Cour de Cassation · comm — 5 janvier 2016

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Sage que sur le pourvoi incident relevé par la société Orditech ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 22 mai 2013), que la société Orditech, qui vend du matériel informatique et propose à ses clients des logiciels et des contrats de maintenance et de mise à jour, était revendeur agréé de la société Sage, concepteur de logiciels ; que la société Sage lui a retiré son agrément et s'est adressée directement, à la fin de l'année 2007 et début 2008, pour les informer de ce retrait, aux clients qui avaient acquis des licences auprès de la société Orditech et passé des contrats d'assistance avec celle-ci ; que plusieurs clients ayant dénoncé les contrats de maintenance et d'assistance qui les liaient à elle, la société Orditech a assigné la société Sage en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ; que la société Sage, invoquant la diffusion par la société Orditech d'informations trompeuses auprès de ses clients, a demandé reconventionnellement sa condamnation à des dommages-intérêts ; 

Sur le premier moyen du pourvoi principal : 

Attendu que la société Sage fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Orditech la somme de 125 000 euros à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen : 

1°/ que pour retenir que la société Sage avait commis une faute, la cour d'appel lui a reproché d'être entrée en contact directement avec les clients de la société Orditech pour leur délivrer une information erronée, à savoir que la « seule possibilité pour eux d'assurer la maintenance de leurs logiciels était de contracter directement avec elle ou avec d'autres revendeurs » ; que la société Sage, dans le courriel litigieux, précisait seulement que le contrat, faute d'agrément, « ne pourrait être reconduit aux conditions Sage » ; c'est-à-dire avec les garanties de compétence et de contrôle que la société Sage assure à ses utilisateurs quand elle agrée un distributeur ; qu'en énonçant que par ce courriel, la société Sage indiquait que la société Orditech ne serait plus en mesure d'assurer la maintenance des logiciels, quand seules étaient en cause les conditions auxquelles cette maintenance allait continuer à être fournie, la cour d'appel l'a dénaturé et a violé le principe selon lequel les juges ne doivent pas dénaturer les éléments de la cause ; 

2°/ qu'en offrant à ses clients une maintenance et une assistance sous agrément Sage, la société Orditech avait introduit l'agrément dans le champ contractuel la liant à ses clients, qui devaient être informés de ce que les prestations fournies le seraient désormais sous d'autres conditions, c'est-à-dire sans agrément et sous la seule garantie de la société Orditech ; qu'en retenant que l'intervention de la société Sage constituait une intrusion fautive dans les relations contractuelles existant entre la société Orditech et ses clients, sans rechercher si l'agrément n'était partie intégrante du contrat existant entre la société Orditech et ses clients, de sorte que la société Sage n'avait pas commis de faute en informant les clients de sa perte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

3°/ que l'agrément, s'il procurait au distributeur des avantages, constituait également pour les utilisateurs des logiciels un intérêt certain par la garantie de qualité et de formation des techniciens qu'il leur procurait ; qu'il n'était pas indifférent pour les utilisateurs que les prestations d'assistance dont ils bénéficiaient soient agréées par la société Sage ou ne le soient pas ; qu'en ne recherchant pas si l'agrément ne constituait pas pour les clients de la société Orditech un élément important dont ils devaient être informés avant de renouveler le contrat d'assistance informatique, justifiant l'intervention de la société Sage afin d'informer ces clients, qui étaient également les utilisateurs de ses produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

4°/ qu'en ne recherchant pas si l'intervention directe de la société Sage auprès des clients de la société Orditech n'était pas justifiée et rendue nécessaire par le comportement de cette dernière, qui avait tenté d'obtenir le renouvellement des contrats de maintenance et d'assistance sans informer ses clients de la perte de l'agrément, de sorte que la société Sage n'avait fait que défendre l'intérêt de ses utilisateurs et son image contre le comportement déloyal de son distributeur, peu importe que le « contrat n'ait rien prévu de particulier » à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

Mais attendu, en premier lieu, que sous le couvert du grief infondé de dénaturation, le moyen, en sa première branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par les juges du fond, de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits ; 

Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que l'agrément de la société Sage était sans doute important, mais que les clients de la société Orditech n'étaient engagés envers cette société que dans les termes des contrats d'assistance passés avec cette dernière, indépendamment de l'agrément de la société Sage, et que la maintenance des logiciels pouvait être assurée par la société Orditech, à charge pour elle d'acquérir les nouvelles versions ; qu'il retient que s'il ne faut pas méconnaître que l'agrément de la société Sage donnait à la clientèle de la société Orditech des garanties de soutien et de contrôle, le contrat d'agrément lui-même ne prévoyait rien de particulier quant aux effets de sa résiliation à l'égard des clients du centre anciennement agréé et que, dans ces conditions, la société Sage, qui ne pouvait pas prendre directement contact avec la clientèle de la société Orditech, à laquelle elle pouvait tout au plus demander d'informer ses clients de son retrait d'agrément, a commis une faute au détriment de son revendeur, dont elle lui doit réparation ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis : 

Attendu que la société Sage et la société Orditech font grief à l'arrêt de fixer à la somme de 125 000 euros le préjudice subi par la société Orditech alors, selon le moyen : 

1°/ que les dommages et intérêts doivent réparer intégralement le préjudice subi, sans perte ni gain pour la victime ; qu'en énonçant, pour évaluer le préjudice de la société Orditech à la somme de 125 000 euros, qu'il y avait lieu de « procéder par voie d'estimation forfaitaire minimale », la cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ; 

2°/ que seule la perte de marge brute constitue un chef de préjudice indemnisable ; qu'en se référant, pour fixer le montant du préjudice, à la perte de chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil ; 

3°/ que pour fixer le préjudice en perte de chiffre d'affaires, la cour d'appel a énoncé que la société Orditech est une société de service dont la principale charge est constituée de ses frais de personnels ; qu'en soulevant d'office cette circonstance, qui n'était invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a violé le principe du contradictoire et l'article 16 du code de procédure civile ; 

4°/ que le dommage qu'il appartient au juge de réparer est celui qui se trouve dans un lien de causalité avec la faute commise ; que la cour d'appel, qui a constaté que la société Sage avait commencé ses agissements fautifs à la fin de l'année 2007- en octobre 2007, en réalité-pour décider ensuite que l'ensemble des résiliations prononcées au cours de l'année 2007 ne pouvait être imputé à la société Orditech dès lors qu'elles auraient toutes été antérieures aux agissements fautifs de celle-ci, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait qu'une partie au moins des résiliations prononcées en 2007 avait eu lieu postérieurement à la faute commise et pouvait donc être imputée à faute à la société Sage ; qu'elle a ainsi violé l'article 1382 du code civil ; 

5°/ qu'en ne recherchant pas si, comme le soutenait la société Orditech dans ses conclusions d'appel, au regard de la durée moyenne des contrats d'assistance et de maintenance, qui est classiquement de cinq ans, le préjudice de la société Orditech ne devait pas lui-même être calculé, pour l'ensemble des contrats résiliés à la suite des agissements fautifs de la société Sage, par référence au chiffre d'affaires perdu sur cette même période de cinq ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

6°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Orditech soutenait qu'indépendamment du chiffre d'affaires généré par les contrats d'assistance et de maintenance, elle avait subi un préjudice, qu'elle évaluait à 47 000 euros, en matière d'achat et de fourniture de matériels ; que la cour d'appel, qui ne consacre aucun motif à ce chef du préjudice invoqué par la société Orditech, n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie et a ainsi méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 7, alinéa 2, du code de procédure civile, le juge peut prendre en considération, parmi les éléments du débat, même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions ; que la cour d'appel, qui a, par des motifs non critiqués, relevé que la société Orditech était une société de service dont les charges les plus importantes étaient des charges de personnel qu'elle n'aurait pu limiter dans l'immédiat, a pu retenir que son préjudice consistait en une perte de chiffre d'affaires ; 

Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que les agissements fautifs de la société Sage ont commencé à la fin de l'année 2007 cependant que la société Orditech connaissait un recul important dès l'année 2007 de son chiffre d'affaires de maintenance des produits Sage, qu'il est difficile d'apprécier le préjudice subi par la société Orditech compte tenu de ce recul intervenu avant les faits, et qu'une expertise ne permettrait pas d'y remédier, l'arrêt retient qu'en extrapolant pour 2008 un recul normal identique à celui de 2007, il ne pourrait être imputé au conflit avec la société Sage qu'un recul supplémentaire dont il estime que la moitié seulement est imputable aux pressions fautives de la société Sage auprès de la clientèle de son revendeur, en l'absence de ventilation des résiliations intervenues au cours du premier et du second semestres 2008 et alors que les résiliations intervenues pendant cette période pouvaient résulter d'un choix normal des clients qui avaient pris connaissance du retrait d'agrément de la société Orditech ; qu'il relève encore que pour la période postérieure, certains clients qui ont résilié prématurément au début de l'année 2008 auraient pu se retrouver encore en 2009 ; qu'il retient enfin que, tous chefs de préjudice confondus, l'estimation du dommage de la société Orditech en relation directe et certaine avec les agissements fautifs de la société Sage doit être portée à 125 000 euros ; qu'en l'état de ces appréciations souveraines, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, n'a pas méconnu le principe de réparation intégrale ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

Et sur le troisième moyen du pourvoi principal : 

Attendu que la société Sage fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes reconventionnelles alors, selon le moyen, que la cassation de l'arrêt sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt sur la question du rejet des demandes reconventionnelles de la société Orditech, expressément fondées sur la faute retenue à l'encontre de la société Sage, en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile ; 

Mais attendu que le premier moyen ayant été rejeté, le moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence est devenu inopérant ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE les pourvois principal et incident ; 

Condamne la société Sage aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Orditech la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille seize. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Sage. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société SAGE au paiement de la somme de 125. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; 

AUX MOTIFS QUE les pièces versées aux débats montrent que la SARL ORDITECH diffusait des logiciels comptables édités par la société SAGE ; 
que le procédé traditionnel était une licence d'utilisation définitive, à laquelle était adossé un contrat d'assistance destiné essentiellement à l'actualisation des logiciels, dont la nécessite était assez fréquente et importante pour les logiciels de paye, et à l'assistance des clients utilisateurs ; qu'à l'époque des faits, ce mode traditionnel tendait à être remplacé à l'initiative de la société SAGE par un système qui peut être considéré comme une location annuelle des logiciels, avec un renouvellement des codes d'accès délivres par la société SAGE ; qu'il est constant que la société ORDITECH avait reçu plusieurs agréments comme centre de compétence reconnu par la société SAGE, en 1998 pour les PME, en 2000 pour les MGE, et cette année-là également pour une hot line destinée aux MGE ; que ces agréments conféraient généralement la gratuité des actualisations des logiciels, faisaient bénéficier les techniciens agréés du centre de compétence de formation, et leur permettaient d'avoir accès à une hot line dite numéro 2, destinée à les aider à résoudre les problèmes plus complexes de leurs clients ; qu'ils conféraient également d'autres avantages tels que des facilités d'information ; que les contrats d'agrément imposaient aux centres agréés des objectifs de vente sous formes de proportions devant être réalisées pour les produits de divers types ; qu'il est constant que par courrier du 6 juillet 2007, la société SAGE a reproché à la société ORDITECH de ne pas avoir atteint un objectif de 50 % concernant certains logiciels ; qu'il lui a été demandé de régulariser la situation dans un délai de trois mois ; que faute d'avoir obtenu la régularisation souhaitée, la société SAGE a indiqué à la société ORDITECH par courrier du 9 octobre 2007 qu'elle était amenée à lui retirer son agrément ; qu'elle a précisé qu'en suite de ce retrait, les conditions générales de vente standard lui devenaient applicables ; qu'elle a demandé la restitution des logos et de l'ensemble des éléments d'information ; qu'il faut observer que les divers contrats d'agrément imposaient au revendeur de cesser immédiatement d'utiliser le logo correspondant à son agrément, sans donner cependant de plus amples précisions ; qu'il est constant qu'à la fin de l'année 2007 et surtout au début de l'année 2008, la société SAGE a pris l'initiative de contacter directement les personnes qui avaient acquis des licences auprès de la société ORDITECH et qui avaient passé des contrats d'assistance avec celle-ci, leur permettant d'obtenir l'assistance de la société ORDITECH à un numéro dédié, ainsi que la fourniture gratuite des mises à jour ; que ces contrats étaient annuels ; que les courriers adressés par la société SAGE indiquaient en substance : " votre contrat d'assistance avec la société X arrive à échéance le tant de 2008 et ne pourra être reconduit dans les conditions SAGE (CD de mise à jour gratuit et assistance SAGE pour ORDITECH) du fait de la perte des agréments de la société ORDITECH. Vous avez deux possibilités pour assurer la continuité de votre assistance dans les meilleures conditions et selon vos besoins soit conclure en direct avec la société SAGE par réponse au présent mail, soit par passation d'un contrat avec un autre prestataire de proximité dont les coordonnées pourront vous être adressées " ; que dans les suites de ce courrier, adressé à 226 utilisateurs selon les indications non contestées précisément de la société SAGE, d'assez nombreuses résiliations ont été opérées par les clients de la société ORDITECH sur le motif de la perte d'agrément de la société SAGE, et que ces résiliations ont eu lieu parfois sans respecter les préavis contractuels ; que des contentieux ont opposé la société ORDITECH à ses clients dans les suites de ces résiliations contestées ; qu'une analyse exhaustive des courriers de résiliation montre cependant que certains clients ont résilié parce qu'ils n'étaient pas satisfaits des prestations de maintenance de la société ORDITECH, tandis que d'autres ont choisi en connaissance de cause de contracter directement avec la société SAGE, après avoir été informés précisément du problème avec la société ORDITECH ; que la société ORDITECH a réagi, et qu'elle a demandé en référé la diffusion par la société SAGE d'un message rectificatif, indiquant en substance que la société ORDITECH pouvait continuer d'assurer elle-même l'assistance des clients ; qu'une ordonnance de référé a fait droit à sa demande le 27 mai 2008, et que la société SAGE a renouvelé en substance son précédent message, en ajoutant que les clients pouvaient naturellement aussi continuer de choisir une assistance par la société ORDITECH, différente de l'assistance de la société SAGE et sans la garantie conférée par celle-ci ; que la société SAGE a facturé directement les clients de la société ORDITECH ainsi démarchés, et qu'elle a indiqué qu'elle avait perçu une somme de 11. 221, 36 € dans les suites de ce qu'elle considérait comme une erreur ; qu'un exemple typique est fourni par le cas d'un avocat de STRASBOURG, Me X..., qui a payé une somme d'environ 500 € à la société SAGE et qui paraît avoir été surpris par une réclamation de la société ORDITECI-I, à qui il a fourni des explications sur les circonstances de ce paiement ; que le conflit avec la société SAGE a eu des conséquences néfastes sur le chiffre d'affaires de la société ORDITECH, qui ne fournit pas pour autant ses bilans pour les années en cause 2007 et 2008, mais seulement ceux des années 2009 et 2010 ; que l'on peut voir que son chiffre d'affaires pour 2009 était de 2, 8 millions d'euros environ, et qu'il a été ramené à 2, 5 millions en 2010 ; que la pièce numéro 75 de la société ORDITECH, dont la teneur n'est pas précisément contestée et qui porte le tampon de son commissaire aux comptes, indique que le chiffre d'affaires de maintenance SAGE a reculé de 204. 680 € en 2007 par rapport à 2006, et de 395. 399 € de 2008 par rapport à 2007 ; qu'en l'état des éléments précédents, cette Cour estime que la démarche de la société SAGE doit être considérée comme fautive et constitutive d'une concurrence déloyale ; que la société SAGE ne devait pas contacter directement la clientèle de la société ORDITECH, en lui indiquant que la seule possibilité pour elle d'assurer la maintenance de ses logiciels était de contracter directement avec elle ou avec d'autres revendeurs agréés ; que l'agrément de la société SAGE était sans doute important, mais que les clients de la société ORDITECH n'étaient engagés envers cette société que dans les termes des contrats d'assistance passés avec celle-ci, et que la hot une numéro 2 vantée par la société SAGE ne faisait pas partie des engagements contractuels expressément pris par la société ORDITECH à l'égard de ses clients ; que la maintenance des logiciels pouvait être assurée par la société ORDITECH, à charge pour elle d'acquérir les nouvelles versions ; qu'il ne faut pas méconnaître pour autant que l'agrément de la société SAGE donnait à la clientèle de la société ORDITECH des garanties de soutien et de contrôle de son fournisseur, mais que le contrat d'agrément ne prévoyait rien de particulier quant aux effets de sa résiliation à l'égard des clients du centre anciennement agréé ; que dans ces conditions, la société SAGE ne pouvait pas prendre contact directement avec la clientèle de la société ORDITECH, et qu'à défaut de spécifications contractuelles, elle pouvait tout au plus demander à cette société d'informer ses clients de son retrait d'agrément, sauf à porter l'affaire au contentieux en référé en cas de refus de la société ORDITECH comme celle-ci le suggère elle-même ; qu'en procédant comme elle l'a fait, la société SAGE a bien commis une faute préjudiciable au détriment de son revendeur, la société ORDITECH ; 

1) ALORS QUE pour retenir que la société SAGE avait commis une faute, la cour d'appel lui a reproché d'être entrée en contact directement avec les clients de la société ORDITECH pour leur délivrer une information erronée, à savoir que la « seule possibilité pour eux d'assurer la maintenance de leurs logiciels était de contracter directement avec elle ou avec d'autres revendeurs » ; que la société SAGE, dans le courriel litigieux, précisait seulement que le contrat, faute d'agrément, « ne pourrait être reconduit aux conditions SAGE » ; c'est-à-dire avec les garanties de compétence et de contrôle que la société SAGE assure à ses utilisateurs quand elle agrée un distributeur ; qu'en énonçant que par ce courriel, la société SAGE indiquait que la société ORDITECH ne serait plus en mesure d'assurer la maintenance des logiciels, quand seules étaient en cause les conditions auxquelles cette maintenance allait continuer à être fournie, la cour d'appel l'a dénaturé et a violé le principe selon lequel les juges ne doivent pas dénaturer les éléments de la cause ; 

2) ALORS QU'en offrant à ses clients une maintenance et une assistance sous agrément SAGE, la société ORDITECH avait introduit l'agrément dans le champ contractuel la liant à ses clients, qui devaient être informés de ce que les prestations fournies le seraient désormais sous d'autres conditions, c'est-à-dire sans agrément et sous la seule garantie de la société ORDITECH ; qu'en retenant que l'intervention de la société SAGE constituait une intrusion fautive dans les relations contractuelles existant entre la société ORDITECH et ses clients, sans rechercher si l'agrément n'était partie intégrante du contrat existant entre la société ORDITECH et ses clients, de sorte que la société SAGE n'avait pas commis de faute en informant les clients de sa perte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

3) ALORS QUE l'agrément, s'il procurait au distributeur des avantages, constituait également pour les utilisateurs des logiciels un intérêt certain par la garantie de qualité et de formation des techniciens qu'il leur procurait ; qu'il n'était pas indifférent pour les utilisateurs que les prestations d'assistance dont ils bénéficiaient soient agréées par la société SAGE ou ne le soient pas ; qu'en ne recherchant pas si l'agrément ne constituait pas pour les clients de la société ORDITECH un élément important dont ils devaient être informés avant de renouveler le contrat d'assistance informatique, justifiant l'intervention de la société SAGE afin d'informer ces clients, qui étaient également les utilisateurs de ses produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 

4) ALORS QU'en ne recherchant pas si l'intervention directe de la société SAGE auprès des clients de la société ORDITECH n'était pas justifiée et rendue nécessaire par le comportement de cette dernière, qui avait tenté d'obtenir le renouvellement des contrats de maintenance et d'assistance sans informer ses clients de la perte de l'agrément, de sorte que la société SAGE n'avait fait que défendre l'intérêt de ses utilisateurs et son image contre le comportement déloyal de son distributeur, peu importe que le « contrat n'ait rien prévu de particulier » à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SAGE au paiement de la somme de 125. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; 

AUX MOTIFS QUE la mesure du préjudice en lien direct et exclusif avec cette faute est délicate dans le cas d'espèce ; qu'il a déjà été observé que la pièce numéro 75 de la société ORDITECH établissait un recul important dès 2007 de son chiffre d'affaires de maintenance SAGE, de plus de 204. 000 ¿, alors que l'effet de la concurrence déloyale de cette société n'était pas encore sensible, puisque les premiers courriers datent de la fin de l'année 2007 et se situent pour la plupart au début de l'année 2008 ; qu'il y a eu par ailleurs une mise au point à la suite de l'ordonnance de référé au milieu de l'année 2008 ; que l'on peut admettre que les résiliations qui se situent après cette mise au point ont été opérées en connaissance de cause, et sans l'effet des pressions fautives de la société SAGE ; qu'aucune expertise ne peut déterminer les conséquences financières de l'initiative de la société SAGE, et qu'il y a lieu de procéder par voie d'estimation forfaitaire minimale, basée sur les chiffres précédemment cités ; que si l'on extrapole pour 2008 un recul normal identique à celui de 2007, il ne pourrait être imputé au conflit avec la société SAGE que le recul supplémentaire de 395. 000 € -204. 000 € = 191. 000 € ; que cependant cette cour a déjà indiqué que les résiliations opérées au cours du second semestre de l'année 2008 ne pouvaient pas être considérées comme résultant des pressions fautives de la société SAGE, mais d'un choix normal des clients qui avaient pris connaissance du retrait d'agrément de la société ORDITECH ; qu'en l'absence de ventilation des résiliations intervenues au cours du premier semestre est de celles intervenues au cours du second semestre, la Cour estime ne pouvoir prendre comme imputable aux pressions fautives de la société SAGE que la moitié du montant de 191. 000 € ; que pour la période postérieure, la Cour estime que certains clients qui ont résilié prématurément au début de l'année 2008 auraient pu se retrouver encore en 2009 ; que tous chefs de préjudice confondus, cette Cour porte à 125. 000 € l'estimation du dommage de la société ORDITECH en relation directe et certaine avec les agissements fautifs de la société SAGE ; que compte tenu du fort recul du chiffre d'affaires SAGE, déjà manifesté avant les faits, cette Cour ne peut pas retenir de plus amples estimations ; que la Cour prend en compte une perte de chiffre d'affaires, et non pas une perte de marge en considérant que la société ORDITECH est une société de services, dont les charges les plus importantes sont des charges de personnel ; Que la société SAGE indique qu'elle a dû vraisemblablement procéder à des licenciements pour comprimer ses coûts salariaux, mais qu'une telle mesure coûteuse dans l'immédiat n'a pas d'effet instantané de réduction des charges ; 

1) ALORS QUE les dommages et intérêts doivent réparer intégralement le préjudice subi, sans perte ni gain pour la victime ; qu'en énonçant, pour évaluer le préjudice de la société ORDITECH à la somme de 125. 000 euros, qu'il y avait lieu de « procéder par voie d'estimation forfaitaire minimale », la cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ; 

2) ALORS, en tout état de cause, QUE seule la perte de marge brute constitue un chef de préjudice indemnisable ; qu'en se référant, pour fixer le montant du préjudice, à la perte de chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil ; 

3) ALORS QUE pour fixer le préjudice en perte de chiffre d'affaire, la cour d'appel a énoncé que la société ORDITECH est une société de service dont la principale charge est constituée de ses frais de personnels ; qu'en soulevant d'office cette circonstance, qui n'était invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a violé le principe du contradictoire et l'article 16 du code de procédure civile. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes reconventionnelles de la société SAGE ; 

AUX MOTIFS QUE les demandes reconventionnelles de la société SAGE ne sont pas fondées et sont rejetées ; que si elle a perdu personnellement des clients dans le cadre de son conflit avec la société ORDITECH, ce dont elle ne justifie pas, elle est la responsable initiale d'une telle situation ; 

ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le premier moyen entrainera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt sur la question du rejet des demandes reconventionnelles de la société ORDITECH, expressément fondées sur la faute retenue à l'encontre de la société SAGE, en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile. 



Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Orditech. 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société Sage au paiement d'une somme de 125. 000 € à titre d'indemnité et d'une somme de 2. 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

AUX MOTIFS QUE la mesure du préjudice en lien direct et exclusif avec cette faute est délicate dans le cas d'espèce ; qu'il a déjà été observé que la pièce numéro 75 de la société ORDITECH établissait un recul important dès 2007 de son chiffre d'affaires de maintenance SAGE, de plus de 204. 000 €, alors que l'effet de la concurrence déloyale de cette société n'était pas encore sensible, puisque les premiers courriers datent de la fin de l'année 2007 et se situent pour la plupart au début de l'année 2008 ; qu'il y a eu par ailleurs une mise au point à la suite de l'ordonnance de référé au milieu de l'année 2008 ; que l'on peut admettre que les résiliations qui se situent après cette mise au point ont été opérées en connaissance de cause, et sans l'effet des pressions fautives de la société SAGE ; qu'aucune expertise ne peut déterminer les conséquences financières de l'initiative de la société SAGE, et qu'il y a lieu de procéder par voie d'estimation forfaitaire minimale, basée sur les chiffres précédemment cités ; que si l'on extrapole pour 2008 un recul normal identique à celui de 2007, il ne pourrait être imputé au conflit avec la société SAGE que le recul supplémentaire de 395. 000 € -204. 000 € = 191. 000 € ; que cependant cette cour a déjà indiqué que les résiliations opérées au cours du second semestre de l'année 2008 ne pouvaient pas être considérées comme résultant des pressions fautives de la société SAGE, mais d'un choix normal des clients qui avaient pris connaissance du retrait d'agrément de la société ORDITECH ; qu'en l'absence de ventilation des résiliations intervenues au cours du premier semestre est de celles intervenues au cours du second semestre, la Cour estime ne pouvoir prendre comme imputable aux pressions fautives de la société SAGE que la moitié du montant de 191. 000 € ; que pour la période postérieure, la Cour estime que certaine clients qui ont résilié prématurément au début de l'année 2008 auraient pu se retrouver encore en 2009 ; que tous chefs de préjudice confondus, cette Cour porte à 125. 000 € l'estimation du dommage de la société ORDITECH en relation directe et certaine avec les agissements fautifs de la société SAGE ; que compte tenu du fort recul du chiffre d'affaires SAGE, déjà manifesté avant les faits, cette Cour ne peut pas retenir de plus amples estimations ; que la Cour prend en compte une perte de chiffre d'affaires, et non pas une perte de marge en considérant que la société ORDI-TECH est une société de service, dont les charges les plus importantes sont des charges de personnel ; Que la société SAGE indique qu'elle a dû vraisemblablement procéder à des licenciements pour comprimer ses coûts salariaux, mais qu'une telle mesure coûteuse dans l'immédiat n'a pas d'effet instantané de réduction des charges ; 

ALORS, D'UNE PART, QUE le dommage qu'il appartient au juge de réparer est celui qui se trouve dans un lien de causalité avec la faute commise ; que la cour d'appel, qui a constaté que la société Sage avait commencé ses agissements fautifs à la fin de l'année 2007 - en octobre 2007, en réalité - pour décider ensuite que l'ensemble des résiliations prononcées au cours de l'année 2007 ne pouvait être imputé à la société Orditech dès lors qu'elles auraient toutes été antérieures aux agissements fautifs de celle-ci, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait qu'une partie au moins des résiliations prononcées en 2007 avait eu lieu postérieurement à la faute commise et pouvait donc être imputée à faute à la société Sage ; qu'elle a ainsi violé l'article 1382 du code civil ; 

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en ne recherchant pas si, comme le soutenait la société Orditech dans ses conclusions d'appel (cf. p. 21), au regard de la durée moyenne des contrats d'assistance et de maintenance, qui est classiquement de cinq ans,, le préjudice de la société Orditech ne devait pas lui-même être calculé, pour l'ensemble des contrats résiliés à la suite des agissements fautifs de la société Sage, par référence au chiffre d'affaires perdu sur cette même période de cinq ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. 

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE dans ses conclusions d'appel (cf. p. 22 § 10 à 10 et p. 23 § 1 à 6), la société Orditech soutenait qu'indépendamment du chiffre d'affaires généré par les contrats d'assistance et de maintenance, elle avait subi un préjudice, qu'elle évaluait à 47. 000 ¿, en matière d'achat et de fourniture de matériels ; que la cour d'appel, qui ne consacre aucun motif à ce chef du préjudice invoqué par la société Orditech, n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie et a ainsi méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.