Cour de Cassation · civ3 — 7 juillet 2016

CIV.3

 CH.B



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 7 juillet 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. CHAUVIN, président



 Décision n° 10314 F

 Pourvoi n° G 15-19.571




 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société [...], société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 24 mars 2015 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre civile B), dans le litige l'opposant :

 1°/ à M. M... E..., domicilié [...] ,

 2°/ à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] ,

 3°/ à la société Francheville, société civile de construction vente, dont le siège est [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Meano, conseiller référendaire rapporteur, Mme Fossaert, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de Me Le Prado, avocat de la société [...], de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. E... et de la SCP [...] N... , de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Francheville ;

 Sur le rapport de Mme Meano, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société [...] aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société [...] ; la condamne à payer la somme de 1 500 euros à la société Francheville et la somme globale de 1 500 euros à M. E... et à la SCP [...] ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision.

 Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société [...].

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué,

 D'AVOIR débouté la société [...] de ses demandes tant principales que subsidiaires.

 AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article 694 du code civil que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que selon la formulation de la demande de la société [...], la servitude par destination du père de famille concerne le passage en tréfonds des réseaux d'évacuation des eaux pluviales, des eaux usées et des eaux vannes sur la parcelle sise [...] ) cadastrée [...] , vendue à la société SCCV FRANCHEVILLE ; que conformément à l'article 1315 alinéa 1er du code civil, il incombe à la venderesse [...] d'établir que lors de la division, la situation des lieux révélait l'existence de signes apparents de servitude ; que l'acte de vente de la parcelle [...] par la société [...] à la société SCCV FRANCHEVILLE n'a pas prévu de constitution d'une servitude réciproque des canalisations enterrées existantes à la différence de l'acte de vente des parcelles [...] et 316 préalablement conclu le même jour des consorts R... à la société [...] ; que le plan de division de la propriété R... fait apparaître six regards répartis aux angles de la cour commune des bâtiments de la société [...] ainsi que trois regards situés sur la voie publique au pied des immeubles acquis par la société [...] à proximité immédiate du réseau municipal d'évacuations situé grande rue de Francheville ; qu'aucun regard, même réservé aux eaux pluviales, n'est mentionné sur la parcelle [...] acquise par la SCCV FRANCHEVILLE ; que la déclaration de travaux de la société [...] du 25 octobre 2010 et les plans annexés font mention de réseaux, y compris eaux vannes et usées, reliés au collecteur public situé grande [...] . Ainsi en pièce 27 de l'appelante, l'architecte d'[...] confirme que "la présence des réseaux mentionnés au plan de masse a été constatée sur place comme servant le 46 grande rue (réseaux présents sur le plan du géomètre K... mais non positionnés) adresse du projet, il n'est pas fait état de modification de ceux-ci" ; que par ailleurs, l'existence d'une unique descente d'eaux usées ainsi que de regards desservant des descentes d'eaux de pluie des bâtiments [...] ne permet pas de constater que lesdites installations étaient en état de fonctionner et fonctionnaient au moment de la division du fonds R... ; que le courrier du 9 mai 2011 du préposé de la société TP LOC antérieur au litige mentionne d'ailleurs que la canalisation débouchait sur un regard non raccordé en forme de puits perdu complètement asséché car l'évacuation était bouchée sur 4 ml, allégations de fait non contredites par les constats d'huissier produits par la société [...] ; que la société [...] ne bénéficie donc pas de servitude par destination du père de famille d'évacuation des eaux pluviales usées et eaux vannes grevant le fonds acquis par la SCCV FRANCEVILLE et doit être déboutée de sa demande de revendication de servitudes et d'exécution de travaux de ce chef ; que la demande de remboursement des travaux de raccordement des eaux usées ne peut donc prospérer de même que la demande accessoire de perte de loyers, faute de fondement justifié résultant d'une servitude par destination du père de famille et du trouble apporté à l'exercice d'une telle servitude ; que la preuve n'étant pas rapportée de la réunion des conditions légales d'une servitude d'écoulement des eaux usées et vannes par destination du père de famille entre les parcelles [...] et 316, il ne peut être reproché au notaire de n'avoir pas retranscrit dans la seconde vente [...] la servitude conventionnelle de passage réciproque en tréfonds des canalisations enterrées conclue entre les consorts R... et la société [...] ; qu'en effet, l'acte de vente intervenu entre les consorts R... et la société [...] vise uniquement la constitution d'une servitude de passage en tréfonds de canalisations entre les propriétés des consorts R... parcelle [...] et BN 316 avec la mention (partie de la propriété de la société [...]) ; que l'acte précise ainsi que pour les besoins de la publicité foncière, les parcelles grevées de la servitude réciproque sont les parcelles [...] et 316 et non la parcelle [...] ensuite vendue à la SCCV FRANCHEVILLE ; que si les parties à la première vente ont déclaré au notaire pour constituer cette servitude que toutes les canalisations enterrées existantes avant division sont conservées et desserviront les deux propriétés créées, ces mentions concernent l'objet de la servitude grevant réciproquement les fonds 317 et 316 ; qu'il ne peut ainsi s'en déduire la connaissance du notaire de canalisations enterrées traversant la parcelle [...] d'autant que selon le document d'arpentage divisant la propriété unique BN69 approuvé le 28 juillet 2010, il s'agissait d'une parcelle à usage de jardins sans mention d'un passage d'égout ; que le courrier du notaire du 5 mai 2011 ne peut être considéré comme une reconnaissance de l'existence d'une canalisation sur la parcelle [...] puisque le notaire ne fait que déduire des conséquences juridiques de l'affirmation par la société [...] rappelée en début du courrier de l'existence d'un réseau d'assainissement présent sur la parcelle vendue ; que n'étant pas renseigné sur le raccordement de la parcelle [...] au réseau d'assainissement qui n'est pas avéré lors de la division du fonds, le notaire n'avait pas à rechercher des informations supplémentaires et n'a pas manqué à ses devoirs d'investigation et d'efficacité de l'acte de vente conclu entre [...] et la SCCV FRANCHEVILLE ; que la société [...] sera déboutée de sa demande subsidiaire dirigée contre Maître E... et la S.C.P [...] , notaires ;

 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur la demande en constat de l'existence d'une servitude et les demandes qui en sont la conséquence, l'acte de vente du 15 décembre 2010 qui comporte cession des parcelles [...] et 316 rappelle au chapitre « constitution de servitudes » : -1° qu'il existera des servitudes continues et apparentes dites de « destination de père de famille » entre les deux propriétés, mais ne procède pas à leur description ; qu'en l'état cet alinéa ne peut être considéré que comme le rappel théorique des règles légales ; -2° la constitution entre les parcelles [...] et 316 d'une servitude réciproque de tréfonds de canalisations enterrées existantes entre les deux propriétés, mais sans en faire la description ; que le second acte constate la cession de la parcelle [...], et mentionne diverses servitudes constituées au profit de la parcelle [...] mais ne reprend aucune des mentions ci dessus visées du premier acte ; qu'en l'absence d'invocation de l'existence d'une servitude conventionnelle, la question n'est posée qu'en ce qui concerne la possible existence d'une servitude par destination de père de famille, susceptible de profiter à la parcelle [...], dès lors qu'il n'est pas invoqué que l'une quelconque des stipulations de l'acte de vente [...]/SCCV s'y opposerait ; qu'il résulte de l'article 692 du code civil que : la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes ; de l'article 688 du même code que : les servitudes sont ou continues, ou discontinues ; que les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme : tels sont les conduites d'eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce ; que les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables ; et de l'article 689 que : les servitudes sont apparentes ou non apparentes ; que les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu'une porte, une fenêtre, un aqueduc ; que les servitudes non apparentes sont celles qui n'ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu'à une hauteur déterminée ; qu'or, d'une part, une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ; qu'elle ne peut donc être établie que par titre, et il n'est pas invoqué de titre en l'espèce ; que d'autre part, il n'a pas été trouve au dossier de la demanderesse de preuve du caractère apparent de la servitude invoquée, lequel s'agissant d'une canalisation enterrée d'évacuation des eaux usées, vannes et de pluie, suppose que soit démontré qu'existaient, à la date de la cession, des ouvrages extérieurs, démonstratifs d'une installation en état de fonctionnement ; que les constats d'huissier produits (26 septembre 2012, 24 mai 2012, ou 4 juillet 2011 pour le plus ancien) ne satisfont pas à cette exigence ; qu'ils établissent l'existence, non contestée, d'une canalisation enterrée, la survenance, pas plus contestée, d'un incident de chantier qui n'est pas constitutif de droit à ce titre, et l'existence autour des bâtiments anciens d'un ensemble de regards recueillant les descentes d'eaux usées, vannes ou de pluie, sans pour autant que puisse s'en déduire la relation manifeste et apparente pour un acquéreur normalement avisé avec la canalisation enterrée litigieuse ; qu'il est en outre produit une attestation signée W... sous forme de courrier du 9 mai 2011 selon laquelle la canalisation débouchait sur un regard non raccordé en forme de puits perdu complètement asséché car l'évacuation était bouchée sur 4 mètres linéaires ; que l'existence d'une installation fonctionnelle reste donc également à démontrer ; que les deux conditions posées par l'article 692 sont d'ailleurs cumulatives et force est de constater qu'il ne peut donc être soutenu qu'existerait au profit de la SARL [...] une servitude quelconque à ce titre ; que l'engagement un temps exprimé de procéder à un raccordement sur un réseau à créer, émane d'ailleurs d'une entité juridique distincte de la SCCV FRANCHEVILLE, propriétaire du fonds (une SAS GSI) et ne peut être invoqué dans la présente instance ; qu'il ne peut pas plus être tiré argument de l'existence, dans les marchés conclus avec des tiers, de clauses de prudence envers les réseaux existants, spécialement le CCTP du lot « paroi berlinoise-reprise en sous oeuvre micropieux » de l'obligation contractuelle de repérage des réseaux existants (§1,6,1) laquelle est par hypothèse inopposable aux parties à la vente et révèle au contraire l'ignorance de la SCCV des possibles réseaux enterrés ; que la demanderesse sera donc déboutée de sa demande principale tendant à la reconnaissance d'une servitude ; que sur la demande subsidiaire en responsabilité du notaire, il est constaté qu'il n'est pas formule de demande à l'encontre de la SCP intervenante ; qu'il ne peut être reproché au notaire de n'avoir pas repris au second acte la mention figurant au 1° du premier acte, qui n'est qu'un rappel des règles légales, applicables par hypothèse sans qu'il soit besoin de les rappeler, à l'existence d'une servitude par destination de père de famille ; qu'il suffit de rappeler qu'il vient d'être démontré que la preuve n'était pas rapportée des conditions réunies pour l'existence d'une telle servitude pour constater qu'à ce double titre l'absence de mention identique dans le second acte ne peut être portée à faute du notaire ; que s'agissant de la non reprise de la clause de constitution de servitudes réciproques de passage de canalisations en tréfonds, il convient simplement de noter qu'il n'est pas invoqué par les deux parties qu'il aurait été porté à la connaissance du notaire leur commune intention de convenir en ce sens, pour conclure qu'il ne peut être reproché au notaire de ne pas avoir fait figurer à l'acte une clause non demandée ; que la seule SARL [...] n'a en effet pas le pouvoir de convenir de servitudes réciproques avec son acquéreur ;


 1°) ALORS QUE les servitudes d'écoulement des eaux pluviales, qui ne requièrent pas l'intervention humaine du fait actuel de l'homme, sont des servitudes continues ; qu'en l'espèce, les canalisations sur lesquelles la société [...] revendiquait l'existence d'une servitude par destination du père de famille portaient non seulement sur des conduites d'écoulement d'eaux vannes et eaux usées, mais aussi sur des réseaux d'évacuation des eaux pluviales ; que pour débouter la société [...] de l'ensemble de ses demandes, les premiers juges ont retenu qu'une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu et ne peut être établie que par titre, lequel n'est pas invoqué ; que dès lors, s'il est considéré que la cour d'appel a adopté cette motivation, cependant que la société [...] revendiquait également une servitude d'évacuation des eaux pluviales, l'arrêt serait entaché d'un défaut de base légale au regard des articles 688, 689 et 692 et code civil ;

 2°) ALORS en outre et en toute hypothèse QUE la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien ; qu'en l'espèce, la société [...] revendiquait une servitude par destination du père de famille tant sur les réseaux d'évacuation d'eaux pluviales que sur les réseaux d'évacuation des eaux usées et eaux vannes ; que les premiers juges ont exclu l'existence d'une servitude par destination du père de famille, en affirmant que par principe, en raison du caractère discontinu de la servitude revendiquée par la société [...], celle-ci ne pouvait être établie que par un titre ; que dès lors, s'il est considéré que la cour d'appel a adopté cette motivation, elle aurait violé l'article 694 du code civil ;

 3°) ALORS également QUE l'apparence de la servitude peut résulter de la configuration des lieux, notamment lorsque la servitude se matérialise à ses extrémités par des ouvrages visibles ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que deux regards apparents se trouvaient sur la parcelle [...] de la SCCV Francheville sur lesquels débouchaient des conduits d'évacuation d'eaux notamment pluviales, parfaitement apparents sur les façades des immeubles contigus avec la parcelle [...] , l'existence de ces regards étant attestée par des constatations et photographies incluses dans des procès-verbaux des 24 mai 2012, 3 juin 2013, 4 juin 2013 et 21 janvier 2011, outre un procès-verbal de constat du 29 octobre 2013 produit par la SCCV Francheville comportant des photos montrant distinctement que le regard récoltant les eaux pluviales sur lequel débouchaient le conduit d'évacuation d'eaux pluviales, était implanté sur la parcelle [...] de la SCCV Francheville ; que la société [...] se prévalait également de l'existence d'une canalisation d'évacuation des eaux usées et eaux vannes sur le mur en limite de propriété de la société [...] contigu avec la parcelle [...] , canalisation qui était visible à partir de la parcelle de SCCV Francheville ; que dès lors, en se bornant à affirmer que le plan de division faisait apparaître six regards répartis aux angles de la cour commune des bâtiments de la société [...] ainsi que trois regards situés sur la voie publique, aucun regard n'étant mentionné sur la parcelle [...] , sans rechercher si l'ensemble des ouvrages extérieurs type canalisations et/ou regards s'y rapportant, répartis sur les parcelles [...] et BN 315, n'était pas de nature à caractériser l'apparence de la servitude d'évacuation des eaux pluviales et la servitude d'évacuation des eaux usées et vannes revendiquées par la société [...], la cour d'appel, qui constatait à tout le moins l'existence d'une canalisation enterrée entre les deux fonds litigieux, a privé sa décision de base légale au regard des articles 692, 693 et 694 du code civil ;

 4°) ALORS QU'en relevant que les constats d'huissiers du « 26 septembre 2012, 24 mai 2012, ou 4 juillet 2011 pour le plus ancien » n'étaient pas de nature à faire la preuve « qu'existait, à la date de la cession, des ouvrages extérieurs démonstratifs d'une installation en état de fonctionnement », sans s'expliquer sur les procès-verbaux de constat dont la société [...] se prévalait par ailleurs, établis à la demande de la société [...] ou à la demande de la SCCV Francheville les 3 et 4 juin 2013 et 29 octobre 2013, et encore sur le procès-verbal du 21 janvier 2011 qui n'était postérieur que d'un mois à la vente du 15 décembre 2010, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 5°) ALORS QU'en affirmant que les procès-verbaux des « 26 septembre 2012, 24 mai 2012, ou 4 juillet 2011 pour le plus ancien » établissaient l'existence, non contestée, d'une canalisation enterrée, et l'existence autour des bâtiments anciens d'un ensemble de regards recueillant les descentes d'eaux usées, vannes ou de pluie, sans pour autant que puisse s'en déduire la relation manifeste et apparente pour un acquéreur normalement avisé avec la canalisation enterrée litigieuse, sans répondre aux conclusions d'appel dans lesquelles la société [...] faisait valoir qu'« en sa qualité de professionnelle ayant, de surcroît, mandaté un autre professionnel apte à retranscrire la topographie et les ouvrages existants sur les différentes parcelles, la SCCV FRANCHEVILLE ne pouvait ignorer l'existence des ouvrages révélateurs d'une canalisation », la cour d'appel a derechef privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 6°) ALORS en toute hypothèse QUE les juges du fond doivent analyser, fut-ce sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, les divers procès-verbaux de constat dont se prévalait la société [...] comportaient de nombreuses constatations et photographies relatives à divers ouvrages apparents, comme notamment les canalisations longeant les façades d'immeubles de la société [...] implantés en limite du fonds BN 315 et reliées à des regards sis sur cette parcelle ; que dès lors, en se bornant à affirmer péremptoirement que, bien que ces constats établissent l'existence d'une canalisation enterrée et l'existence, autour des bâtiments anciens, d'un ensemble de regards recueillant les descentes d'eaux usées, vannes ou de pluie, il ne pouvait pour autant « s'en déduire la relation manifeste et apparente pour un acquéreur normalement avisé avec la canalisation enterrée litigieuse », sans analyser, fut-ce sommairement, les constatations des huissiers relatives aux installations apparentes, ni expliquer en quoi ils n'étaient pas probants, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 7°) ALORS également QUE les juges du fond doivent analyser, fut-ce sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, parmi les procès-verbaux invoqués par la société [...], le procès-verbal du 24 mai 2012 mentionnait que l'huissier avait réalisé un test sur le réseau d'évacuation situé sur le tènement de la société [...] en jetant deux seaux d'eau dans le tabouret situé au sol en avant de la porte voûtée et constaté « alors que l'eau s'évacu[ait] dans la canalisation en béton cassée » et que le procès-verbal du 26 septembre 2012 mentionnait que l'huissier avait effectué d'autres tests l'ayant amené à constater que « le réseau des eaux pluviales, des eaux usées et des eaux vannes provenant […] du terrain de la SARL [...] se dévers[ait]ent par les canalisations circulant sur le même terrain de la SARL [...] jusqu'au tabouret collecteur situé dans la cour intérieure avant la porte en arche et débouchant dans la canalisation sectionnée présente sur le tènement de la SCCV FRANCHEVILLE » ; que dès lors, en se bornant à affirmer péremptoirement qu'un « courrier du 9 mai 2011 du préposé de la société TP LOC antérieur au litige », qui était exclusivement relatif à la seule canalisation endommagée par la SCCV Francheville, et qui émanait de surcroît de la société même qui avait sectionné la canalisation litigieuse, « mentionn[ait] […] que la canalisation débouchait sur un regard non raccordé en forme de puits perdu complètement asséché car l'évacuation était bouchée sur 4 ml, allégations de fait non contredites par les constats d'huissier produits par la société [...] , sans analyser, fut-ce sommairement, les constatations des huissiers relatives aux essais pratiqués, ni expliquer en quoi ils n'étaient pas probants, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 8°) ALORS de surcroît QU'en affirmant qu'il n'était pas établi que la canalisation enterrée était fonctionnelle au moment de la division du fonds [...] et en affirmant que la canalisation débouchait sur un regard non raccordé en forme de puits perdu complètement asséché, sans répondre aux conclusions d'appel de la société [...] montrant que les réseaux enterrés étaient fonctionnels au jour de la division, à savoir les conclusions dans lesquelles, pièces à l'appui, la société [...] : faisait valoir que les bâtiments qu'elle avait réhabilités étaient loués et occupés, comme en attestait sa pièce n° 35 (p. 3), rappelait que « par arrêté du 31 août 2007 (notre pièce n° 49), le Maire de la commune de FRANCHEVILLE avait autorisé les travaux, notamment sous la prescription suivante : "les eaux usées devront être rejetées au réseau d'assainissement existant de la propriété"[,] la commune de FRANCHEVILLE attest[ant] bien de la présence d'un réseau d'assainissement existant sur la parcelle [...] devenue BN 315, 316 et 317 » (p. 27), rapportait les déclarations de la direction de l'eau du grand Lyon sur la présence d'une canalisation découverte à l'occasion des travaux de la SCCV Francheville, interrompue par ces travaux, et ayant vraisemblablement servi au raccordement au 46 grande rue (p. 29), se référait à un constat du 21 mars 2012 dont il résultait que la canalisation dont l'existence n'était pas contestée « était […] nécessairement celle qui raccordait à l'égout les bâtiments existants sur la parcelle [...] avant sa division » (p. 30), la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 9°) ALORS en outre et en toute hypothèse QUE la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien ; que dès lors en déclarant, pour écarter l'existence de la servitude par destination du père de famille revendiquée par la société [...], qu'il n'était pas établi que la présence de l'installation constituée de la descente d'eaux usées et de regards ait été en état de fonctionner au moment de la division du fonds [...], la cour d'appel, qui a ajouté une condition aux exigences légales, a violé les articles 692, 693 et 694 du code civil ;

 10°) ALORS par ailleurs QU'en affirmant qu'aucun regard, même réservé aux eaux pluviales, n'était mentionné sur la parcelle [...] acquise par la SCCV Francheville, tout en relevant qu'il existait une descente d'eaux usées et des regards dont le fonctionnement au moment de la division du fonds [...] n'était pas établi, ainsi que « l'existence, non contestée, d'une canalisation enterrée », et tout en constatant la présence d'un certain nombre de regards dont ne pouvait toutefois se « déduire la relation manifeste et apparente pour un acquéreur normalement avisé avec la canalisation enterrée litigieuse », la cour d'appel, qui a bien constaté la présence de regards sur le fonds BN 315, s'est contredite, et a ainsi privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 11°) ALORS enfin QUE dans ses conclusions d'appel, le notaire, Me E..., relevait lui-même que « des plans établis par le géomètre K... et des constats d'huissiers [faisaient] état d'ouvrages essentiellement situés sur la parcelle [...] et non sur la parcelle [...] », ce dont il résultait que, même s'ils n'y étaient pas essentiellement situés, des regards étaient implantés sur la parcelle [...] ; que dès lors, en affirmant que la parcelle [...] ne comportait aucun regard, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile.

 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué,

 D'AVOIR débouté la société [...] de ses demandes tant principales que subsidiaires.

 AUX MOTIFS QU'iI résulte de l'article 694 du code civil que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que selon la formulation de la demande de la société [...], la servitude par destination du père de famille concerne le passage en tréfonds des réseaux d'évacuation des eaux pluviales, des eaux usées et des eaux vannes sur la parcelle sise [...] ) cadastrée [...] , vendue à la société SCCV FRANCHEVILLE ; que conformément à l'article 1315 alinéa 1er du code civil, il incombe à la venderesse [...] d'établir que lors de la division, la situation des lieux révélait l'existence de signes apparents de servitude ; que l'acte de vente de la parcelle [...] par la société [...] à la société SCCV FRANCHEVILLE n'a pas prévu de constitution d'une servitude réciproque des canalisations enterrées existantes à la différence de l'acte de vente des parcelles [...] et 316 préalablement conclu le même jour des consorts R... à la société [...] ; que le plan de division de la propriété R... fait apparaître six regards répartis aux angles de la cour commune des bâtiments de la société [...] ainsi que trois regards situés sur la voie publique au pied des immeubles acquis par la société [...] à proximité immédiate du réseau municipal d'évacuations situé grande rue de Francheville ; qu'aucun regard, même réservé aux eaux pluviales, n'est mentionné sur la parcelle [...] acquise par la SCCV FRANCHEVILLE ; que la déclaration de travaux de la société [...] du 25 octobre 2010 et les plans annexés font mention de réseaux, y compris eaux vannes et usées, reliés au collecteur public situé grande [...] . Ainsi en pièce 27 de l'appelante, l'architecte d'[...] confirme que "la présence des réseaux mentionnés au plan de masse a été constatée sur place comme servant le 46 grande rue (réseaux présents sur le plan du géomètre K... mais non positionnés) adresse du projet, il n'est pas fait état de modification de ceux-ci" ; que par ailleurs, l'existence d'une unique descente d'eaux usées ainsi que de regards desservant des descentes d'eaux de pluie des bâtiments [...] ne permet pas de constater que lesdites installations étaient en état de fonctionner et fonctionnaient au moment de la division du fonds R... ; que le courrier du 9 mai 2011 du préposé de la société TP LOC antérieur au litige mentionne d'ailleurs que la canalisation débouchait sur un regard non raccordé en forme de puits perdu complètement asséché car l'évacuation était bouchée sur 4 ml, allégations de fait non contredites par les constats d'huissier produits par la société [...] ; que la société [...] ne bénéficie donc pas de servitude par destination du père de famille d'évacuation des eaux pluviales usées et eaux vannes grevant le fonds acquis par la SCCV FRANCEVILLE et doit être déboutée de sa demande de revendication de servitudes et d'exécution de travaux de ce chef ; que la demande de remboursement des travaux de raccordement des eaux usées ne peut donc prospérer de même que la demande accessoire de perte de loyers, faute de fondement justifié résultant d'une servitude par destination du père de famille et du trouble apporté à l'exercice d'une telle servitude ; que la preuve n'étant pas rapportée de la réunion des conditions légales d'une servitude d'écoulement des eaux usées et vannes par destination du père de famille entre les parcelles [...] et 316, il ne peut être reproché au notaire de n'avoir pas retranscrit dans la seconde vente [...] la servitude conventionnelle de passage réciproque en tréfonds des canalisations enterrées conclue entre les consorts R... et la société [...] ; qu'en effet, l'acte de vente intervenu entre les consorts R... et la société [...] vise uniquement la constitution d'une servitude de passage en tréfonds de canalisations entre les propriétés des consorts R... parcelle [...] et BN 316 avec la mention (partie de la propriété de la société [...]) ; que l'acte précise ainsi que pour les besoins de la publicité foncière, les parcelles grevées de la servitude réciproque sont les parcelles [...] et 316 et non la parcelle [...] ensuite vendue à la SCCV FRANCHEVILLE ; que si les parties à la première vente ont déclaré au notaire pour constituer cette servitude que toutes les canalisations enterrées existantes avant division sont conservées et desserviront les deux propriétés créées, ces mentions concernent l'objet de la servitude grevant réciproquement les fonds 317 et 316 ; qu'il ne peut ainsi s'en déduire la connaissance du notaire de canalisations enterrées traversant la parcelle [...] d'autant que selon le document d'arpentage divisant la propriété unique BN69 approuvé le 28 juillet 2010, il s'agissait d'une parcelle à usage de jardins sans mention d'un passage d'égout ; que le courrier du notaire du 5 mai 2011 ne peut être considéré comme une reconnaissance de l'existence d'une canalisation sur la parcelle [...] puisque le notaire ne fait que déduire des conséquences juridiques de l'affirmation par la société [...] rappelée en début du courrier de l'existence d'un réseau d'assainissement présent sur la parcelle vendue ; que n'étant pas renseigné sur le raccordement de la parcelle [...] au réseau d'assainissement qui n'est pas avéré lors de la division du fonds, le notaire n'avait pas à rechercher des informations supplémentaires et n'a pas manqué à ses devoirs d'investigation et d'efficacité de l'acte de vente conclu entre [...] et la SCCV FRANCHEVILLE ; que la société [...] sera déboutée de sa demande subsidiaire dirigée contre Maître E... et la S.C.P [...] , notaires ;

 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur la demande en constat de l'existence d'une servitude et les demandes qui en sont la conséquence, l'acte de vente du 15 décembre 2010 qui comporte cession des parcelles [...] et 316 rappelle au chapitre « constitution de servitudes » : -1° qu'il existera des servitudes continues et apparentes dites de « destination de père de famille » entre les deux propriétés, mais ne procède pas à leur description ; qu'en l'état cet alinéa ne peut être considéré que comme le rappel théorique des règles légales ; -2° la constitution entre les parcelles [...] et 316 d'une servitude réciproque de tréfonds de canalisations enterrées existantes entre les deux propriétés, mais sans en faire la description ; que le second acte constate la cession de la parcelle [...], et mentionne diverses servitudes constituées au profit de la parcelle [...] mais ne reprend aucune des mentions ci dessus visées du premier acte ; qu'en l'absence d'invocation de l'existence d'une servitude conventionnelle, la question n'est posée qu'en ce qui concerne la possible existence d'une servitude par destination de père de famille, susceptible de profiter à la parcelle [...], dès lors qu'il n'est pas invoqué que l'une quelconque des stipulations de l'acte de vente [...]/SCCV s'y opposerait ; qu'il résulte de l'article 692 du code civil que : la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes ; de l'article 688 du même code que : les servitudes sont ou continues, ou discontinues ; que les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme : tels sont les conduites d'eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce ; que les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables ; et de l'article 689 que : les servitudes sont apparentes ou non apparentes ; que les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu'une porte, une fenêtre, un aqueduc ; que les servitudes non apparentes sont celles qui n'ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu'à une hauteur déterminée ; qu'or, d'une part, une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ; qu'elle ne peut donc être établie que par titre, et il n'est pas invoqué de titre en l'espèce ; que d'autre part, il n'a pas été trouvé au dossier de la demanderesse de preuve du caractère apparent de la servitude invoquée, lequel s'agissant d'une canalisation enterrée d'évacuation des eaux usées, vannes et de pluie, suppose que soit démontré qu'existaient, à la date de la cession, des ouvrages extérieurs, démonstratifs d'une installation en état de fonctionnement ; que les constats d'huissier produits (26 septembre 2012, 24 mai 2012, ou 4 juillet 2011 pour le plus ancien) ne satisfont pas à cette exigence ; qu'ils établissent l'existence, non contestée, d'une canalisation enterrée, la survenance, pas plus contestée, d'un incident de chantier qui n'est pas constitutif de droit à ce titre, et l'existence autour des bâtiments anciens d'un ensemble de regards recueillant les descentes d'eaux usées, vannes ou de pluie, sans pour autant que puisse s'en déduire la relation manifeste et apparente pour un acquéreur normalement avisé avec la canalisation enterrée litigieuse ; qu'il est en outre produit une attestation signée W... sous forme de courrier du 9 mai 2011 selon laquelle la canalisation débouchait sur un regard non raccordé en forme de puits perdu complètement asséché car l'évacuation était bouchée sur 4 mètres linéaires ; que l'existence d'une installation fonctionnelle reste donc également à démontrer ; que les deux conditions posées par l'article 692 sont d'ailleurs cumulatives et force est de constater qu'il ne peut donc être soutenu qu'existerait au profit de la SARL [...] une servitude quelconque à ce titre ; que l'engagement un temps exprimé de procéder à un raccordement sur un réseau à créer, émane d'ailleurs d'une entité juridique distincte de la SCCV FRANCHEVILLE, propriétaire du fonds (une SAS GSI) et ne peut être invoqué dans la présente instance ; qu'il ne peut pas plus être tiré argument de l'existence, dans les marchés conclus avec des tiers, de clauses de prudence envers les réseaux existants, spécialement le CCTP du lot « paroi berlinoise-reprise en sous oeuvre micropieux » de l'obligation contractuelle de repérage des réseaux existants (§1,6,1) laquelle est par hypothèse inopposable aux parties à la vente et révèle au contraire l'ignorance de la SCCV des possibles réseaux enterrés ; que la demanderesse sera donc déboutée de sa demande principale tendant à la reconnaissance d'une servitude ; que sur la demande subsidiaire en responsabilité du notaire, il est constaté qu'il n'est pas formule de demande à l'encontre de la SCP intervenante ; qu'il ne peut être reproché au notaire de n'avoir pas repris au second acte la mention figurant au 1° du premier acte, qui n'est qu'un rappel des règles légales, applicables par hypothèse sans qu'il soit besoin de les rappeler, à l'existence d'une servitude par destination de père de famille ; qu'il suffit de rappeler qu'il vient d'être démontré que la preuve n'était pas rapportée des conditions réunies pour l'existence d'une telle servitude pour constater qu'à ce double titre l'absence de mention identique dans le second acte ne peut être portée à faute du notaire ; que s'agissant de la non reprise de la clause de constitution de servitudes réciproques de passage de canalisations en tréfonds, il convient simplement de noter qu'il n'est pas invoqué par les deux parties qu'il aurait été porté à la connaissance du notaire leur commune intention de convenir en ce sens, pour conclure qu'il ne peut être reproché au notaire de ne pas avoir fait figurer à l'acte une clause non demandée ; que la seule SARL [...] n'a en effet pas le pouvoir de convenir de servitudes réciproques avec son acquéreur ;

 1°) ALORS QUE les notaires sont tenus d'éclairer les parties sur les risques, la portée et les conséquences des actes auxquels ils prêtent leur ministère, et donc, de procéder à la vérification des faits et des conditions nécessaires pour assurer l'utilité, l'efficacité et la sécurité de ces actes ; qu'en l'espèce, il est constant que, par un premier acte notarié du 15 décembre 2010 reçu par Me E..., la société [...] a acquis des consorts R... le tènement immobilier sis [...] , le tout cadastré section [...] et BN 316, et que par un second acte du même jour également établi, par Me E..., la société [...] a revendu immédiatement à la SCCV Francheville le tènement immobilier cadastré section [...] ; que pour écarter la responsabilité du notaire, faute d'avoir stipulé dans l'acte de vente entre la société [...] et la SCCV Francheville, une clause de servitude de passage en tréfonds de canalisations qui avait été stipulée dans l'acte conclu entre les consorts R... et la société [...], la cour d'appel a retenu que cette servitude ne concernait que les parcelles [...] (conservé par les consorts R...) et 316, et que le notaire ne pouvait savoir qu'un réseau de canalisations enterrées existait entre les fonds 315 (vendu à la SCCV Francheville) et 316 (conservé par la société [...]) ; qu'en statuant ainsi, cependant que les parcelles [...], 316 et 317 provenaient de la division d'un même fonds anciennement n° 69 appartenant aux consorts R..., et sans rechercher si le notaire n'aurait dès lors pas dû, au vu des mentions du contrat de vente entre les consorts R... et la société [...], s'interroger sur la nécessité de stipuler une servitude de passage de canalisations également dans la seconde vente entre la société [...] et la SCCV Francheville, et à tout le moins attirer l'attention des parties sur le fait que cette servitude n'avait pas été mentionnée dans le second acte passé immédiatement après le premier entre la société [...] et la SCCV Francheville, la cour d'appel, qui s'est par ailleurs fondée sur le motif inopérant que la preuve n'était pas rapportée de la réunion des conditions légales d'une servitude d'écoulement d'eaux usées et vannes par destination du père de famille, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

 2°) ALORS en toute hypothèse QUE l'acte de vente R.../société [...] stipulait que « toutes les canalisations enterrées de desserte de l'ensemble immobilier existantes avant division : eau, électricité, gaz, égouts et autres services sans limitation ... sont conservées et desserviront les deux propriétés présentement créées. Par les présentes, les consorts R... et la société [...], acquéreur, créent une SERVITUDE PERPETUELLE ET IMPRESCRIPTIBLE DE PASSAGE RECIPROQUE EN TREFONDS DES CANALISATIONS ENTERREES EXISTANTES entre leurs deux propriétés. Elles seront entretenues à frais communs entre les propriétés présentement créées et à créer ultérieurement au prorata des surfaces utiles appartenant à chaque propriétaire » ; qu'il est constant que cet acte portait sur la vente à la société [...], non seulement de la parcelle [...] , mais aussi BN 315 cédée le même jour à la SCCV Francheville ; que pour estimer que l'on ne pouvait déduire des mentions du premier acte R.../société [...], que le notaire avait connaissance des canalisations enterrées traversant le fonds 315, de sorte que l'on ne pouvait le tenir responsable de n'avoir pas stipulé la servitude litigieuse également dans le second acte, la cour d'appel a retenu que, si les parties à la première vente avaient déclaré au notaire, pour constituer cette servitude, que toutes les canalisations enterrées existantes avant division étaient conservées et desserviraient les deux propriétés créées, ces mentions concernaient l'objet de la servitude grevant réciproquement les fonds 317 et 316 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'acte de vente du 15 décembre 2015 passé entre les consorts R... et la société L..., et a violé l'article 1134 du code civil.