Cour de Cassation · comm — 31 mai 2016

COMM.

 CH.B



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 31 mai 2016




 Cassation


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 507 F-D

 Pourvoi n° Y 14-24.779







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par M. X... B..., domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société M & C Marketing terrain animations,

 contre l'arrêt rendu le 19 juin 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre C), dans le litige l'opposant à M. F... Q..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 12 avril 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Arbellot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Arbellot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Richard, avocat de M. B..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le moyen unique, pris en sa huitième branche :

 Vu l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en la cause ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 21 mars 2003, la société M & C Marketing terrain animations (la société M & C), dont M. Q... était le dirigeant, a été mise en redressement judiciaire avant de bénéficier d'un plan de redressement par voie de continuation le 26 septembre suivant ; que, par un jugement du 3 août 2009, le tribunal a prorogé de deux années la durée du plan de continuation, portant celle-ci à dix ans pour le règlement du passif ; que, le 26 octobre 2009, la société M & C a été mise en liquidation judiciaire, M. B... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que, le 27 juillet 2012, le liquidateur a assigné M. Q... en paiement de l'insuffisance d'actif de la société M & C ;

 Attendu que pour rejeter la demande tendant à voir condamner M. Q... à supporter l'insuffisance d'actif de la société M & C à concurrence de 500 000 euros, l'arrêt retient qu'il n'est pas établi que la rémunération perçue par ce dernier, d'un montant de 184 528 euros en 2008, ainsi que l'avantage en nature lié à la mise à disposition, le 8 octobre 2008, pour son usage privé et professionnel, à une période où il était déjà à la retraite, d'un véhicule O... pour un coût annuel de 10 540 euros, puis, à compter du 1er novembre 2008, d'un autre véhicule de la même marque, étaient hors de proportion avec les salaires versés aux cadres de l'entreprise et n'étaient pas en adéquation avec les responsabilités exercées par M. Q... au sein de cette importante société ;
 
 Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la rémunération que M. Q... s'était octroyée n'était pas manifestement excessive au regard de la situation financière de la société M & C, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale ;



 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait de lieu de statuer sur les autres griefs :

 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

 Condamne M. Q... aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. B..., en qualité de liquidateur de la société M & C Marketing terrain animations ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt.

 Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. B....

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître X... B..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, de sa demande tendant à voir condamner Monsieur F... Q... à supporter l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de 500.000 euros ;

 AUX MOTIFS QUE le mandataire liquidateur fait valoir qu'en vertu de l'article L 631-4 du Code de commerce, l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire aurait dû être demandée dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements ; que, le retard dans la déclaration de cessation des paiements constitue traditionnellement une faute de gestion engageant la responsabilité du gérant et justifiant l'application de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; que Monsieur F... Q... a commis une première faute de gestion en omettant de déclarer la cessation des paiements dans ce délai ; qu'en effet, par jugement du 26 octobre 2009 le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 2 octobre 2009, date du rapport du commissaire à l'exécution du plan ; qu'il résulte tant de l'analyse des documents comptables de la Société M&C MARKETING, que de l'examen des déclarations de créances, l'état des inscriptions et des rapports du commissaire aux comptes que les difficultés de la société, traduisant un état de cessation des paiements, sont très antérieures au 2 octobre 2009 et permettent de fixer la réalité de la date de cessation des paiements au 31 décembre 2006 ; qu'au vu des chiffres extraits des bilans de la société pour les exercices de fin d'année 2005, 2006, 2007 et 2008, il fait valoir que si l'actif disponible était en progression modérée entre le 31 décembre 2005 (582 231 €) et le 31 décembre 2008 (1 062 692 €), le passif exigible à augmenté de manière plus importante durant la même période, soit 632 416 € au 31 décembre 2005 et 2 115 620 € au 31 décembre 2008 et que la balance actif disponible/passif exigible révèle des chiffres négatifs de 50 185 € au 31 décembre 2005, de 506 420 € au 31 décembre 2006, de 222 989 € au 31 décembre 2007 et de 1 052 928 € au 31 décembre 2008, ce dont il conclut qu'à partir du 31 décembre 2006 l'entreprise ne pouvait plus faire face avec son actif disponible au passif exigible, notamment compte tenu des pertes d'exploitation importantes enregistrées, comme en atteste le compte de résultat sur quatre exercices successifs où la société a enregistré une perte de 430 561 € au décembre 2006 et une perte de 510 417 € au 31 décembre 2008, le tout sur un fond de sous-capitalisation de l'entreprise ; que l'examen des disponibilités de l'entreprise révèle également que les bilans enregistrent ce poste à zéro exceptée la situation correspondant à l'exercice 2009, quelques semaines avant la liquidation ; que l'analyse des déclarations de créance révèle une fragilité ancienne ; que le service des impôts des entreprises de Salon-de-Provence a déclaré une créance à titre privilégié d'un montant total de 316 191,50 € qui révèle que l'entreprise ne réglait pas la TVA dès juin 2008 (Pièce 14) ; que l'URSSAF a déclaré une créance à titre privilégié d'un montant total de 673 497,85 € au titre des cotisations impayées depuis avril 2003 à cette date pour 15 938 €, c'est-à-dire postérieurement au jugement arrêtant le plan mais également en 2008 et 2009 et à titre chirographaire pour 27 042,80 € pour les cotisations du mois d'août 2008 ; que le Groupe MORNAY a déclaré une créance d'un montant de 719 651,87 € à titre privilégié correspondant à des cotisations de retraite complémentaire impayées correspondant notamment aux soldes des exercices 2003 ainsi que 2005 à 2008 (Pièce 16) ; que le RSI a déclaré une créance d'un montant de 8 228 € à titre chirographaire correspondant à des cotisations de sécurité sociale impayées correspondant aux chiffres d'affaires 2007 et 2008. (Pièce 17) ; que l'état des inscriptions prises au greffe tant au titre des privilèges généraux de sécurité sociale que du Trésor sont également révélatrices des difficultés de l'entreprise et de son état de cessation des paiements au 31 décembre 2006, puisque l'URSSAF a commencé d'inscrire son privilège tous les trimestres à partir d'avril 2007, pour des cotisations impayées antérieurement ; que, de même, le GROUPE MORNAY pour le compte de la CGIS a procédé à des inscriptions de privilège dès juillet 2007 pour des cotisations trimestrielles impayées en 2006 ; que, dans le même sens, le rapport du commissaire aux comptes du 17 juin 2007 relatif à l'exercice clos au 31 décembre 2006 mentionne « Nous attirons votre attention sur l'incertitude significative relative à la continuité de l'exploitation exposée dans la note d'évènements significatifs de l'exercice » ; que la Société M&C MARKETING, qui a fait l'objet d'avis à tiers détenteurs signifiés le 27 novembre 2008 pour une dette de 361 075 € a certes obtenu du juge des référés du Tribunal de Salon-de-Provence la suspension de leurs effets ainsi que des délais de paiement ; qu'il n'en demeure pas moins que l'état de la trésorerie de la Société M&C MARKETING était désespéré ; que Monsieur F... Q... tente vainement de s'exonérer de sa responsabilité en prétendant avoir agi sous le contrôle des organes de la procédure ; que le mandataire liquidateur fait valoir que constitue également une faute de gestion, justifiant que le dirigeant social soit condamné à régler tout ou partie du passif social, le fait de poursuivre en toute connaissance de cause une activité structurellement ou manifestement déficitaire ; qu'en l'espèce, le plan de redressement présenté par la société et adopté par le Tribunal le 26 septembre 2003 n'a pas été exécuté jusqu'à son terme et n'a pas permis à la société de créer des conditions lui permettant de dégager des profits au cours des aimées suivantes ; que les données résultant du compte de résultat font apparaître que l'entreprise a enregistré quasiment chaque année à partir de 2004 des pertes d'exploitation ou des résultats déficitaires, à l'exception de trois années où elle a enregistré des bénéfices si faibles et peu significatifs qu'ils ne lui ont pas permis d'éviter la cessation des paiements et de résorber le passif concerné par le plan de continuation ; qu'ainsi, la société a enregistré, pour l'exercice 2004, un résultat net de 4 000 € pour un résultat d'exploitation d'à peine 36.000 €, (Pièce 20), en 2005, un résultat net de 4 088 € pour un résultat d'exploitation de 42.333 €, en 2006, un résultat net de - 430 561 € pour un résultat d'exploitation de — 385.450 €, pour l'exercice 2007, un résultat net de 78 589 € pour un résultat d'exploitation de 113 052 €, pour l'exercice 2008 un résultat net de - 510 417 € pour un résultat d'exploitation de 389 816 € et pour l'exercice 2009 un résultat net de — 608 882 € pour un résultat d'exploitation de - 529 271 €, (Pièce 21) ; que ces chiffres montrent que l'entreprise était incapable de couvrir ses charges d'exploitation, et donc, a fortiori, de rembourser les dettes objet du plan de redressement sur 8 ans ; qu'en plus de cela, année après année depuis au moins 2004, la société a enregistré des reports à nouveau négatifs qui impactent les capitaux propres, jusqu'à atteindre 1 273 904 € au novembre 2009, à une époque contemporaine de la liquidation judiciaire ; que le caractère récurrent des pertes qui traduit une exploitation structurellement déficitaire n'est que l'écho de l'insuffisance de fonds propres de l'entreprise, dont les capitaux propres ainsi que le révèlent les documents comptables montrent qu'ils sont constamment négatifs ; que l'insuffisance de fonds propres est telle, qu'elle aurait pu contraindre l'assemblée générale des actionnaires à se prononcer par un vote sur la poursuite ou la cessation de l'activité de l'entreprise du fait que les capitaux propres soient très inférieurs à plus de la moitié du capital ; qu'ainsi, de 2006 à 2008, les capitaux propres sont de 50 à près de 80 fois inférieurs à la moitié du capital social ; qu'en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements au 31 décembre 2006 et en poursuivant une activité structurellement déficitaire, Monsieur F... Q... a permis un accroissement de l'insuffisance d'actif de 546 508 € ; qu'il ne peut justifier la poursuite d'activité par la saisine du tribunal de commerce de Salon-de-Provence de requêtes successives dès novembre 2008 pour obtenir des délais supplémentaires, puisqu'à cette date le sort de l'entreprise était déjà scellé ; qu'il ne peut davantage associer les organes de la procédure à son abstention fautive ; que s'il est vrai que la Société M&C MARKETING exécutait son plan, elle s'abstenait parallèlement de payer ses dettes d'exploitation au quotidien ce qui était étranger à la mission de Maître B..., lequel ne recevait [pas] les documents de gestion de l'entreprise permettant de la contrôler ; que cependant, ainsi que le soutient Monsieur Q..., qui ne conteste pas ces chiffres, il a obtenu du Président du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence, auquel il s'est adressé le 17 novembre 2008, soit bien après la clôture de l'exercice 2006, l'ouverture d'une procédure de conciliation, sous l'égide de Maître M... I..., ce qui montre, en dépit de la sévérité des chiffres rappelés par Me B..., que tout espoir de redressement n'était pas écarté, observation étant faite que la situation de l'entreprise pouvait aussi apparaître en lien avec une conjoncture de crise internationale dont la durée pouvait difficilement être appréciée à l'époque ; que l'espoir d'un redressement a été également entretenu par le fait que, sur décision de justice, les effets des avis à tiers détenteur délivrés le 27 novembre 2008, par la Direction Générale des Finances Publiques pour un montant 261 075 €, ont été suspendus ce qui a ôté l'hypothèque qui pesait alors sur la trésorerie de la société, au point que la paie des salaires du mois de novembre était menacée ; que le Tribunal de commerce a également donné à la société un délai de grâce de 24 mois, par jugement du 1er décembre 2008 (pièce 7), afin qu'elle puisse faire face à la dette ; que si le mandataire judiciaire reproche aujourd'hui à M. Q... une faute de gestion, force est de constater qu'à l'époque il n'a guère été émis de réserves sur les moratoires et que la décision prise par le Tribunal de commerce le 3 août 2009 d'accorder à la société la possibilité de régler son passif sur dix ans par un allongement de deux années du plan initial (pièce 10), a été précédée par un rapport du 20 juillet 2009 dans lequel Me B... s'est limité à faire connaître au tribunal que l'URSSAF et le RSI avaient donné leur accord à cette modification (pièce 9) ; que dans de telles circonstances où l'activité de la société a pu se poursuivre sur décision judiciaire et sans l'opposition des divers protagonistes à la procédure collective qui a abouti à la résolution du plan de redressement et à la mise en liquidation de la société le 26 octobre 2009, à l'initiative de cette dernière, il n'est en rien établi que Monsieur Q... a omis fautivement de déclarer l'état de cessation des paiements ainsi que cela lui est reproché, le grief pris de l'absence de reconstitution des capitaux propres, ne pouvant fonder une condamnation, M. Q... indiquant à cet égard sans être contredit que les dispositions légales relatives à l'obligation de convoquer une assemblée générale pour décider de la continuation de la société malgré la perte de plus de moitié du capital social ne sont pas applicables aux sociétés en redressement judiciaire, ce qui était le cas de la SA M&C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS ; que Maître B... fait valoir que la Société M&C MARKETING a totalisé auprès de ses créanciers sociaux et fiscaux (SIE de SALON, URSSAF, GROUPE MORNAY, RSI), une dette de plus de 1 744 611 € correspondant à des cotisations et impôts impayés depuis avril 2003 et ensuite de façon massive à partir du premier trimestre 2007 ; que les créanciers ont inscrit à de nombreuses reprises leurs privilèges, à compter d'avril 2007 ; que ce faisant, Monsieur F... Q... a permis à l'entreprise de financer sa poursuite d'activité par le non-paiement de ses dettes sociales et fiscales, y compris sur des sommes que l'entreprise collectait pour le compte de l'Etat (TVA) ; qu'il s'agit non seulement d'un acte de concurrence déloyale à l'égard des entreprises du même secteur d'activité mais également d'une fraude indirecte au préjudice des assurés et des contribuables dont le préjudice s'accroît par le même phénomène ; que cependant, ainsi qu'il a été dit précédemment, c'est le Tribunal de commerce qui a décidé de donner vingt-quatre mois de délai à la société, le 1er décembre 2008, ceci en suspendant les effets des avis à tiers détenteur qui avaient été notifiés par l'administration fiscale ; que comme l'indique Monsieur Q..., cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours ; que de plus, elle n'était pas isolée puisque par deux fois il a saisi le Tribunal de commerce des difficultés que la société traversait, obtenant la décision du 1er décembre 2008 et celle du 3 août 2009, ce qui témoigne de la confiance qui était mise dans les possibilités de redressement de la société et fait la preuve de la légitimité de la poursuite de l'exploitation ; que Maître B... fait valoir qu'alors que l'entreprise était en grande difficulté avec une perte de 510 417 € et qu'elle ne payait pas ses créanciers, Monsieur F... Q..., ès qualités, a conclu le 8 octobre 2008 avec la Société CONSULTING ENTREPRISE STRATEGIE ENTREPRISE FORMATION (CESEF), représentée par son dirigeant en exercice, Monsieur F... Q..., lui-même ; que cette convention mentionnait que le dirigeant de CESEF « dispose d'une expertise reconnue en matière commerciale et marketing, d'un réseau relationnel développé, d'un savoir-faire en matière de recherche et de réalisation d'opérations de croissance externe (il a d'ores et déjà établi des contacts avec des nouveaux clients potentiels) et de compétences en matière de pilotage et de coordination du développement des activités de la société M&C MARKETING TERRAIN ANIMATION » ; que, par ce contrat, M&C MARKETING a confié à CESEF une mission d'assistance commerciale et technique pour la recherche de nouveaux clients et le développement de son activité auprès de ces derniers ainsi que de ses partenaires actuels ; que pourtant, Monsieur Q... aurait pu faire directement pour M&C MARKETING ce qu'il projetait de faire, mais pour le compte de CESEF ; qu'en réalité, cette convention n'avait aucun intérêt pour M&C MARKETING ; que d'autre part, la convention liant les deux entreprises stipulait que la rémunération de la Société CESEF pour la prestation de cette dernière était fixée à 3% du chiffre d'affaires HT, appelée par provisions de 10 000 € par mois ; que contrairement à ce que soutient Monsieur F... Q..., cette convention est loin d'avoir diminué les frais pesant sur la Société M&C MARKETING ; qu'il est le seul à y avoir trouvé avantage, pour avoir perçu des sommes importantes en contrepartie de prestations qu'il effectuait déjà en sa qualité de PDG de la Société M&C DIFFUSION ; qu'il s'agit donc d'un contrat ruineux et contraire à l'objet social de cette société, constituant une nouvelle faute de gestion ; que cependant, la raison d'être de la convention incriminée doit être appréciée eu égard aux éléments développés par ailleurs, dont il résulte que dans la perspective de son départ imminent en retraite, Monsieur Q... a souhaité continuer à maintenir au profit de la société son expertise en matière de relations avec la clientèle constituée par des exploitants de grandes surfaces comme Géant Casino, Carrefour, Leclerc, Auchan, Sephora, Monsieur C..., V..., etc. ; que de la sorte, la signature de cette convention n'apparaît guère être un artifice ou ne pas répondre à l'intérêt de la société qui conservait les compétences de Monsieur Q..., après son départ en retraite, en contrepartie du paiement de la prestation réalisée, telle que prévue par le contrat en cause ; que Maître B... fait valoir que l'examen des rapports spéciaux et sur les conventions réglementées du commissaire aux comptes, du 8 juin 2009 relatif à l'exercice clos le 31/12/2008, (Pièce 23), du 13 juin 2008 relatif à l'exercice clos le 31/12/2007, (Pièce 24) et du 15 juin 2007 relatif à l'exercice clos le 31/12/2006, (Pièce 25), révèle que si la rémunération attribuée à Monsieur F... Q... a diminué en 2008, c'est de façon minime, car elle représentait la somme totale de 184 528 € fin 2008, contre 189 623 € fin 2007 et 176 229 € fin 2006 ; qu'à cette rémunération très excessive au regard des difficultés que connaissait la société qui a enregistré des pertes importantes durant ces exercices et était en redressement et à la recherche de moratoires, s'ajoutait de Monsieur F... Q..., le 30 octobre 2008, la mise à disposition d'un véhicule O... S-TYPE pour usage privé et professionnel, ayant un coût annuel de location de 10 540 €, puis à partir du 1er novembre 2008, d'un véhicule O... XF ; que l'usage mixte, dont professionnel, de ce dernier véhicule résulte du rapport établi par le commissaire aux comptes et n'est contredit par aucun élément probant (Pièce 23) ; que Monsieur Q... avait ainsi intérêt à ce que l'activité soit poursuivie alors qu'elle était déficitaire ; que, si la rémunération du dirigeant social est libre par principe, elle doit être néanmoins proportionnée aux résultats et capacités de l'entreprise et à défaut, comme c'est le cas ici, la rémunération excessive peut caractériser une faute de gestion ; que cependant, ainsi que l'indique M. Q..., depuis 2003 le Tribunal de commerce, l'Administrateur et les Représentants des créanciers étaient au courant du montant de sa rémunération ; qu'ils en avaient connaissance tant par la communication des bilans annuels que par les rapports du commissaire aux comptes sans qu'aucune remarque n'ait été formulée ; qu'en réalité, il ne résulte d'aucun élément de comparaison probant que cette rémunération et les avantages dont il est question étaient hors de proportion avec les salaires versées aux cadres de l'entreprise et qu'elles n'étaient pas en adéquation avec les responsabilités exercées par M. Q... au sein de cette importante société, observation étant faite qu'après 2007 sa rémunération a baissé ; qu'en conséquence, les demandes dirigées contre M. Q... seront rejetées ;

 1°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que n'est pas de nature à exonérer le dirigeant de sa responsabilité pour insuffisance d'actif le fait que les agissements qui lui sont reprochés ont été commis pendant l'exécution d'un plan de continuation décidé et organisé par le tribunal et exécuté sous le contrôle des organes de la procédure collective ; qu'en écartant néanmoins toute faute de gestion imputable à Monsieur Q... tenant à la poursuite d'une activité déficitaire, au motif qu'il avait agi conformément à ce qui avait été décidé par le Tribunal de commerce et sous le contrôle des organes de la procédure collective, bien que de telles constations aient été impropres à exclure la faute de gestion qui était reprochée à Monsieur Q... et à l'exonérer de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 2°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que n'est pas de nature à exonérer le dirigeant de sa responsabilité pour insuffisance d'actif le fait que les agissements qui lui sont reprochés ont été commis pendant l'exécution d'un plan de continuation décidé et organisé par le tribunal et exécuté sous le contrôle des organes de la procédure collective ; qu'en écartant néanmoins toute faute de gestion imputable à Monsieur Q... tenant à la poursuite abusive de l'activité par le non paiement des dettes fiscales et sociales de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, au motif qu'il avait agi conformément à ce qui avait été décidé par le Tribunal de commerce, lequel avait suspendu les avis à tiers détenteur émis par l'administration fiscale et rallongé de deux années la durée du plan, et sous le contrôle des organes de la procédure qui n'avaient pas contesté cette décision, bien que de telles constations aient été impropres à exclure la faute de gestion qui était reprochée à Monsieur Q... et à l'exonérer de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 3°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que Monsieur Q... n'avait pas commis de faute de gestion tenant à la poursuite de l'activité par le non-paiement des dettes fiscales et sociales de la société, que ce dernier avait obtenu du Tribunal de commerce la suspension des avis à tiers détenteur qui avaient été notifiés par l'administration fiscale, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si indépendamment de la suspension de ces avis à tiers détenteurs, la faute de gestion de Monsieur Q... résultait dans le fait que pour pouvoir poursuivre l'activité de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, depuis l'année 2003, et de façon massive à compter du premier trimestre 2007, les créances sociales de cette dernière n'avaient pas été payées pour un montant de 1.401.377,72 euros, soit précisément une créance privilégiée de l'URSSAF d'un montant de 673.497,85 euros, une créance privilégiée du Groupe MORNAY correspondant à des cotisations de retraite complémentaire d'un montant de 719.651,87 euros et une créance du Régime Social des Indépendants correspondant à des cotisations de sécurité sociale d'un montant de 8.288 euros, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 4°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les limites du litige, telles qu'elles résultent des conclusions respectives des parties ; que Monsieur Q... ne soutenait pas dans ses conclusions d'appel qu'il avait souhaité, en raison de son départ imminent à la retraite, que la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, dont il était le dirigeant, et la Société CONSULTING ENTREPRISE STRATEGIE ENTREPRISE FORMATION, dont il était également le dirigeant, concluent une convention d'assistance technique et commerciale afin de permettre à la première de continuer à bénéficier de son expérience en matière de relations avec la clientèle ; qu'en décidant néanmoins que la convention incriminée devait être appréciée eu égard aux éléments développés par ailleurs, dont il aurait résulté que dans la perspective de son départ imminent à la retraite, Monsieur Q... aurait souhaité maintenir au profit de la société son expertise en matière de relation avec la clientèle, la Cour d'appel a méconnu les limites du litige, en violation des articles 4 et 7 du Code de procédure civile ;

 5°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter toute faute de gestion imputable à Monsieur Q... tenant à la signature d'une convention ruineuse et contraire à l'intérêt social de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, que la convention spécifique d'assistance technique et commerciale que cette dernière avait conclue avec la Société CONSULTING ENTREPRISE STRATEGIE ENTREPRISE FORMATION, qui avait également Monsieur Q... pour dirigeant, n'apparaissait guère être un artifice ou ne pas répondre à l'intérêt social, sans avoir recherché si le prix facturé par cette société, soit 3 % du chiffre d'affaires hors taxe appelés par provisions de 10.000 euros par mois, correspondait à la valeur réelle des prestations qu'elle réalisait pour le compte de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 6°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter toute faute de gestion imputable à Monsieur Q... tenant à la signature d'une convention ruineuse et contraire à l'intérêt social de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, que la convention spécifique d'assistance technique et commerciale que cette dernière avait conclue le 8 octobre 2008 avec la Société CONSULTING ENTREPRISE STRATEGIE ENTREPRISE FORMATION, qui avait également Monsieur Q... pour dirigeant, n'apparaissait guère être un artifice ou ne pas répondre à l'intérêt social, sans indiquer quel pouvait être l'intérêt pour la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS de conclure une telle convention qui, ainsi que le faisait valoir Maître B..., ès qualités, consistait à acheter à la Société CONSULTING ENTREPRISE STRATEGIE ENTREPRISE FORMATION des prestations qui étaient les mêmes que celles qui étaient effectuées par Monsieur Q... lorsqu'il était le dirigeant M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS et qu'il aurait donc pu continuer à effectuer au sein de cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 7°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que n'est pas de nature à exonérer le dirigeant de sa responsabilité pour insuffisance d'actif le fait que les agissements qui lui sont reprochés ont été commis pendant l'exécution d'un plan de continuation décidé et organisé par le tribunal et exécuté sous le contrôle des organes de la procédure collective ; qu'en écartant néanmoins toute faute de gestion imputable à Monsieur Q... tenant à la perception d'une rémunération excessive au regard des capacités financières de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, au motif qu'il percevait cette rémunération sous le contrôle des organes de la procédure collective, bien qu'une telle constatation ait été impropre à exclure la faute qui était reprochée à Monsieur Q... et à l'exonérer de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 8°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que si la rémunération du dirigeant est en principe libre, elle doit néanmoins être adaptée aux capacités financières de la société ; qu'en se bornant énoncer, pour décider que Monsieur Q... n'avait pas commis une faute de gestion tenant à s'octroyer une rémunération excessive, qu'il n'était pas établi que cette rémunération et les avantages dont il bénéficiait aient été hors de proportion avec les salaires versés aux cadres de l'entreprise ni en adéquation avec les responsabilités qu'il exerçait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la rémunération que Monsieur Q... s'était octroyée était manifestement excessive au regard de la situation financière de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce ;

 9°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que Monsieur Q... n'avait pas commis une faute de gestion tenant à une rémunération excessive, qu'il n'était pas établi que cette rémunération ait été hors de proportion avec les salaires versés aux cadres de l'entreprise et n'était pas en adéquation avec les responsabilités qu'il exerçait, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si une telle faute ne se déduisait pas, ainsi qu'il résultait du rapport sur les conventions réglementées relatif à l'exercice clos le 31 décembre 2008 établi par le commissaire aux comptes de la Société M & C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS, de ce que Monsieur Q... s'était fait attribuer un véhicule O... à compter du 1er novembre 2008, soit pour une période où il n'était plus salarié de la société, ce qui signifiait qu'il avait fait supporter à cette dernière, qui connaissait alors de graves difficultés, la charge de ce véhicule dans un intérêt personnel et en l'absence d'une quelconque contrepartie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce.