Cour de Cassation · civ3 — 29 septembre 2016

CIV.3

 LM



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 29 septembre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. CHAUVIN, président



 Décision n° 10377 F

 Pourvoi n° P 15-20.450







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société LM, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 11 juin 2015 par la cour d'appel de Nîmes (chambre civile, 1re chambre B), dans le litige l'opposant :

 1°/ à la société Jager chimie France, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

 2°/ à la société Cray Valley, société anonyme, dont le siège est [...] ,

 3°/ à Mme B... M..., domiciliée [...] ,

 4°/ à Mme D... M..., domiciliée [...] ,

 5°/ à Mme H... K... veuve M..., domiciliée [...] ,

 6°/ à M. U... Q..., domicilié [...] ,

 7°/ à M. T... O... A..., domicilié [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 La société Cray Valley a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Guillaudier, conseiller référendaire rapporteur, M. Jardel, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Boullez, avocat de la SCI LM, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Cray Valley, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mmes B..., D..., H... M... et de MM. Q... et A... ;

 Sur le rapport de Mme Guillaudier, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués, tant au pourvoi principal qu'au pourvoi incident, à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE les pourvois ;

 Condamne la SCI LM aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille seize.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision



 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la SCI LM


 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné le dernier exploitant d'une activité de production de résines de synthèse, la société CRAY VALLEY, à payer à la SCI LM des dommages et intérêts d'un montant de 35 000 € en réparation du préjudice consécutif à la perte d'une chance de pouvoir construire le bâtiment à usage industriel et artisanal autorisé par le permis de construire du 3 juillet 1997 et d'en retirer des revenus, laquelle est liée à l'immobilisation du terrain pendant la phase de contrôle de la pollution de la nappe phréatique, et D'AVOIR débouté la SCI LM de ses plus amples demandes indemnitaires ;

 AUX MOTIFS QUE, bien que la SCI LM se soit désistée de son pourvoi à l'encontre des consorts M..., A... et Q..., leur intervention volontaire devant la cour d'appel de renvoi reste recevable en l'état de la garantie de passif dont ils sont débiteurs à l'égard de la SA Cray Valley, aux termes d'un acte du 12 décembre 1999 ; que l'arrêt rendu le 16 janvier 2013 par la Cour de cassation, a validé l'analyse faite par la cour d'appel de Nîmes dans son arrêt du 27 octobre 2011 sur le fait que la SCI LM avait été clairement informée de l'existence d'un risque de pollution du terrain dont elle s'était portée acquéreur, qu'elle avait renoncé expressément à engager la responsabilité du vendeur de ce chef et que la convention des parties avait porté sur un terrain comportant un risque de pollution connu de l'acquéreur, que la délivrance du terrain étant conforme à la convention des parties, la SCI LM devait être déboutée de ses demandes dirigées contre le vendeur (la société Jager Chimie France) ; qu'en revanche, la cassation partielle de l'arrêt du 27 octobre 2011 a été motivée par le fait que l'article 34 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 pris pour l'application de la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement, imposait à l'exploitant de remettre le site de l'installation dans un état tel qu'il ne s'y manifeste aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976, sans qu'il y ait lieu à mise en demeure de l'acquéreur ; que l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 abrogée depuis le 21 septembre 2000 par l'ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000, était ainsi rédigé : "Sont soumis aux dispositions de la présente loi les usines, ateliers, dépôts, chantiers, et d'une manière générale les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature et de l'environnement, soit pour la conservation des sites et des monuments " ; que, dans sa mise en cause de la responsabilité de la société SICAP, la SCI LM invoque la violation par la société SICAP des dispositions de l'article 34-1 du décret du n° 77-1133 du 21 septembre 1977 dans sa rédaction issue du décret du 9 juin 1994 entré en vigueur le 12 juin 1994 et qui précise que : "I - Lorsqu'une installation classée est mise à l'arrêt définitif son exploitant remet son site dans un état tel qu'il ne s'y manifeste aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 susvisée. Le préfet peut à tout moment imposer à l'exploitant les prescriptions relatives à la remise en état du site, par arrêté pris dans les formes prévues à l'article 18 ci-dessus. II - L'exploitant qui met à l'arrêt définitif son installation notifie au préfet la date de cet arrêt au moins un mois avant celle-ci. Toutefois, dans le cas des installations autorisées pour une durée limitée définies à l'article 17-1, cette notification est adressée au préfet six mois au moins avant la date d'expiration de l'autorisation. III - Dans le cas des installations soumises à autorisation, il est joint à la notification un dossier comprenant le plan à jour des terrains d'emprise de l'installation, ainsi qu'un mémoire sur l'état du site. Le mémoire précise les mesures prises ou prévues pour assurer la protection des intérêts visés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 susvisée, et pouvant comporter notamment : 1° L'évacuation ou l'élimination des produits dangereux, ainsi que des déchets présents sur le site ; / 2° La dépollution des sols et des eaux souterraines éventuellement polluées ; 3° L'insertion du site de l'installation dans son environnement ; 4° En cas de besoin, la surveillance à exercer de l'impact de l'installation sur son environnement. Le préfet consulte le maire de la commune concernée. En l'absence d'observations dans le délai d'un mois, son avis est réputé favorable. Lorsque les travaux prévus pour la cessation d'activité par l'arrêté d'autorisation ou par un arrêté complémentaire sont réalisés, l'exploitant en informe le préfet. L'inspecteur des installations classées constate la conformité des travaux par un procès-verbal de récolement qu'il transmet au préfet. IV - Dans le cas des installations soumises à déclaration, la notification doit indiquer les mesures de remise en état du site prises ou envisagées. Il est donné récépissé sans frais de cette notification." ; que la société LM soutient en effet que la société SICAP n'a notifié sa cessation d'activité à la DRIRE que le 25 mai 1999 et qu'elle était tenue des obligations instaurées le 12 juin 1994 par l'article 34-1 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 ; que s'il est exact que la société SICAP n'a repris contact avec la DRIRE que par courrier du 25 mai 1999 pour proposer un programme de dépollution sur son ancien site sur la base de l'article 34-1 du décret du 21 septembre 1977, elle a rappelé son courrier de cessation d'activité du 1er juin 1993 ; que c'est donc ajuste titre que la société Cray Valley fait observer qu'il ne peut être fait grief à la société SICAP de n'avoir pas respecté des obligations qui ne s'appliquaient pas au moment de sa cessation d'activité, l'article 34-1 du décret du 21 septembre 1977 n'étant entré en vigueur que le 12 juin 1994, alors que la société SICAP avait bien informé la préfecture du Vaucluse de sa cessation d'activité dès le 1er juin 1993, ce qui n'a jamais été contesté par la DRIRE (p. 3 du rapport C... communiqué en pièce n° 10 par la société Cray Valley) laquelle n'a imposé, à ce moment-là aucune mesure particulière de remise en état ; que, sur les demandes d'indemnisation de la SCI LM, si en application de l'article 34 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, la société SICAP avait une obligation réglementaire de remise en état du site qu'elle a utilisé pour son activité de fabrication de résines de synthèse, il y a lieu d'observer, en lecture du compte rendu de fin de chantier établi au mois de novembre 1999 par la société Burgeap chargée des travaux de dépollution que le lieu à dépolluer couvrait une première zone de 135 m² correspondant à l'emplacement des anciennes cuves de stockage des solvants et une seconde zone de 40 m² correspondant à l'emplacement d'une cuve de gazole de 30 m3, ce qui est de nature à relativiser l'ampleur de la pollution imputable à l'activité de la société SICAP sur un terrain d'une surface de 11 000 m² ; qu'au soutien de ses demandes d'indemnisation dirigées à l'encontre de la société Cray Valley, la SCI LM fait valoir qu'elle a obtenu le 3 juillet 1997, un permis de construire un bâtiment industriel et artisanal dénommé "Parc Amena", qu'elle s'apprêtait à faire réaliser les travaux de construction lorsque la société SICAP a mandaté la société Burgeap pour effectuer un diagnostic de l'état du sous-sol du site, qu'à la suite de ce diagnostic, des travaux de dépollution et des analyses ont été faits jusqu'en 2001, que durant 3 ans et demi, son terrain a été complètement immobilisé du fait des travaux de dépollution entrepris très tardivement par la société SICAP, qu'en l'absence totale d'information, elle a été contrainte de solliciter, en 2000, une expertise judiciaire, que le rapport déposé par l'expert judiciaire conclut à une forte pollution de l'eau en l'absence de pollution du sol et du sous-sol, qu'elle aurait pu mettre en location dès le mois de juin 1998, 2 500 m² de locaux, ce qui représente un revenu de 5 500 € par mois et de 66 000 € par an, qu'entre le mois de juin 1998 (date prévue d'achèvement de la construction) et le mois d'octobre 2004 (date du dépôt du rapport d'expertise judiciaire), se sont écoulés six années et 4 mois, ce qui constitue une perte de 418 000 € sur laquelle elle ne réclame que 400 000 €, qu'à cette somme doit être ajouté le surcoût des travaux de construction, pour un montant de 86 171,80 € ; que la société Cray Valley fait observer que les travaux de dépollution spontanément réalisés au mois de septembre 1999 par la société SICAP, n'ont duré qu'un mois, n'ont pas perturbé les locataires des bâtiments existants, que la SCI LM ne démontre aucunement qu'elle était en mesure d'assumer financièrement le coût des travaux de la construction dont la réalisation avait été autorisée par le permis délivré le 3 juillet 1997, qu'elle ne prouve pas avoir payé les taxes qui étaient exigibles, soit 77 573 F au 3 janvier 1999 (11 825,93 €) et 67 455 F au 3 juillet 2000 (10 283,45 €), qu'elle n'a pas fait de demande de prorogation du permis de construire, qu'elle ne produit aux débats aucun devis, aucune consultation d'entreprise ; que la notice de présentation du projet qui a donné lieu à la délivrance du permis de construire du 3 juillet 1997 précise que des bâtiments existent sur le terrain, qu'ils abritent des activités artisanales, qu'il n'est pas prévu de les démolir, que le bâtiment projeté comportera 10 trames de 250 m² environ chacune, que l'entrée sur le terrain se fera par l'avenue O... et H... R... par un portail motorisé ; que la comparaison du plan de masse de ce projet et du plan de localisation des zones polluées figurant en annexe du rapport établi par M. X... C... et dont la SCI LM avait connaissance, fait apparaître que la zone la plus polluée sur une surface de 135 m² se situait en limite du terrain sur lequel la SCI LM envisageait la construction du bâtiment à usage industriel et artisanal, que cette zone parfaitement identifiée car correspondant à l'ancienne zone de stockage des solvants, se trouvait entre les anciens bâtiments conservés et celui qui était en projet ; qu'il n'est pas pour autant démontré par la SCI LM qu'elle ait dû renoncer à son projet de construction pour permettre à la société SICAP de procéder aux travaux de dépollution : aucune objection n'a été faite par le mandataire de la société LM lorsque la société SICAP lui a fait part au mois de juillet 1998 de son intention de procéder au diagnostic de l'état du sous-sol : l'imminence de travaux de construction n'a pas été évoquée à ce moment-là ni d'ailleurs au mois de juin 1999 lorsque la société SICAP a transmis au même mandataire, le projet de réhabilitation du site qui prévoyait l'excavation de 150 m3 de terres polluées sur l'emprise des anciennes cuves, soit sur 70 m² et la surveillance de la qualité de la nappe phréatique avec installation de 3 piézomètres (forages destinés à effectuer des mesures et des prélèvements) ; que les piézomètres n° 1 et 3 ont été installés en dehors de l'emprise du projet de construction, le piézomètre n° 2 a fait l'objet d'un forage à l'endroit même de ce projet de construction ; que, dans son compte rendu de fin de chantier du mois de novembre 1999, la société Burgeap a préconisé un contrôle de la nappe phréatique sur une durée de 3 ans, soit jusqu'à la fin de l'année 2002 ; que cette information a été communiquée à l'avocat de la SCI LM par courrier du 30 novembre 1999 ; que ce mode opératoire a été validé le 14 janvier 2000 par l'inspecteur des installations classées de la DRIRE ; que si la société LM ne démontre pas qu'elle était sur le point en 1998, de faire procéder aux travaux de construction du bâtiment à usage industriel et artisanal, il n'en demeure pas moins que l'installation d'un forage pour 3 années ( piézomètre n° 2) en vue de la surveillance de la pollution de la nappe phréatique à l'endroit précis où une construction était envisagée, a effectivement bloqué le projet de construction pendant 3 ans, ce qui a constitué pour la SCI LM une perte de chance de percevoir les loyers d'un bâtiment dont la construction avait été autorisée, perte de chance qui est en relation directe avec la faute commise par la société SICAP de n'avoir pas remis en état le site au moment de la cessation de son activité ; que cette perte de chance ne saurait cependant être évaluée au montant des loyers que la SCI LM prétend avoir perdus alors qu'aucun début de construction n'avait eu lieu au moment où les études de dépollution ont commencé et alors que la certitude de louer tous les locaux construits n'est pas davantage établie ; qu'alors qu'en cours de procédure, il a pu être démontré que la SCI LM avait fait construire à partir de 2007, un bâtiment strictement identique, elle n'a pas produit aux débats de documents comptables permettant de justifier le montant des loyers qu'elle en retire ; que cette perte de chance ne saurait donner lieu à une indemnisation supérieure à 35 000 € ; que la SCI LM ne saurait arguer du fait que son projet de construction a été retardé par la persistance de la pollution de la nappe phréatique mise en évidence par les opérations de l'expertise qu'elle a sollicitée par acte du 17 octobre 2000 alors que l'expert judiciaire a constaté que le dispositif de fermeture des piézomètres avait été fracturé, que la possibilité d'une pollution volontaire de la nappe d'eau ne pouvait être exclue et alors que le permis de construire qui lui a été accordé le 3 juillet 1997 n'était pas subordonné à l'absence de pollution de la nappe phréatique ; que le fait que les opérations d'expertise ne se soient achevées qu'à la fin du mois d'octobre 2004, ne saurait être imputable à la société SICAP alors que les travaux de dépollution qu'elle a fait effectuer et la proposition de suivi pendant 3 ans de la nappe phréatique ont été validés dès le mois de janvier 2000 par l'inspecteur des installations classées de la DRIRE ; que la perte de chance qui peut être retenue en faveur de la SCI LM ne saurait être prise en considération au-delà du mois de décembre 2002, terme prévu par la société Burgeap et par la DRIRE pour les tests de contrôle de la nappe phréatique ; que la SCI LM qui sur la base d'un nouveau permis accordé le 22 mars 2007, a fait édifier un bâtiment identique à celui qui avait fait l'objet d'un premier permis délivré le 3 juillet 1997, entend réclamer l'indemnisation du surcoût des travaux qui s'est élevé selon elle à la somme de 86 171,80 € mais ce montant ne résulte pas de la comparaison de devis réels établis en 1997 et 2007 mais d'un devis calculé en 2007 aux conditions économiques de 1997, ce qui tend à démontrer que la société LM n'avait fait établir aucun devis en 1997 ; que le devis ainsi établi par la société SOCOME, spécialisée dans les charpentes métalliques, la couverture-isolation et le bardage, ne l'a été que pour accréditer un chef de demande dont la SCI LM doit être déboutée en l'absence d'élément plus probant ; qu'au soutien de sa demande de condamnation de la société Cray Valley à lui verser la somme de 100 000 € de dommages et intérêts supplémentaires, la SCI LM fait valoir que l'expertise diligentée par M. I... G... a révélé l'existence d'une pollution de la nappe phréatique, que compte tenu de cette pollution, un contrôle trimestriel a été estimé indispensable, aucun travaux ne pouvant être envisagé, qu'elle n'a pu obtenir de certificat de non pollution pour mettre en vente ce terrain, qu'elle n'a en réalité jamais été véritablement informée de la réalité des travaux de dépollution à effectuer ni de l'état du terrain après dépollution mais cette version des faits ne peut donner lieu à dommages et intérêts supplémentaires alors qu'il ressort des pièces du dossier que la SCI LM a acquis en connaissance de cause un terrain qu'elle savait pollué, alors qu'elle avait la possibilité d'exiger la dépollution de ce terrain dans le cadre des conditions suspensives de l'acte de vente, alors que des courriers ont été échangés entre la société SICAP qui n'avait pas disparu et le mandataire de la société LM et dans le cadre desquels, la société LM pouvait solliciter toutes précisions utiles sur la durée des travaux de dépollution ; qu'à supposer que des réponses claires ne lui aient pas été données par la société SICAP, elle pouvait s'adresser à la DRIRE qui supervisait les travaux de dépollution et qui a d'ailleurs validé le 14 janvier 2010, les travaux effectués ; qu'il y a lieu d'observer que la pollution éventuelle du site et de sa nappe phréatique n'a d'ailleurs en rien empêché la délivrance de permis de construire successifs par la mairie de Sorgues ni gêné la location des bâtiments existants ;

 1. ALORS QUE sans attendre les prescriptions de l'autorité administratives, le dernier exploitant d'une installation classée est tenu de plein droit de remettre le site dans un état tel qu'il ne s'y manifestait aucun des dangers ou inconvénients dès la cessation d'activité ; qu'en affirmant, pour limiter à la somme de 35 000 €, le montant des dommages et intérêts alloués à la SCI LM, en réparation du préjudice qu'elle avait subi du fait de l'immobilisation du terrain pendant la phase de contrôle de la pollution du terrain, que la société SICAP n'était pas tenue des obligations instituées par l'article 34-1 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, dans sa rédaction issue du décret du 9 décret du 9 juin 1994 qui est entré en vigueur le 12 juin 1994, postérieurement à la date de cessation d'activité du 1er juin 1993, et que la société SICAP était seulement tenue d'informer la DRIRE, dès le 1er juin 1993, sans qu'elle lui impose aucune obligation particulière de remise en l'état, quand la société SICAP avait commis une faute du seul fait qu'elle n'avait pas procédé à la remise en état du site six ans plus tôt, à la date de la cessation d'activité, la Cour a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 et l'article 34 du décret du 21 septembre 1977 dans sa rédaction issue du décret du 23 avril 1987 ;

 2. ALORS QUE le juge doit faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en relevant de sa propre initiative, le moyen tiré de ce que le préjudice subi par la SCI LM, en conséquence de l'immobilisation de son terrain, pendant la phase de dépollution, s'analysait en une perte de chance, sans provoquer les explications des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;

 3. ALORS QUE le juge du fond est tenu d'évaluer le préjudice dont elle constate l'existence sans pouvoir se retrancher derrière l'insuffisance des preuves fournies par les parties ; qu'en refusant d'évaluer le montant du préjudice subi par la société LM au prétexte qu'elle s'est abstenue de fournir les documents comptables propres à justifier du montant des loyers dont elle était privés en conséquence de l'immobilisation du terrain pendant la phase de dépollution du terrain, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code civil.


 SECOND MOYEN DE CASSATION

 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SCI LM de la demande qu'elle avait formée contre la société CRAY VALLEY afin d'obtenir le remboursement des frais d'expertise qu'elle avait dû supporter, en conséquence de la pollution du terrain d'assiette de ses activités de production de résine ;

 AUX MOTIFS QU'au soutien de sa demande de condamnation de la société Cray Valley à lui verser la somme de 100 000 € de dommages et intérêts supplémentaires, la SCI LM fait valoir que l'expertise diligentée par M. I... G... a révélé l'existence d'une pollution de la nappe phréatique, que compte tenu de cette pollution, un contrôle trimestriel a été estimé indispensable, aucun travaux ne pouvant être envisagé, qu'elle n'a pu obtenir de certificat de non pollution pour mettre en vente ce terrain, qu'elle n'a en réalité jamais été véritablement informée de la réalité des travaux de dépollution à effectuer ni de l'état du terrain après dépollution mais cette version des faits ne peut donner lieu à dommages et intérêts supplémentaires alors qu'il ressort des pièces du dossier que la SCI LM a acquis en connaissance de cause un terrain qu'elle savait pollué, alors qu'elle avait la possibilité d'exiger la dépollution de ce terrain dans le cadre des conditions suspensives de l'acte de vente, alors que des courriers ont été échangés entre la société SICAP qui n'avait pas disparu et le mandataire de la société LM et dans le cadre desquels, la société LM pouvait solliciter toutes précisions utiles sur la durée des travaux de dépollution ; qu'à supposer que des réponses claires ne lui aient pas été données par la société SICAP, elle pouvait s'adresser à la DRIRE qui supervisait les travaux de dépollution et qui a d'ailleurs validé le 14 janvier 2010, les travaux effectués ; qu'il y a lieu d'observer que la pollution éventuelle du site et de sa nappe phréatique n'a d'ailleurs en rien empêché la délivrance de permis de construire successifs par la mairie de Sorgues ni gêné la location des bâtiments existants ;

 1. ALORS QUE tout manquement à l'obligation de remise en état des lieux pesant sur le dernier exploitant d'une installation classée revêt le caractère d'une faute ouvrant droit à réparation, au sens de l'article 1382 du Code civil, nonobstant les stipulations contractuelles du contrat de vente du terrain d'assiette et des constructions qui y sont édifiées ; qu'en retenant, pour dégager la société CRAY VALLEY de toute responsabilité, qu'il résulte de l'acte de vente que la SCI LM avait acquis le terrain et les construction de la société SICAP en sachant que ces biens immobiliers devaient être remis en état en conséquence de leur pollution et qu'elle aurait pu solliciter toute précision utile de la société SICAP ou de la DRIRE, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 34-1 du décret du 21 septembre 1977 ;

 2. ALORS QUE l'auteur d'une faute doit en réparer toutes les conséquences dommageables sans que la victime soit tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; qu'en retenant qu'il était loisible à la SCI LM d'interroger la société SICAP devenue la société CRAY VALLEY ou, à défaut la DRIRE, plutôt que d'exposer une expertise relative à la pollution du terrain par la faute du dernier exploitant d'une ICPE, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Cray Valley

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la SCI LM a subi une perte de chance de pouvoir construire le bâtiment à usage industriel et artisanal autorisé par le permis de construire du 3 juillet 1997 et d'en retirer des revenus, que cette perte de chance est liée à l'immobilisation du terrain pendant la phase de contrôle de la pollution de la nappe phréatique, et condamné la société CRAY VALLEY à payer la somme de 35.000 € à la SCI LM en réparation de cette perte de chance,

 AUX MOTIFS QUE

 Sur les demandes d'indemnisation de la SCI LM :

 Si en application de l'article 34 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, la société SICAP avait une obligation réglementaire de remise en état du site qu'elle a utilisé pour son activité de fabrication de résines de synthèse, il y a lieu d'observer, en lecture du compte rendu de fin de chantier établi au mois de novembre 1999 par la société Burgeap chargée des travaux de dépollution que le lieu à dépolluer couvrait une première zone de 135 m² correspondant à l'emplacement des anciennes cuves de stockage des solvants et une seconde zone de 40 m² correspondant à l'emplacement d'une cuve de gazole de 30 m³, ce qui est de nature à relativiser l'ampleur de la pollution imputable à l'activité de la société SICAP sur un terrain d'une surface de 11.000 m² ;

 Au soutien de ses demandes d'indemnisation dirigées à l'encontre de la société Cray valley, la SCI LM fait valoir qu'elle a obtenu le 3 juillet 1997, un permis de construire un bâtiment industriel et artisanal dénommé "Parc Amena", qu'elle s'apprêtait à faire réaliser les travaux de construction lorsque la société SICAP a mandaté la société Burgeap pour effectuer un diagnostic de l'état du sous-sol du site, qu'à la suite de ce diagnostic, des travaux de dépollution et des analyses ont été faits jusqu'en 2001, que durant 3 ans et demi, son terrain a été complètement immobilisé du fait des travaux de dépollution entrepris très tardivement par la société SICAP, qu'en l'absence totale d'information, elle a été contrainte de solliciter, en 2000, une expertise judiciaire, que le rapport déposé par l'expert judiciaire conclut à une forte pollution de l'eau en l'absence de pollution du sol et du sous-sol, qu'elle aurait pu mettre en location dès le mois de juin 1998, 2500 m² de locaux, ce qui représente un revenu de 5.500 € par mois et de 66.000 € par an, qu'entre le mois de juin 1998 (date prévue d'achèvement de la construction) et le mois d'octobre 2004 (date du dépôt du rapport d'expertise judiciaire), se sont écoulés six années et 4 mois, ce qui constitue une perte de 418.000 € sur laquelle elle ne réclame que 400.000 euros, qu'à cette somme doit être ajouté le surcoût des travaux de construction, pour un montant de 86.171,80 euros ;

 La société Cray Valley fait observer que les travaux de dépollution spontanément réalisés au mois de septembre 1999 par la société SICAP, n'ont duré qu'un mois, n'ont pas perturbé les locataires des bâtiments existants, que la SCI LM ne démontre aucunement qu'elle était en mesure d'assumer financièrement le coût des travaux de la construction dont la réalisation avait été autorisée par le permis délivré le 3 juillet 1997, qu'elle ne prouve pas avoir payé les taxes qui étaient exigibles, soit 77.573 francs au 3 janvier 1999 (11.825,93 euros) et 67.455 francs au 3 juillet 2000 (10.283,45 euros), qu'elle n'a pas fait de demande de prorogation du permis de construire, qu'elle ne produit aux débats aucun devis, aucune consultation d'entreprise ;

 La notice de présentation du projet qui a donné lieu à la délivrance du permis de construire du 3 juillet 1997 précise que des bâtiments existent sur le terrain, qu'ils abritent des activités artisanales, qu'il n'est pas prévu de les démolir, que le bâtiment projeté comportera 10 trames de 250 m² environ chacune, que l'entrée sur le terrain se fera par l'avenue O... et H... R... par un portail motorisé ;

 La comparaison du plan de masse de ce projet et du plan de localisation des zones polluées figurant en annexe du rapport établi par M. X... C... et dont la SCI LM avait connaissance, fait apparaître que la zone la plus polluée sur une surface de 135 m² se situait en limite du terrain sur lequel la SCI LM envisageait la construction du bâtiment à usage industriel et artisanal, que cette zone parfaitement identifiée car correspondant à l'ancienne zone de stockage des solvants, se trouvait entre les anciens bâtiments conservés et celui qui était en projet ;

 Il n'est pas pour autant démontré par la SCI LM qu'elle ait dû renoncer à son projet de construction pour permettre à la société SICAP de procéder aux travaux de dépollution : aucune objection n'a été faite par le mandataire de la société LM lorsque la société SICAP lui a fait part au mois de juillet 1998 de son intention de procéder au diagnostic de l'état du sous-sol : l'imminence de travaux de construction n'a pas été évoquée à ce moment-là ni d'ailleurs au mois de juin 1999 lorsque la société SICAP a transmis au même mandataire, le projet de réhabilitation du site qui prévoyait l'excavation de 150 m³ de terres polluées sur l'emprise des anciennes cuves, soit sur 70 m² et la surveillance de la qualité de la nappe phréatique avec installation de 3 piézomètres (forages destinés à effectuer des mesures et des prélèvements) ;

 Alors que les piézomètres n° 1 et 3 ont été installés en dehors de l'emprise du projet de construction, le piézomètre n° 2 a fait l'objet d'un forage à l'endroit même de ce projet de construction ;

 Dans son compte rendu de fin de chantier du mois de novembre 1999, la société Burgeap a préconisé un contrôle de la nappe phréatique sur une durée de 3 ans, soit jusqu'à la fin de l'année 2002 ;

 Cette information a été communiquée à l'avocat de la SCI LM par courrier du 30 novembre 1999 ;

 Ce mode opératoire a été validé le 14 janvier 2000 par l'inspecteur des installations classées de la DRIRE ;

 Si la société LM ne démontre pas qu'elle était sur le point en 1998, de faire procéder aux travaux de construction du bâtiment à usage industriel et artisanal, il n'en demeure pas moins que l'installation d'un forage pour 3 années (piézomètre n° 2) en vue de la surveillance de la pollution de la nappe phréatique à l'endroit précis où une construction était envisagée, a effectivement bloqué le projet de construction pendant 3 ans, ce qui a constitué pour la SCI LM une perte de chance de percevoir les loyers d'un bâtiment dont la construction avait été autorisée, perte de chance qui est en relation directe avec la faute commise par la société SICAP de n'avoir pas remis en état le site au moment de la cessation de son activité ;

 Cette perte de chance ne saurait cependant être évaluée au montant des loyers que la SCI LM prétend avoir perdus alors qu'aucun début de construction n'avait eu lieu au moment où les études de dépollution ont commencé et alors que la certitude de louer tous les locaux construits n'est pas davantage établie ;

 Alors qu'en cours de procédure, il a pu être démontré que la SCI LM avait fait construire à partir de 2007, un bâtiment strictement identique, elle n'a pas produit aux débats de documents comptables permettant de justifier le montant des loyers qu'elle en retire ;

 Cette perte de chance ne saurait donner lieu à une indemnisation supérieure à 35.000 euros ;

 La SCI LM ne saurait arguer du fait que son projet de construction a été retardé par la persistance de la pollution de la nappe phréatique mise en évidence par les opérations de l'expertise qu'elle a sollicitée par acte du 17 octobre 2000 alors que l'expert judiciaire a constaté que le dispositif de fermeture des piézomètres avait été fracturé, que la possibilité d'une pollution volontaire de la nappe d'eau ne pouvait être exclue et alors que le permis de construire qui lui a été accordé le 3 juillet 1997 n'était pas subordonné à l'absence de pollution de la nappe phréatique ;

 Le fait que les opérations d'expertise ne se soient achevées qu'à la fin du mois d'octobre 2004, ne saurait être imputable à la société SICAP alors que les travaux de dépollution qu'elle a fait effectuer et la proposition de suivi pendant 3 ans de la nappe phréatique ont été validés dès le mois de janvier 2000 par l'inspecteur des installations classées de la DRIRE ;

 La perte de chance qui peut être retenue en faveur de la SCI LM ne saurait être prise en considération au-delà du mois de décembre 2002, terme prévu par la société Burgeap et par la DRIRE pour les tests de contrôle de la nappe phréatique ;

 La SCI LM qui sur la base d'un nouveau permis accordé le 22 mars 2007, a fait édifier un bâtiment identique à celui qui avait fait l'objet d'un premier permis délivré le 3 juillet 1997, entend réclamer l'indemnisation du surcoût des travaux qui s'est élevé selon elle à la somme de 86.171,80 euros mais ce montant ne résulte pas de la comparaison de devis réels établis en 1997 et 2007 mais d'un devis calculé en 2007 aux conditions économiques de 1997, ce qui tend à démontrer que la société LM n'avait fait établir aucun devis en 1997 ;

 Le devis ainsi établi par la société SOCOME, spécialisée dans les charpentes métalliques, la couverture-isolation et le bardage, ne l'a été que pour accréditer un chef de demande dont la SCI LM doit être déboutée en l'absence d'élément plus probant ;

 Au soutien de sa demande de condamnation de la société Cray valley à lui verser la somme de 100.000 euros de dommages et intérêts supplémentaires, la SCI LM fait valoir que l'expertise diligentée par M. I... G... a révélé l'existence d'une pollution de la nappe phréatique, que compte tenu de cette pollution, un contrôle trimestriel a été estimé indispensable, aucun travaux ne pouvant être envisagé, qu'elle n'a pu obtenir de certificat de non pollution pour mettre en vente ce terrain, qu'elle n'a en réalité jamais été véritablement informée de la réalité des travaux de dépollution à effectuer ni de l'état du terrain après dépollution mais cette version des faits ne peut donner lieu à dommages et intérêts supplémentaires, alors qu'il ressort des pièces du dossier que la SCI LM a acquis en connaissance de cause un terrain qu'elle savait pollué, alors qu'elle avait la possibilité d'exiger la dépollution de ce terrain dans le cadre des conditions suspensives de l'acte de vente, alors que des courriers ont été échangés entre la société SICAP qui n'avait pas disparu et le mandataire de la société LM et dans le cadre desquels, la société LM pouvait solliciter toutes précisions utiles sur la durée des travaux de dépollution, qu'à supposer que des réponses claires ne lui aient pas été données par la société SICAP, elle pouvait s'adresser à la DRIRE qui supervisait les travaux de dépollution et qui a d'ailleurs validé le 14 janvier 2010, les travaux effectués ;

 Il y a lieu d'observer que la pollution éventuelle du site et de sa nappe phréatique n'a d'ailleurs en rien empêché la délivrance de permis de construire successifs par la mairie de Sorgues ni gêné la location des bâtiments successifs ;

 La société LM ne peut donc qu'être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 100.000 euros de dommages-intérêts supplémentaires,

 ALORS QUE pour être réparable au titre de la perte de chance, le préjudice doit être direct et certain et résulter de la perte d'une chance raisonnable d'une éventualité favorable ; qu'en décidant que l'immobilisation du terrain pendant la phase de contrôle de la pollution de la nappe phréatique avait fait perdre à la SCI LM une chance de pouvoir construire le bâtiment à usage industriel et commercial autorisé par le permis du 3 juillet 1997 et d'en tirer des revenus de 1999 à 2002, après avoir pourtant constaté que les travaux de dépollution n'impliquaient pas que la société LM renonçât à son projet de construction, qu'aucun début de construction n'avait eu lieu au moment où les études de dépollution avaient commencé, que la SCI LM ne démontrait pas qu'elle était sur le point en 1998 de faire procéder aux travaux de construction du bâtiment et que la certitude de louer tous les locaux construits n'était pas davantage établie, ce dont il résultait que la chance prétendument perdue par la SCI LM demeurait purement hypothétique, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et 34 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977.