Cour de Cassation · comm — 5 juillet 2016

COMM.

 CH.B



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 5 juillet 2016




 Cassation partielle


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 642 F-D

 Pourvoi n° D 14-26.095







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 3 septembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant :

 1°/ à la société Cap boulanger, société en commandite simple, anciennement dénommée Média Saturn France, dont le siège est [...] ,

 2°/ à la société SAS Aubergenville, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Saturn Aubergenville, dont le siège est [...] ,


 3°/ à la société SAS Aulnay-sous-Bois, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Saturn Aulnay-sous-Bois, dont le siège est [...] ,

 4°/ à la société SAS Domus Rosny-sous-Bois, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Saturn Domus Rosny-sous-Bois, dont le siège est [...] ,

 5°/ à la société SAS Ivry-sur-Seine, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Saturn Ivry-sur-Seine, dont le siège est [...] ,

 6°/ à la société Media Saturn Holding GmbH, dont le siège est [...] ),

 défenderesses à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 31 mai 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Orsini, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Orsini, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société [...] , de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat des sociétés Cap boulanger, SAS Aubergenville, SAS Aulnay-sous-Bois, SAS Domus Rosny-sous-Bois, et SAS Ivry-sur-Seine, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Media Saturn Holding GmbH, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Media Saturn France, devenue la société Cap boulanger, distribue, par l'intermédiaire de ses filiales, les sociétés Saturn Aubergenville, Saturn Aulnay-sous-Bois, Saturn Domus Rosny-sous-Bois et Saturn Ivry-sur-Seine, devenues respectivement les sociétés SAS Aubergenville, SAS Aulnay-sous-Bois, SAS Domus Rosny-sous-Bois et SAS Ivry-sur-Seine (les sociétés Saturn), des produits électroniques, multimédia et électroménagers ; que ces sociétés ont diffusé dans différents journaux, entre le mois de juin et le mois de décembre 2009, des publicités comparant sept produits distribués dans les magasins Saturn d'Ile-de-France et dans les magasins [...] ; que la société [...] (la société [...]), estimant que ces publicités étaient illicites, qu'elles constituaient des pratiques commerciales déloyales et la dénigraient, a assigné les sociétés Saturn en réparation de son préjudice ; que la société Media Saturn Holding est intervenue à l'instance ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu que la société [...] fait grief à l'arrêt du rejet de ses demandes alors, selon le moyen :

 1°/ que lorsque la publicité comparative porte exclusivement sur le prix, l'exigence d'objectivité suppose que le consommateur puisse avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix ; que, s'agissant de produits électroniques, multimédias ou électroménagers, les services offerts par le vendeur (garantie, service après-vente, hotline, reprise, livraison gratuite à domicile, etc.) font partie des caractéristiques de nature à justifier des différences de prix ; qu'en retenant que la publicité n'a pas à exposer au consommateur les paramètres – en l'occurrence les services offerts par le vendeur – qui permettent de déterminer le prix des produits comparés, la cour d'appel a violé l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

 2°/ que, pour décider que la publicité comparative n'a pas à exposer au consommateur les paramètres – en l'occurrence les services offerts par le vendeur – qui permettent de déterminer le prix des produits comparés, la cour a retenu que « le prix exerce sur l'acte d'achat d'un objet un empire « quasi-absolu » au détriment des autres paramètres » ; qu'en statuant ainsi par un motif d'ordre général, sans rechercher si, pour la catégorie de produits électroniques, multimédias et électroménagers vendus en l'espèce, la nature des services offerts par le vendeur n'était pas susceptible d'avoir une incidence sur le choix du consommateur moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 Mais attendu qu'ayant énoncé que l'exigence d'objectivité de la publicité comparative, posée par l'article L. 121-8, 3° du code de la consommation, suppose que soient données au consommateur les informations sur les caractéristiques propres du produit comparé de nature à justifier l'écart de prix vanté et l'avantage financier susceptible d'être réellement obtenu, l'arrêt retient que cette exigence n'implique pas l'obligation d'exposer au consommateur les paramètres qui permettent de déterminer le prix des produits comparés ; qu'ayant constaté que les produits, objets des publicités comparatives litigieuses, étaient identiques, l'arrêt relève, par motifs adoptés, que la société [...] depuis de nombreuses années aux consommateurs, de façon intensive, des informations sur les autres éléments constitutifs de son offre - garantie, service après vente, hotline, reprise, livraison gratuite à domicile - ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le consommateur était en mesure de procéder à un constat objectif des différences entre les offres respectives, nonobstant l'absence de mention, dans les publicités comparatives litigieuses, des services proposés par la société [...] dans son « contrat de confiance », la cour d'appel, qui n'a pas statué par un motif d'ordre général et a effectué la recherche invoquée par la seconde branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le deuxième moyen :

 Attendu que la société [...] fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

 1°/ qu'elle soutenait que l'affirmation, par la société Saturn, d'une supériorité tarifaire générale résultait de la combinaison de plusieurs éléments au premier rang desquels se trouvait la présence marquée, dans chacune des publicités, du slogan « plus radin, plus malin » qui exprimait clairement la volonté de la société Saturn de convaincre les consommateurs de son efficience économique supérieure à celle de L... et de prix plus avantageux ; qu'en s'abstenant de rechercher si le slogan incriminé n'exprimait pas l'idée d'une supériorité tarifaire générale et, dès lors, en ne répondant pas aux conclusions de la société [...], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 2°/ que toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement le caractère promotionnel du prix et ses dates d'application ; que ces mentions doivent être suffisamment apparentes pour un consommateur moyen, lequel ne lit pas l'intégralité d'un message publicitaire ; que cependant, pour décider que les publicités incriminées n'étaient pas trompeuses, la cour d'appel a retenu que si, pour cinq d'entre elles, les durées de validité des prix étaient précisées en petits caractères, ces indications étaient visibles pour un lecteur du journal ayant le temps de lire le message dans son intégralité ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

 3°/ que constitue une publicité trompeuse la publicité comparative portant sur un bien dont le prix a été artificiellement baissé pour une durée limitée et pour les seuls besoins de cette publicité ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société Saturn avait baissé ses prix sur certains biens en fonction des prix pratiqués par la société [...], pour une période limitée d'un mois et dans quelques magasins sélectionnés, aux seules fins de réaliser une publicité comparative ; qu'en s'abstenant de rechercher si la publicité n'avait pas un caractère trompeur au regard de telles circonstances caractérisant un procédé déloyal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

 4°/ qu'il appartient à l'annonceur pour le compte duquel une publicité comparative est diffusée d'établir les caractéristiques des produits comparés ; que cependant, pour exclure le caractère trompeur de la publicité comparative de deux consoles de jeux Nintendo, la cour d'appel a retenu que la société [...] ne rapportait pas la preuve que les caractéristiques de la console vendue par la société Saturn différaient de celles de la console commercialisée par la société [...] ; qu'en statuant ainsi bien que ce fût à la société Saturn qu'il incombât de rapporter la preuve de l'identité entre les deux consoles figurant dans la publicité, la cour a violé les articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation ;

 Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que les publicités litigieuses concernaient à chaque fois un seul produit, utilisé dans des domaines spécifiques et concernant des consommateurs très différents, l'arrêt retient que ces publicités adressaient un message selon lequel les prix proposés par les sociétés Saturn étaient, pour un produit précis, moins élevés, sans suggérer que les prix pratiqués par ces sociétés étaient, de manière générale, plus bas que ceux proposés par la société [...] ; qu'ayant ainsi fait ressortir que les messages publicitaires n'exprimaient pas une supériorité tarifaire générale, la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise ;

 Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les publicités avaient été diffusées dans la presse écrite, l'arrêt retient que, si les durées de validité des prix pratiqués sont mentionnées, pour cinq d'entre elles, en petits caractères, les messages restent néanmoins lisibles pour la cible visée, soit, le lecteur du journal dans lequel est insérée la publicité, lequel a le temps de lire le message dans son intégralité ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le consommateur moyen auquel s'adressaient les messages publicitaires était informé du caractère promotionnel des prix pratiqués par les sociétés Saturn et de la durée de validité de ces prix, la cour d'appel a pu retenir que les publicités litigieuses n'étaient pas trompeuses ;

 Attendu, encore, que l'arrêt retient, par des motifs non critiqués, que rien n'exigeait, sauf à ajouter une condition non prévue par l'article 3 bis de la directive 97/55/CE et l'article 121-8 du code de la consommation, que les sociétés Saturn justifient qu'au jour du relevé de prix réalisé au sein des magasins [...], elles-mêmes pratiquaient déjà des prix inférieurs pour les produits comparés ; que la cour d'appel, qui a, par là même, procédé à la recherche invoquée par la troisième branche, a légalement justifié sa décision ;

 Et attendu, enfin, qu'ayant constaté que la société [...] invoquait le caractère trompeur de la publicité relative à la console de jeu Nintendo en soutenant que la console vendue par les sociétés Saturn n'avait pas les mêmes chargeur et mode d'emploi, l'arrêt relève que la société [...] rapporte la preuve des caractéristiques de la console vendue par les sociétés Saturn mais qu'elle ne produit pas aux débats de pièces justifiant que la console qu'elle vend présente des caractéristiques différentes ; que de ces constatations, la cour d'appel a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve, que le caractère trompeur de la publicité n'était pas établi ;

 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

 Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
 
 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;

 Attendu que pour rejeter la demande fondée sur le caractère dénigrant des publicités comparatives, l'arrêt retient que, faute d'avoir rapporté la preuve de ce que les publicités comparatives des sociétés Saturn étaient illicites, la société [...] ne peut pas invoquer un dénigrement ou soutenir que ce dénigrement est renforcé par l'insertion de certaines phrases dans ses publicités qu'elle a exposées « à titre surabondant » ;

 Qu'en statuant ainsi, alors que la société [...], qui invoquait, à titre principal, le dénigrement résultant de l'illicéité des publicités comparatives, invoquait également le caractère dénigrant des publicités, indépendamment de leur caractère illicite, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de cette société et violé le texte susvisé ;

 Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :
 
 Vu les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation ;

 Attendu que pour rejeter la demande fondée sur la diffusion d'une publicité mensongère relative à la console de jeux, constitutive d'une pratique commerciale déloyale, l'arrêt, après avoir relevé que la société [...] justifiait que cette console, annoncée au prix de 227 euros dans la publicité, avait été vendue au prix de 247 euros dans un des magasins des sociétés Saturn et soutenait que ces dernières ne pouvaient se retrancher derrière un problème informatique résolu le jour même à 15 heures, énonce que la pratique commerciale trompeuse est appréciée en fonction de l'effet qu'elle a pu avoir sur le comportement économique du consommateur d'une attention moyenne et qu'en l'espèce, la société [...] ne démontre pas que la diffusion de cette publicité ait eu un caractère trompeur de nature à altérer de façon substantielle le comportement du consommateur en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement ;

 Qu'en statuant ainsi, alors que l'indication, dans une publicité comparative axée sur le faible prix du produit comparé, d'un prix inférieur à celui effectivement pratiqué est nécessairement de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il déboute la société [...] fils de ses demandes et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 3 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

 Condamne les sociétés Cap boulanger, SAS Aubergenville, SAS Aulnay-sous-Bois, SAS Domus Rosny-sous-Bois, SAS Ivry-sur-Seine et Media Saturn Holding GmbH aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société [...] fils la somme globale de 3 000 euros et rejette leurs demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

 Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société [...] fils.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société [...] de ses demandes ;

 AUX MOTIFS QUE « sur la comparaison objective (article L121-8-3° du code de la consommation) : […] l'exigence d'objectivité que rappelle ce texte suppose que soient données au consommateur les informations sur les caractéristiques propres du produit de nature à justifier l'écart de prix vanté et l'avantage financier susceptible d'être réellement obtenu par le consommateur ; que selon L..., ces publicités sont illicites dans la mesure où elles n'exposent pas les circonstances qui justifient les différences de prix, ici les services proposés par [...] dans le « contrat de confiance » avec lesquels les services de Saturn ne sont pas comparables et qui sont très appréciés des consommateurs ; que Saturn au contraire soutient que l'obligation d'énumérer dans le message publicitaire les différences tenant aux conditions de vente auxquelles les produits comparés sur leur prix seraient commercialisés ne peut s'imposer au titre de l'exigence d'objectivité, que la société [...] confond exigence d'objectivité et exigence d'absence de caractère trompeur ; […] que comme le rappelle le premier juge qui a motivé sa décision sans justifier la critique de L... sur ce point, le prix exerce sur l'acte d'achat d'un objet un empire « quasi-absolu » au détriment des autres paramètres, que lorsque le prix est le seul critère retenu pour la publicité comparative, l'objectivité de la publicité implique que les personnes auxquelles elle s'adresse puissent avoir connaissance des différences de prix des produits comparés et des caractéristiques propres des produits de nature à justifier ces différences de prix ; qu'en l'espèce, ces caractéristiques propres sont connues du consommateur, les comparaisons ayant strictement le même objet, un aspirateur sans sac Electrolux dans un cas, un appareil photo numérique Nikon D 5000 dans un autre cas, un appareil GPS TOM TOM « One », un nettoyeur vapeur Polti ; qu'il ne saurait y avoir obligation d'exposer au consommateur, au titre de l'objectivité, les paramètres qui permettent de déterminer le prix de ces produits ; qu'il appartient, comme l'a justement remarqué le premier juge, à L... de communiquer auprès des consommateurs sur les autres éléments constitutifs de son offre, garantie, service après-vente, hotline, reprise, livraison gratuite à domicile... ; que la société [...] ne peut par conséquent reprocher à Saturn d'avoir procédé à une comparaison illicite »

 1) ALORS QUE lorsque la publicité comparative porte exclusivement sur le prix, l'exigence d'objectivité suppose que le consommateur puisse avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix ;
 que, s'agissant de produits électroniques, multimédias ou électroménagers, les services offerts par le vendeur (garantie, service après-vente, hotline, reprise, livraison gratuite à domicile, etc.) font partie des caractéristiques de nature à justifier des différences de prix ; qu'en retenant que la publicité n'a pas à exposer au consommateur les paramètres – en l'occurrence les services offerts par le vendeur – qui permettent de déterminer le prix des produits comparés, la cour d'appel a violé l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

 2) ALORS QUE, pour décider que la publicité comparative n'a pas à exposer au consommateur les paramètres – en l'occurrence les services offerts par le vendeur – qui permettent de déterminer le prix des produits comparés, la cour a retenu que « le prix exerce sur l'acte d'achat d'un objet un empire « quasi-absolu » au détriment des autres paramètres » ; qu'en statuant ainsi par un motif d'ordre général, sans rechercher si, pour la catégorie de produits électroniques, multimédias et électroménagers vendus en l'espèce, la nature des services offerts par le vendeur n'était pas susceptible d'avoir une incidence sur le choix du consommateur moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société [...] de ses demandes ;

 AUX MOTIFS QUE « sur la publicité trompeuse (article L 121-8-1°) : […] selon L..., pour que soit exempte de critiques la publicité selon laquelle les prix pratiqués sont, « d'une façon générale », moins chers que ceux du concurrent, l'annonceur doit faire en sorte que la publicité repose sur un « panier » composé d'un nombre de produits pertinents et représentatifs, qu'il ne peut faire sa comparaison à partir d'un produit unique pour suggérer qu'il s'infère une supériorité tarifaire « générale », ce que fait en l'espèce Saturn, à partir de la comparaison du prix d'un seul produit et en combinant un slogan « Plus radin, plus malin » sous le nom « Saturn » dans un temps limité et dans un espace restreint, en dirigeant ses publicités exclusivement contre L..., alors que les prix que Saturn pratique ne sont pas inférieurs à ceux de L..., comme elle estime le démontrer ; que Saturn conteste ces allégations ; […] que les publicités ont été faites à des dates différentes, dans trois quotidiens régionaux différents, qu'elles concernent à chaque fois un des sept produits choisis, utilisés dans des domaines très différents les uns des autres et ne correspondant pas aux attentes d'un même public, concernant des consommateurs très différents ; qu'elles adressent un message selon lequel pour un produit précis, les prix de Saturn sont moins élevés ; qu'elles invitent chacun des publics concernés à comparer les prix pratiqués sur ce produit et ne suggèrent pas ni en soi ni par leur addition, que les prix pratiqués par Saturn sont « en général » plus bas que ceux que propose L... ; que dès lors, la société [...] n'est pas fondée à soutenir que la publicité comparative en matière de prix doit être faite à partir d'un panier composé d'un nombre significatif de produits pertinents et représentatifs » tout comme elle n'est pas plus fondée à soutenir que la société Saturn revendique une supériorité tarifaire dans la formule « Le positionnement est clair : le magasin n'est jamais plus cher que dans la concurrence. » ; qu'il n'y a en l'espèce, pas de publicité « trompeuse » et que la cour n'a pas à examiner si en vérité, les prix de l'une sont plus ou moins élevés que ceux de l'autre » ;

 1) ALORS QUE la société [...] soutenait que l'affirmation, par la société Saturn, d'une supériorité tarifaire générale résultait de la combinaison de plusieurs éléments au premier rang desquels se trouvait la présence marquée, dans chacune des publicités, du slogan « plus radin, plus malin »
 qui exprimait clairement la volonté de la société Saturn de convaincre les consommateurs de son efficience économique supérieure à celle de L... et de prix plus avantageux (conclusions de la société [...], p. 26) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le slogan incriminé n'exprimait pas l'idée d'une supériorité tarifaire générale et, dès lors, en ne répondant pas aux conclusions de la société [...], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

 AUX MOTIFS QUE « reprenant les motifs retenus par le premier juge, L... reproche à Saturn de ne pas avoir informé clairement le consommateur que le tarif proposé n'avait pas vocation à être maintenu dans le temps, de sorte que la publicité revêtait un caractère trompeur ; que la société Saturn soutient, quant à elle, qu'il n'est pas interdit de comparer un prix promotionnel et un prix non promotionnel, et qu'en l'espèce, les publicités avertissaient le consommateur que les prix annoncés avaient un caractère temporaire par une mention lisible ; […] encore que, selon L..., le réajustement des prix s'impose de façon constante, qu'en conséquence, les relevés de prix des produits réalisés pour établir des comparaisons doivent être réalisés à la même date, que la société Saturn ne justifie pas qu'à la date du relevé, elle pratiquait des prix inférieurs à ceux de [...] et que les publicités sont ainsi trompeuses ; […] que rien n'exige, sauf à rajouter une condition non prévue par l'article 3 bis de la Directive 97/55/CE et à l'article L 122-8 du Code de la consommation, que la société Saturn justifie qu'au jour où elle a relevé le prix chez la société [...], elle pratiquait déjà pour les produits comparés des prix inférieurs ; qu'elle doit toutefois, lorsque l'annonce publicitaire est faite, pratiquer elle-même le prix qu'elle indique ;
 que la démonstration faite par [...] par l'achat d'une console Sony Playstation le 15 octobre 2009 dans les magasins Saturn de Sainte-Geneviève et d'Eragny alors que la publicité est faite le 16 octobre 2009 manque de pertinence et ne peut justifier l'existence d'une pratique trompeuse, qu'il en va de même pour l'annonce de la vente d'un disque dur le 16 novembre 2009 ; […] que les durées de validité des prix pratiqués sur ces publicités critiquées sont précisées de façon très apparente dans deux annonces et en petits caractères dans les cinq autres, que toutefois, dans ces dernières, la publicité n'est pour autant pas trompeuse dès lors que les messages restent lisibles pour la cible visée, en l'espèce le lecteur du journal dans lequel elle est insérée, qui a le temps de lire le message dans son intégralité ; qu'il apparaît en outre que l'annonce précise que si l'article venait à manquer en stock, Saturn s'engage à le procurer au consommateur au prix indiqué » ;

 2) ALORS QUE toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement le caractère promotionnel du prix et ses dates d'application ; que ces mentions doivent être suffisamment apparentes pour un consommateur moyen, lequel ne lit pas l'intégralité d'un message publicitaire ; que cependant, pour décider que les publicités incriminées n'étaient pas trompeuses, la cour d'appel a retenu que si, pour cinq d'entre elles, les durées de validité des prix étaient précisées en petits caractères, ces indications étaient visibles pour un lecteur du journal ayant le temps de lire le message dans son intégralité ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

 3) ALORS QUE constitue une publicité trompeuse la publicité comparative portant sur un bien dont le prix a été artificiellement baissé pour une durée limitée et pour les seuls besoins de cette publicité ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que la société Saturn avait baissé ses prix sur certains biens en fonction des prix pratiqués par la société [...], pour une période limitée d'un mois et dans quelques magasins sélectionnés, aux seules fins de réaliser une publicité comparative (conclusions de la société [...], p. 29 à 31) ; qu'en s'abstenant de rechercher si la publicité n'avait pas un caractère trompeur au regard de telles circonstances caractérisant un procédé déloyal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

 ET AUX MOTIFS QUE « L... reproche à la société Saturn d'avoir fait une comparaison de deux produits différents sans le révéler au consommateur, s'agissant pour elle de proposer à la vente une console Nintendo destinée à l'origine au marché anglais qui ne présentait pas les mêmes chargeur et mode d'emploi que ceux qu'elle proposait elle-même à la vente, qu'elle rapporte la preuve des caractéristiques de la console Nintendo en versant la pièce 44 que la cour a examinée plus haut et n'a pas rejetée des débats, mais comme le relève la société Saturn, elle ne produit pas aux débats dans le même temps les pièces justifiant que la console Nintendo qu'elle vend présente des caractéristiques différentes ; qu'il apparaît alors qu'elle ne justifie pas l'allégation selon laquelle la société Saturn trompe le consommateur qu'elle n'a pas informé des caractéristiques différentes des produits concernés » ;

 4) ALORS QU'il appartient à l'annonceur pour le compte duquel une publicité comparative est diffusée d'établir les caractéristiques des produits comparés ; que cependant, pour exclure le caractère trompeur de la publicité comparative de deux consoles de jeux Nintendo, la cour d'appel a retenu que la société [...] ne rapportait pas la preuve que les caractéristiques de la console vendue par la société Saturn différaient de celles de la console commercialisée par la société [...] ; qu'en statuant ainsi bien que ce fût à la société Saturn qu'il incombât de rapporter la preuve de l'identité entre les deux consoles figurant dans la publicité, la cour a violé les articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société [...] de ses demandes ;

 AUX MOTIFS QUE « sur l'application de l'article L 121-9 (interdiction de dénigrer) : […] la société [...] expose que « Toute publicité comparative non conforme aux règles cumulatives prescrites par l'article L 121-8 du code de la consommation caractérise nécessairement un dénigrement puisque l'annonceur allègue dans des conditions illicites une supériorité qui affecte par définition l'image et le crédit du ou des concurrent(s) qui entre(nt) dans ce périmètre de la comparaison », et que « Les vices qui affectent en l'espèce les publicités litigieuses de Saturn exposent nécessairement cette dernière à un grief de dénigrement et de violation de l'article L 121-9-2° du Code précité » ; qu'au surplus, le dénigrement est amplifié par le message de Saturn qui jette le discrédit sur l'un des éléments qui constitue le socle de la stratégie de L..., le « Contrat de Confiance » et qu'il ne peut être trouvé dans ces messages la moindre trace d'humour ; […] que L... n'a pas fait la preuve du caractère illicite de la publicité comparative faite par Saturn dont il s'inférait nécessairement un dénigrement ; que faute d'avoir rapporté la preuve de ce que les publicités comparatives de Saturn sont illicites, elle ne peut pas invoquer un dénigrement ou soutenir que ce dénigrement est renforcé par l'insertion de certaines phrases dans ses publicités qu'elle a exposées « à titre surabondant » »

 1) ALORS QUE si la société [...] soutenait que le dénigrement était en premier lieu constitué par l'illicéité des publicités comparatives au regard de l'article L. 121-8 du code de la consommation, elle n'en invoquait pas moins le caractère dénigrant des slogans utilisés par la société Saturn ; qu'en retenant que la société [...] n'avait pas invoqué le caractère dénigrant des publicités indépendamment de leur caractère illicite, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société [...], violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;

 2) ALORS QU'est illicite la publicité comparative qui entraîne le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il lui était demandé (conclusions de la société [...], p. 37 à 39), si les slogans « La confiance c'est bien, comparer c'est mieux ! » et « La confiance n'exclut pas le contrôle, comparez ! », utilisés par la société Saturn dans ses publicités comparatives n'avaient pas un caractère dénigrant à l'égard de la société [...], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-9 du code de la consommation.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société [...] de ses demandes ;

 AUX MOTIFS QUE « sur l'application de l'article L 121-1 du Code de la consommation : […] que L... invoque la diffusion d'une publicité mensongère constitutive d'une pratique commerciale déloyale, qu'elle verse aux débats un procès-verbal que la cour n'a pas rejeté des débats, selon lequel la société Saturn a vendu dans le magasin Saturn France de Sainte-Geneviève-des-bois au prix de 247 Euros la console de jeu Sony Playstation qu'elle annonçait le même jour vendre au prix de 227 Euros, et soutient que la société Saturn qui ne le conteste pas ne peut se retrancher derrière un problème informatique qu'elle a résolu le jour même dès 15 heures ; […] toutefois que la pratique commerciale trompeuse est appréciée en fonction de l'effet qu'elle a pu avoir sur le comportement économique du consommateur d'une attention moyenne et qu'en l'espèce, il n'est pas démontré par L... que la diffusion de cette publicité a eu un caractère trompeur de nature à altérer de façon substantielle le comportement du consommateur en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement » ;

 1) ALORS QU'une pratique commerciale est trompeuse lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur le prix du bien ; que, l'indication, dans une publicité axée sur le faible prix du bien, d'un prix inférieur à celui effectivement pratiqué en magasin est nécessairement de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur à l'égard de ce bien ; qu'en l'espèce, le prix d'une console de jeux figurant dans la publicité était trompeur, le bien annoncé au prix de 227 euros étant vendu au prix de 247 euros en magasin ; qu'en écartant cependant l'existence d'une pratique commerciale déloyale, au motif que la preuve n'était pas rapportée que cette publicité était de nature à altérer de façon substantielle le comportement du consommateur, la cour d'appel a violé les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation ;

 2) ALORS QU'en se bornant à retenir qu'il n'était « pas démontré par L... que la diffusion de cette publicité a eu un caractère trompeur de nature à altérer de façon substantielle le comportement du consommateur en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement », sans caractériser en quoi l'indication erronée relative au prix n'était pas de nature à influencer le consommateur moyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation.