honneur ou sa réputation qu'elle invoque ni un quelconque lien de causalité avec la faute commise par SABIC ; qu'en effet, s'il est exact que de multiples procédures l'ont opposée à ses sous-traitants, aucun élément ne permet d'affirmer que ces procédures sont uniquement dues au non-paiement par SABIC des trois dernières situations de chantier et il en va de même pour la procédure initiée par sa banque à son encontre ; que par ailleurs, il n'est produit aucun élément objectif permettant de considérer que ces évènements auraient causé à THINET un préjudice commercial réparable ; que le jugement sera également confirmé sur ce point ;
 
 ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, par lequel il est reproché à la cour d'appel d'avoir retenu le retard de la société Thinet à terminer le chantier, entrainera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif qui ont écarté les demandes indemnitaires de la société Thinet en raison de ce que le retard d'achèvement, et ses conséquences pour la société Thinet, n'était pas imputable à la société Sabic, et ce en application de l'article 625 du code de procédure civile.