Cour de Cassation · comm — 28 juin 2016

COMM.

 JT



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 28 juin 2016




 Cassation


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 606 F-D

 Pourvoi n° R 14-19.160







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par M. R... L..., domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 6 mars 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant à M. N... K..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Galix,

 défendeur à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 24 mai 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Zanoto, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Zanoto, conseiller, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. L..., de la SCP Boullez, avocat de M. K..., ès qualités, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le premier moyen :

 Vu l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la mise en liquidation judiciaire de la société Galix, dont M. L... était le gérant, le liquidateur a assigné ce dernier en responsabilité pour insuffisance d'actif ;

 Attendu que l'arrêt condamne M. L... à payer à ce titre la somme de 200 000 euros après avoir mentionné que la procédure a été communiquée au ministère public et que celui-ci a, le 15 janvier 2014, conclu par écrit à la confirmation du jugement sans assister ensuite aux débats ;

 Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle n'avait pas constaté que M. L... avait reçu communication des conclusions écrites du ministère public et avait pu y répondre utilement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

 Condamne M. K..., en qualité de liquidateur de la société Galix, aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille seize.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. L...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'insuffisance d'actif de la société GALIX ressort ce jour à la somme de 689.394,04 € et que Monsieur R... L... a commis des fautes de gestion ayant contribué à la création de cette insuffisance d'actif dans la proportion de 200.000 €.

 - AU MOTIF QUE Par acte du 23 mai 2012 Monsieur L... a interjeté appel de cette décision. Par conclusions déposées et notifiées le 6 août 2012 il demande à la Cour de :

 • A titre préliminaire,

 • Réformer le jugement attaqué compte tenu de la violation de l'article 11 du code de procédure civile,

 • Ordonner au besoin sous astreinte à Maître K..., ès-qualités, de lui transmettre tous documents comptables relatifs aux exercices 2005, 2006 et 2007 ainsi que tous ceux relatifs aux tentatives de cession de la société GALIX,

 • Au fond,

 • A titre principal,

 • Réformer le jugement,

 • Surseoir à statuer dans l'attente de l'arrêté définitif du passif de la société GALIX,

 • A titre subsidiaire,

 • Réformer le jugement,

 Lui donner acte ce qu'il n'a jamais commis aucune faute de gestion, Débouter en conséquence Me K..., ès-qualités de ses demandes,

 A défaut,

 S... son éventuelle condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif qui sera définitivement établie après réalisation des actifs et achèvement des opérations de réalisation des actifs,

 Condamner Maître K... ès-qualités au paiement de la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

 Il demande que lui soit communiquée la comptabilité détaillée des exercices 2006 et 2007 pour qu'il puisse établir la politique, de refacturation tant de personnel que de prestations de service par la société MARÉE PHOCÉENNE impactant les pertes accumulées et la politique salariale de la société GALIX qui ne lui ont pas été transmises malgré ses demandes et sur lesquelles le Tribunal a omis de statuer.

 Il précise que les créances déclarées ont été acceptées pour 681.629,28 euros, contestées pour 114.442,17 euros, que le montant des actifs réalisés est de 32.876,50 euros, qu'il est impossible à ce jour de déterminer avec exactitude l'insuffisance d'actif ce qui justifie le sursis à statuer.

 Il ajoute que les coûts de production ont baissé parallèlement à la baisse du chiffre d'affaires, le montant des effectifs de 12 étant ramené à 10, suite à la réorganisation imposée par le déménagement forcé de la société de MARSEILLE à U... SUR ARGENS, les charges en augmentation ne résultant pas d'un choix de gestion mais d'une obligation résultant de la politique des associés [...]. Il expose avoir tenté au mieux de ses possibilités sans aucune mauvaise intention de sauver la société et les emplois à compter de l'exercice 2007, que la société a été dépouillée de ses fichiers clients par les actionnaires majoritaires précédents, et que la preuve n'est pas rapportée d'un lien de causalité entre les fautes alléguées et le passif de la société. Il ajoute que sa situation de retraité ne lui permettra de faire face aux condamnations prononcées.

 Par conclusions déposées et notifiées le 8 octobre 2012 Me K..., ès-qualités, demande à la Cour de :

 • Réformer le jugement attaqué sur le quantum des condamnations,

 • Le confirmer sur le principe de la responsabilité de Monsieur L... dans l'insuffisance d'actif,

 • Vu le jugement de liquidation judiciaire du 9 mars 2009,

 • Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

 • Constater l'accomplissement des formalités de l'article R 651-4 du code de commerce,

 • Constater qu'il résulte des opérations de liquidation judiciaire une insuffisance d'actif de 689.516,15 euros,

 • Dire et juger qu'en poursuivant de manière abusive et dans un intérêt personnel une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'au dépôt de bilan Monsieur L... a commis une faute de gestion directement à l'origine d'une partie de l'insuffisance d'actif limitée à 200.000 euros,

 • Le condamner au paiement de la somme de 200.000 euros ainsi que celle de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

 Il précise que les premiers juges ont statué ultra petita sur le montant de la condamnation, que l'insuffisance d'actif est constante pour une somme de 689.516,15 euros. Il fait valoir que malgré la perte d'un chiffre d'affaires de 3 millions d'euros entre 2006 et 2008, Monsieur L... n'en a tiré aucune conséquence sur le niveau de la masse salariale, qui n'a pas diminué en conséquence et que malgré un déficit constaté reporté de plus 440.000 euros en 2008 et un déficit des capitaux propres de 333.919 euros la question de la poursuite de l'activité lors de l'assemblé générale du 30 juin 2008 n'a pas été posée, sans que les salaires et frais de la famille L... ne soient diminués.

 Le Procureur Général par conclusions du 15 janvier 2014 demande l'application de la loi et la confirmation du jugement.

 L'affaire a été clôturée en l'état le 15 janvier 2014.

 - ALORS QUE le ministère public peut faire connaitre son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la dispositions des parties, soit oralement à l'audience ; qu'en énonçant que le Procureur Général, qui n'était pas représenté à l'audience, avait le jour de l'ordonnance de clôture, à savoir le 15 janvier 2014, déposé des conclusions écrites concluant à l'application de la loi et la confirmation du jugement à la suite de l'appel formé par Monsieur L... sans constater que ce dernier avait reçu communication desdites conclusions écrites en temps utile ni qu'il avait eu la possibilité d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'insuffisance d'actif de la société GALIX ressort ce jour à la somme de 689.394,04 € et que Monsieur R... L... a commis des fautes de gestion ayant contribué à la création de cette insuffisance d'actif dans la proportion de 200.000

 - AU MOTIF QUE Monsieur L... était le gérant de droit de la société GALIX ; Attendu qu'il fait valoir que l'activité de la société s'exerçait au D... , dans les structures de la société MAREE PHOCEENNE détenue par Monsieur O... et que les conventions liant les parties quant à la mise à disposition de matériel, achat de produits lui a permis de développer un chiffre d'affaires de 5,5 millions d'euros ; Attendu que des difficultés sont apparues au décès du père O..., entrainant la démission d'un associé historique, des modifications capitalistiques et la nécessité pour la société GALIX de déménager des locaux mis à sa disposition par MAREE PHOCEENNE pour s'installer à U... SUR ARGENS ; Attendu qu'il expose en effet avoir racheté les parts détenus par les frères O... et la société HBL, le tout au prix d'un euro eu égard aux pertes existantes au 29 septembre 2006, date des cessions, et avoir du réorganiser la société GAL1X afin de sauver la structure qu'il avait créée ainsi que les emplois qui y étaient rattachés ; que l'aménagement des nouveaux locaux avait fortement impacté la situation financière de la société alors que la perte de l'outil informatique aurait nécessité l'abandon de créances irrécouvrables au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2007, pour 255.068 euros, faute, dit Monsieur L..., de pouvoir les retracer ; Attendu que l'annexe au bilan précise que ces créances sont antérieures à 2007 et avaient été provisionnées pour 57.673 euros ; Attendu que le chiffre d'affaires entre 2006 et 2007 a chuté de plus 42 %, entre 2007 et 2008 de plus de 41 % ; que le résultat d'exploitation a diminué quant à lui de 164 % puis de 161 %
 passant de - 38.648 euros à - 102.184 euros, puis à - 266.692 euros ; Attendu que le total des capitaux propres négatifs de 5.507,24 € au 31 décembre 2006 était de - 333.919,61 euros au 31 décembre 2007 et de - 616.033,81 euros au 31 décembre 2008 ; Attendu que face à cette situation, alors que le chiffre d'affaires s'effondrait, et que les capitaux propres étaient au 31 décembre 2007 toujours inférieurs à la moitié du capital social, que l'assemblée générale extraordinaire du 28 octobre 2006 réunie en application de l'article L 223¬42 du code de commerce n'avait pas décidé de la dissolution anticipée de la société, cette question n'a pas été abordée lors de l'assemblée générale du 30 juin 2008, et l'exploitation de la société a donc été poursuivie malgré ces résultats ; Attendu que par ailleurs les charges d'exploitation ont certes diminué mais pas dans une proportion en rapport avec l'effondrement du chiffre d'affaires ; Attendu que Monsieur L..., comme il l'explique, a poursuivi l'exploitation déficitaire de cette société, qu'il avait fondée et qu'il voulait sauver mais sans prendre les mesures de restructuration indispensables notamment au niveau de la masse salariale, espérant vendre la société ; Attendu que ces mesures s'imposaient d'autant qu'il explique que la société était confrontée à des actes de concurrence déloyale de la part de la société MAREE PHOCEENNE qui aurait détourné son fichier clients et avait perdu de gros clients ; Attendu qu'en outre la société GALIX malgré ses difficultés imposant des économies, a pris en leasing deux véhicules PEUGEOT berline, le premier le 11 octobre 2006 407 berline vacteq, le second le 8 mars 2007, 207 berline sport, ces locations avec option d'achat de véhicules de ville ne se justifiant pas par l'activité de la société ; Attendu que les salaires de Monsieur L... gérant n'ont pas été diminués ; Attendu que la poursuite dans ces conditions de l'exploitation largement déficitaire de la société en laissant s'accumuler les pertes constitue une faute de gestion de la part du gérant Monsieur L..., ayant contribué à la création de l'insuffisance d'actif; Attendu que Monsieur R... L..., pour limiter le montant de l'insuffisance d'actif mise à sa charge fait valoir être retraité, avoir des faibles revenus mensuels de 1.424 euros et être hébergé chez sa belle-mère Madame W..., à une adresse qui était mentionnée comme étant la sienne dans les actes de cession de parts de septembre 2006 ; Attendu qu'en tout état de cause ces pièces, dont celles numéros 11 et 12 visées dans ses écritures n'ont pas été communiquées, ne suffisent pas à démontrer l'absence de patrimoine immobilier ou d'autres revenus mobiliers, aucun avis d'imposition, déclaration de revenus, n'étant produit aux débats ; Attendu qu'il sera condamné à verser à Me K..., ès-qualités, une somme de 200.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif.

 - ALORS QUE D'UNE PART si, au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le Tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, que ce dirigeant a commis l'une des fautes énumérées à l'article L.652-1 du Code de commerce, c'est à condition que cette faute ait contribué à la cessation des paiements de la personne morale ; que les fautes ainsi visées doivent nécessairement être antérieures à la date de cessation des paiements étant rappelé cependant que le juge saisi d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actifs n'est pas lié par la date de la cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture ; qu'en l'espèce, pour retenir que Monsieur L... avait poursuivi l'exploitation déficitaire de la société en laissant s'accumuler les dettes sans prendre les mesures de restructuration indispensable notamment au niveau de la masse salariale, la cour a notamment retenu qu'alors que le chiffre d'affaire s'effondrait et que les capitaux propres négatifs de 616.033,81 au 31 décembre 2007 étaient toujours inférieurs à cette date à la moitié du capital social, que l'assemblée générale extraordinaire du 28 octobre 2006 réunie en application de l'article L 223-42 du code de commerce n'avait pas décidé de la dissolution anticipée de la société, cette question n'avait pas été abordée lors de l'assemblée générale du 30 juin 2008 et l'exploitation de la société a donc été poursuivie malgré ces résultats ; qu'en se déterminant par des tels motifs sans préciser la date à laquelle elle se plaçait pour retenir la date de cessation des paiements et sans préciser si ces éléments étaient tous antérieurs ou concomitants à la période de cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce ;

 - ALORS QUE D'AUTRE PART lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées par tous les dirigeants ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; qu'en affirmant que Monsieur L... avait poursuivi abusivement dans un intérêt personnel l'exploitation déficitaire de la société, d'une part en ne diminuant pas ses salaires et d'autre part, malgré les difficultés financières de la société imposant des économies, en prenant en leasing avec option d'achat deux véhicules Peugeot berline, le 1er le 11 octobre 2006 407 berline vacteq, le second le 8 mars 2007, 207 berline sport , ces véhicules de ville ne se justifiant pas par l'activité de la société sans préciser la date à laquelle elle se plaçait pour retenir la date de cessation des paiements et sans préciser si ces éléments étaient tous antérieurs ou concomitants à la période de cessation des paiements de telle sorte qu'il ne pouvait en résulter une constatation de la contribution de la faute de gestion à l'insuffisance d'actifs, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de de l'article L 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.