Cour de Cassation · comm — 31 mai 2016

COMM.

 CH.B



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 31 mai 2016




 Cassation


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 501 F-D

 Pourvoi n° Q 14-20.447







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :

 1°/ la société BHP, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 2°/ la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 27 mai 2014 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige les opposant à M. O... W..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société par actions simplifiée Flair résine,

 défendeur à la cassation ;

 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 12 avril 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés BHP et Q... A..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. W..., ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le premier moyen :

 Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la mise en redressement judiciaire de la société Flair résine par un jugement du 1er juin 2005, le tribunal a, le 7 octobre suivant, arrêté un plan de cession en faveur de la société BHP, à laquelle s'est substituée la société Ecotechnic, devenue la société [...] ; qu'après le prononcé de la résolution du plan pour inexécution par le cessionnaire de ses obligations et de la liquidation judiciaire de la société Flair résine, le liquidateur a assigné les sociétés BHP et Q... A... en responsabilité ;

 Attendu qu'après avoir indiqué que les débats ont eu lieu à l'audience publique du 8 avril 2014, l'arrêt mentionne que le ministère public a déposé des observations écrites le 21 mars 2014 ;

 Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si les parties avaient reçu communication des conclusions écrites du ministère public, non représenté à l'audience, et avaient été en mesure d'y répondre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

 Condamne M. W..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Flair résine, aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés BHP et Q... A....

 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement entrepris, déclaré les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine et de les avoir, en conséquence, condamné in solidum à payer à Me W... ès-qualités la somme de 1 101 8745 euros à titre de dommages et intérêts

 AUX MOTIFS QUE le ministère public a pris des observations écrites (réquisitions du 21 mars 2014),

 ET AUX MOTIFS QUE Monsieur le Procureur général près la cour d'appel de Douai, par conclusions du 21 mars 2014, conclut à la réformation du jugement entrepris. Il souligne que l'aléa constitué par la reprise des moules de fabrication existait dans le plan de cession et avait été accepté par les cessionnaires qui ne sauraient se prévaloir de cet élément pour s'exonérer de leur responsabilité dans la non réalisation des actes de cession et que le comportement des sociétés BHP et Q... A... ont engendré un préjudice dont elles doivent réparation,

 ALORS QUE le juge est tenu de faire respecter le principe de la contradiction ; que si le ministère public, partie jointe, peut fait connaître son avis à la juridiction, par conclusions écrites ou oralement, lors de l'audience, cet avis doit être communiqué aux parties afin que ces dernières soient en mesure d'y répondre, au besoin par une note en délibéré ; qu'en se bornant à énoncer, après avoir indiqué que l'audience publique s'était tenue le 8 avril 2014, que le procureur général avait pris des observations écrites le 21 mars 2014, sans constater que ces conclusions avaient été communiquées aux sociétés BHP et Q... A... qui avaient eu la possibilité d'y répondre utilement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 16 et 341 du code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes des sociétés BHP et Q... A... tendant à voir ordonner le retrait des débats des pièces 27 à 30 produites par Maître W... et des passages des écritures signifiées par Maître W... faisant état des pièces susvisées ;

 1 - ALORS QUE le juge est tenu d'indiquer les éléments de fait et de droit qui fondent sa décision ; qu'en rejetant, sans aucun motif, la demande des sociétés BHP et Q... A... tendant à voir ordonner le retrait des débats des pièces 27 à 30 produites par Maître W... qui étaient couvertes par la confidentialité, et des passages des écritures signifiées par Maître W... faisant état de ces pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

 2 – ALORS QUE toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ; qu'en rejetant la demande des sociétés BHP et Q... A... tendant à voir ordonner le retrait des débats des pièces 27 à 30, relatives à un projet de protocole établi par Me C... dans le cadre de son mandat ad hoc, produites par Maître W... qui étaient couvertes par la confidentialité et des passages des écritures signifiées par Maître W... faisant état de ces pièces, la cour d'appel a violé l'article L 611-15 du code de commerce.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement entrepris, déclaré les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine et de les avoir, en conséquence, condamné in solidum à payer à Me W... ès-qualités la somme de 1 101 8745 euros à titre de dommages et intérêts

 AUX MOTIFS QUE la société Flair Résine, spécialisée dans la fabrication et la commercialisation d'articles utilitaires ménagers ou autres en matière notamment plastique, a été placée en redressement judiciaire par jugement du 1er juin 2005 du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer ; que le 25 juillet 2005, la société BHP a présenté une offre de reprise de la société Flair Résine ; que par jugement en date du 7 octobre 2005, le tribunal de commerce a arrêté un plan de cession totale du fonds de commerce de la société Flair Résine au profit de la société BHP ou de toute autre personne qu'elle se substituerait ; que le tribunal a :

 - pris acte de ce que :

 - Résine Immobilier BV s'engage à vendre au cessionnaire qui sera retenu par le tribunal l'ensemble immobilier moyennant le prix de 1 840 000 € hors droits,

 - Le groupe FINHA renonce à sa créance en compte courant au passif de Flair Résine qui s'élève à plus de 1 900 000 €,
 - arrêté le plan de cession totale du fonds de commerce de la SAS Flair Résine au profit de la SAS BHP ou de toute autre personne qu'elle se substituerait,

 - fixé à 15 000 € le prix de cession des éléments incorporels et à 452 437 € le prix des éléments corporels, soit un prix global de 467 437 €, payable comptant à la signature des actes,

 - constaté que le prix de cession des éléments d'actif, pour lesquels le cessionnaire souhaitait initialement un paiement étalé, est désormais prévu comptant à la signature des actes,

 - pris acte des prévisions d'embauche et d'investissements du cessionnaire au cours des exercices 2006-2007 et 2008 et ci-dessus détaillés,

 - dit que le respect par le cessionnaire de ces prévisions dont le commissaire au plan fera rapport de leur exécution au tribunal, constitue une des conditions déterminantes de l'adoption du plan,

 - fixé au 7 octobre 2005 la prise de jouissance,

 - constaté l'absence de poursuite de quelques contrats souscrits par la SAS Flair Résine,

 - dit en conséquence n'y avoir lie à application des dispositions de l'article L 621-88 du code de commerce,

 - dit que le transfert de propriété des éléments d'actif interviendra le jour de la signature des actes de cession et que le cessionnaire supportera, à compter de l'entrée en jouissance, les risques liés à l'exploitation et tous risques d'altération des actifs placés à sa jouissance,

 - dit que le cessionnaire supportera, à compter de cette même date, toutes charges et obligations définies portant sur des mesures d'hygiène, de sécurité et de respect des normes en vigueur en ce qui concerne l'ensemble des matériels et équipements d'exploitation et encore toutes règles sociales en vigueur,

 - ordonné le transfert de 32 contrats de travail dans les conditions de l'article L 122-12 du code du travail,

 - ordonné le licenciement pour motif économique de 42 contrats de travail, soit 21 ouvriers, 13 employés, 5 agents de maîtrise, un cadre,

 - désigné Me W..., commissaire à l'exécution du plan,
 - mis fin à la mission de Me G... et lui donne mission nouvelle de passer seul les actes nécessaires à l'exécution du plan ;

 Que le 7 octobre 2005, la société BHP est entrée en jouissance du fonds ; que celui-ci a été exploité par un cessionnaire substitué, la société Ecotechnic ; que, par requête en date du 31 octobre 2006, Me W... a sollicité du tribunal de commerce la résolution du plan de cession pour les motifs suivants : d'une part, absence de régularisation des actes de cession et de paiement du prix convenu à ce titre malgré l'entrée en jouissance du fonds par la société Ecotechnic, d'autre part, exploitation déficitaire du fonds par la société BHP ou par le cessionnaire substitué ; que, par jugement en date du 22 novembre 2006, le tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan de cession arrêté le 7 octobre 2005, converti en liquidation judiciaire le redressement judiciaire de la SAS Flair Résine, mis fin à la mission de Me G..., administrateur judiciaire, maintenu Monsieur J... dans ses fonctions de juge commissaire et Monsieur B... dans celles de juge commissaire suppléant et nommé Me W... en qualité de liquidateur judiciaire ; que, par acte du 11 août 2008, Me W... ès qualités a saisi le tribunal de commerce aux fins de voir reconnaître la responsabilité des sociétés BHP et Q... A..., venant aux droits de la société Ecotechnic, pour non-respect des engagements résultant du plan de cession arrêté le 7 octobre 2005 et sollicité la réparation du préjudice subi par la société Flair Résine ; que le tribunal de commerce a rendu le jugement entrepris ; qu'il n'est pas contesté que les moules de la gamme Flair étaient jusqu'en 2004 la propriété de la société FINHA, actionnaire de la société Flair Résine, qu'ils étaient exploités par Flair Résine dans le cadre d'un accord d'utilisation des moules d'injection et d'un accord de licence régularisés le 1er décembre 2003 entre les deux sociétés et que les moules ont été vendus par la société FINHA à Madame X..., décédée en mai 2005 ;

 que l'offre de reprise présentée le 25 juillet 2005 par BHP comportait les éléments suivants :

 « Proposition de reprise d'actifs de la société Flair Résine :

 1) rachat du fonds de commerce et de l'ensemble des marques, modèles et brevets attachés à ce fonds : 15 000 euros

 (…)

 PERSONNEL REPRIS :

 A) le parc des moules n'étant pas la propriété de Flair Résine (une négociation doit intervenir avec les représentants des actionnaires de la société Badine BV) deux situations peuvent se présenter :
 1. la reprise des moules et conclue et dans ce cas nous proposons de reprendre 37 personnes,
 2. la reprise des moules n'est pas envisageable et dans ce cas nous proposons de reprendre 32 personnes » ;

 Que, dès lors qu'elle avait inscrit son offre dans le cadre de deux options, selon qu'elle détiendrait ou non les droits sur les moules de fabrication de la gamme Flair Résine, BHP avait pris en compte l'aléa que représentait la reprise des droits correspondants ; que le jugement arrêtant le plan de cession, en ordonnant le transfert de trente-deux contrats de travail « tant qu'un accord n'est pas formalisé avec le commissaire à l'exécution du plan sur l'usage des moules et marques » a validé l'option A2 de l'offre de BHP, correspondant à la non reprise des moules ; que BHP et Q... A... ne sauraient donc, pour justifier la non réalisation de la cession, se prévaloir de l'absence de reprise des marques, alors que cette hypothèse a été proposée par le repreneur et retenue, conformément à l'offre présentée, par l'arrêté du plan de cession lui-même non contesté par BHP ; qu'elles ne sauraient davantage invoquer que les droits sur les moules lui avaient été bien transmis dans le cadre du plan de cession – pour un prix de cession des éléments incorporels de 15 000 €- dès lors que BHP avait globalisé son offre relative aux droits incorporels et n'avait pas individualisé les marques ; que BHP et Q... A... doivent en conséquence être déclarés responsables de l'absence de régularisation du plan de cession et, en conséquence, de la liquidation judiciaire de la société Flair Résine ; que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ;

 1) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des écrits qui lui sont soumis ; que l'offre de la société BHP comprenait le rachat du fonds de commerce de la société Flair Résine « et de l'ensemble des marques, modèles et des brevets attachés à ce fonds » ; que si cette offre distinguait effectivement, quant au personnel repris, deux hypothèses, selon que la reprise des moules était ou non conclue, il n'était fait, à cet égard, aucune référence aux marques attachées au fonds de commerce, lesquelles étaient, en tout état de cause, incluses dans la reprise ; qu'en affirmant cependant, pour dire les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine, que ces sociétés ne sauraient « se prévaloir de l'absence de reprise des marques alors que cette hypothèse a été proposée par le repreneur et retenue, conformément à l'offre présentée, par l'arrêté du plan de cession lui-même non contesté par la société BHP », la cour d'appel a dénaturé les termes de l'offre de reprise, en violation de l'article 1134 du code civil ;

 2) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des écrits qui lui sont soumis ; que le jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer, en date du 7 octobre 2005, ayant arrêté le plan de cession totale du fonds de commerce de la SAS Flair Résine, au profit de la SAS BHP ou de toute autre personne morale qu'elle se substituerait et fixé à 15 000 € le prix de cession des éléments incorporels et à 452 437 € le prix des éléments corporels, indiquait expressément que le groupe BHP propose « 15 000 € pour le fonds de commerce en ses éléments incorporels (marques, modèles et brevets y attachés) étant rappelé que les moules Flair sont la propriété de sociétés dépendant de la succession de Madame X... et font l'objet actuellement d'une négociation en vue de leur rachat par le cessionnaire éventuel » ; qu'en affirmant cependant, pour dire les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine, que ces sociétés ne sauraient « se prévaloir de l'absence de reprise des marques alors que cette hypothèse a été proposée par le repreneur et retenue, conformément à l'offre présentée, par l'arrêté du plan de cession lui-même non contesté par la société BHP », la cour d'appel a également dénaturé les termes du jugement susvisé, en violation de l'article 1134 du code civil;

 3) ALORS QUE constitue un motif légitime de rétractation et une cause exonératoire de responsabilité du cessionnaire, qui ne procède pas à la signature des actes de cession et au versement du prix, l'absence de délivrance d'un des éléments essentiels - et déterminants de la cession - du fonds de commerce cédé ; que les sociétés BHP et Q... A... faisaient valoir, dans leurs conclusions, que la marque Flair, seule marque exploitée par la société Flair Résine, partant seul identifiant du fonds de commerce pour sa clientèle et dont la cession était incluse dans le plan arrêté, n'avait pas été délivrée au cessionnaire qui n'avait pu, en conséquence, poursuivre l'activité exercée par la société cédée ; qu'en se bornant cependant, pour dire les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine, à affirmer, de manière erronée, que ces sociétés ne sauraient « se prévaloir de l'absence de reprise des marques alors que cette hypothèse a été proposée par le repreneur et retenue, conformément à l'offre présentée, par l'arrêté du plan de cession lui-même non contesté par la société BHP », sans s'expliquer sur le moyen déterminant tiré de l'absence de délivrance d'un des éléments essentiels du fonds de commerce cédé, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

 4) ALORS, en tout état de cause, QUE constitue une cause exonératoire de responsabilité du cessionnaire, qui ne procède pas à la signature des actes de cession et au versement du prix, l'absence de délivrance d'un des éléments essentiels - et déterminants de la cession - du fonds de commerce cédé, peu important que cet élément essentiel ait ou non été nominativement désigné ; qu'en l'espèce les sociétés BHP et Q... A... faisaient valoir, dans leurs conclusions, que la marque Flair, seule marque exploitée par la société Flair Résine, partant seul identifiant du fonds de commerce pour sa clientèle, et dont la cession était incluse dans le plan arrêté, n'avait pas été délivrée au cessionnaire qui n'avait pu, en conséquence, poursuivre l'activité exercée par la société cédée ; que la cour d'appel a constaté que l'offre de reprise présentée par la société BHP et retenue par le jugement ayant arrêté le plan de cession de la société Flair Résine incluait le rachat du fonds de commerce et de l'ensemble des marques, modèles et brevets attachés à ce fonds ; qu'en ce qu'elle se serait fondée, pour dire les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine, sur le constat que la société BHP « avait globalisé son offre et n'avait pas individualisé les marques », la cour d'appel a statué par une motivation inopérante, privant sa décision de toute base légale au regard de l'article L 642-11 du code de commerce.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire)

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement entrepris, déclaré les sociétés BHP et Q... A... responsables de l'absence de régularisation du plan de cession du fonds de commerce de la société Flair Résine et de les avoir, en conséquence, condamné in solidum à payer à Me W... ès-qualités la somme de 1 101 8745 euros à titre de dommages et intérêts

 AUX MOTIFS QUE l'article L 642-11 alinéa 2 du code de commerce dispose que « si le cessionnaire n'exécute pas ses engagements, le tribunal peut, à la demande du ministère public d'une part, du liquidateur, d'un créancier, de tout intéressé ou d'office, après avoir recueilli l'avis du ministère public, d'autre part, prononcer la résolution du plan sans préjudice de dommages et intérêts » ; que le préjudice subi par le cédant résultant de l'inexécution par le cessionnaire de son engagement ; que Me W... ès qualités ne réclame pas devant la cour la condamnation de BHP et Q... A... au titre de l'utilisation de l'ensemble des matériels durant 14 mois ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; que le défaut de paiement du prix de cession du fonds de commerce cause un préjudice à la procédure collective ; que le montant de ce dommage équivaut au gain manqué, soit en l'espèce la somme de 467 437 euros ; que Me W... ès qualités justifie par la production d'un relevé de virements à CGEA AGS, au titre du licenciement des personnels concernés par la non réalisation de la reprise, que la liquidation judiciaire de la société Flair Résine a engendré un passif social d'un montant de 634 408 € ; que le préjudice de Flair Résine étant établi, BHP et Q... A... seront condamnées in solidum au paiement de cette somme ; que les concessions consenties par les sociétés du groupe FINHA ont été acceptées par les organes de la procédure selon accord transactionnel du 28 septembre 2005 ; que l'impossibilité invoquée par le liquidateur judiciaire de mettre en cause les sociétés du groupe pour qu'elles soient tenues au paiement du passif de la société Flair Résine était la contrepartie de cet accord ; qu'elle ne présente pas de lien direct avec la non réalisation de la cession ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Me W... ès qualités de sa demande de dommages et intérêts au titre de la perte de tout recours à l'encontre des sociétés du groupe ; que BHP et Q... A... seront, en conséquence, condamnées in solidum à payer à Me W... ès qualités la somme de 1 101 845 euros à titre de dommages et intérêts ;

 1) ALORS QUE la réparation du dommage causé ne peut excéder le montant du préjudice effectivement subi ; que dans leurs conclusions les sociétés BHP et Q... A... faisaient valoir que le préjudice, invoqué par Me W... en raison du licenciement du personnel dans le cadre de la liquidation de la société Flair Résine et chiffré à la somme de 634 408,06 €, était, en tout état de cause, sans lien avec la résolution du plan de cession dès lors que ce personnel aurait, faute d'autre candidat repreneur et faute de toute autre alternative, été licencié, de sorte que l'arrêté du plan de cession puis sa résolution n'avait eu pour seule conséquence que de reporter, au détriment du cessionnaire qui avait supporté entre-temps le coût des salariés repris, l'échéance du licenciement ; qu'en se bornant, pour condamner les sociétés BHP et Q... A... à verser au liquidateur la somme de 634 408 € à relever que la liquidation judiciaire de la société Flair Résine a engendré un passif social de ce montant et que le préjudice est établi, sans répondre au moyen tiré de ce que le licenciement des salariés de la société Flair Résine n'avait été que reporté, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code civil ;

 2) ALORS QUE la réparation du dommage causé ne peut excéder le montant du préjudice effectivement subi ; que dans leurs conclusions les sociétés BHP et Q... A... faisaient également valoir la résolution du plan de cession avait entraîné la remise en état des parties avant l'arrêté du plan et que Me W... avait perçu en conséquence une somme de 453 065 €, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Flair Résine, somme dont il devait être tenu compte pour apprécier le préjudice subi par cette société du fait de la résolution du plan de cession; qu'en se bornant, pour condamner les sociétés BHP et Q... A... à verser au liquidateur la somme de 467 437 € à affirmer que le défaut de paiement du prix de cession du fonds de commerce cause un préjudice à la procédure collective et que le montant de ce dommage équivaut au gain manqué, soit en l'espèce la somme de 467 437 €, sans s'expliquer sur le moyen tiré de ce que le liquidateur avait perçu, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société, la somme de 453 065 €, limitant d'autant l'éventuel préjudice né de la résolution du plan de cession, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code civil.