Cour de Cassation · comm — 12 juillet 2016

COMM.

 FB



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 12 juillet 2016




 Cassation


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 659 F-D

 Pourvoi n° B 14-23.402







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par M. X... T... Y... , domicilié [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2013 par la cour d'appel de Dijon (1re chambre civile), dans le litige l'opposant à M. K... D..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [...], ,

 défendeur à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Zanoto, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Zanoto, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de M. Y..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. D..., ès qualités, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société [...] ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 23 septembre 2008 et 10 février 2009, le liquidateur a assigné son gérant, M. Y..., le 12 novembre 2009 en faillite personnelle et le 24 février 2010 en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

 Vu l'article 155 du décret n° 2009-160 du 12 février 2009 ;

 Attendu que, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de l'absence de convocation de M. Y... en vue de son audition personnelle, l'arrêt retient que l'intéressé a été régulièrement convoqué à l'audience dans l'une et l'autre des procédures, sans méconnaissance des dispositions des articles R. 651-2 et R. 652-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue du décret du 12 février 2009 applicable à compter du 15 février 2009 aux procédures engagées postérieurement ;

 Qu'en statuant ainsi, alors que la suppression de l'audition personnelle préalable du dirigeant poursuivi en responsabilité civile pour insuffisance d'actif et faillite personnelle ou interdiction de gérer ne concerne que les poursuites engagées dans le cadre des procédures collectives ouvertes après le 15 février 2009, date d'entrée en vigueur du décret du 12 février 2009, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

 Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, et le troisième moyen, rédigés en termes similaires, réunis :

 Vu les articles R. 651-2 et R. 653-2 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à celle du décret n° 2009-160 du 12 février 2009, ensemble l'article 122 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que la convocation du dirigeant de la personne morale en liquidation judiciaire, poursuivi en responsabilité pour insuffisance d'actif ou en vue du prononcé contre lui d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ;

 Attendu que pour prononcer à l'encontre de M. Y... une mesure d'interdiction de gérer pendant une durée de six ans et le condamner au paiement d'une certaine somme, l'arrêt retient, d'abord, que l'assignation en faillite personnelle délivrée le 12 novembre 2009 l'invitait à comparaître à l'audience du 7 décembre 2009 pour être entendu en ses explications et qu'ensuite, l'affaire ayant fait l'objet de plusieurs renvois, il a été convoqué par acte d'huissier du 6 janvier 2010 ; qu'il retient ensuite que l'assignation concernant l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif du 24 février 2010 a été délivrée en vue de sa comparution à l'audience du 15 mars 2010 et que l'affaire a été renvoyée à celle du16 juin 2010 après convocation adressée par le greffe l'invitant à comparaître en personne à cette date en vue de son audition ; qu'il retient enfin que l'affaire a fait l'objet de plusieurs renvois jusqu'à l'audience de plaidoirie du 13 décembre 2010 et que, si M. Y... n'a pas été entendu, cela résulte de son choix personnel de ne pas être présent et de se faire représenter par son avocat ;

 Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que M. Y..., dont elle a relevé qu'il n'avait jamais été entendu, avait été régulièrement convoqué à l'audience du 13 décembre 2010, à laquelle l'affaire a été retenue, au moyen d'une convocation non équivoque mentionnant la nécessité de sa présence en vue de son audition personnelle, ce qu'il contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;

 Condamne M. D..., en qualité de liquidateur de la société [...], aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. Y....

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR dit n'y avoir lieu à annulation des assignations sur lesquelles à statuer le jugement du 17 avril 2012, D'AVOIR rejeté comme mal fondées les fins de non-recevoir proposées par Monsieur Y... au titre de l'irrégularité de la procédure suivie sur la demande de sanction personnelle et D'AVOIR annulé le jugement du 17 avril 2012 mais seulement en ses dispositions relatives à la responsabilité de Monsieur Y... pour insuffisance d'actif ;

 AUX MOTIFS QUE « sur la première fin de non-recevoir invoquée à titre principal par X... T... Y... , tirée de l'irrégularité de sa convocation devant le tribunal de commerce, que cette juridiction a statué en matière de faillite personnelle sur l'assignation délivrée le 12 novembre 2009 à X... T... Y... à la requête de Me D..., liquidateur; que cette assignation, qui comporte l'exposé détaillé des motifs de la demande de sanction, invitait X... T... Y... à comparaître à l'audience du 7 décembre 2009 pour être entendu en ses explications ; qu'en fait, l'affaire a fait l'objet d'un renvoi à plusieurs reprises et notamment à une audience du 15 mars 2010 à laquelle X... T... Y... a été convoqué par acte d'huissier du 6 janvier 2010 auquel était annexé un rapport du juge-commissaire concluant à sa condamnation à une faillite personnelle pour différents manquements ; qu'il est vrai que cette convocation vise les articles R.651-2 et 5 du code de commerce applicables aux actions en responsabilité pour insuffisance d'actif ; que néanmoins ce vice de forme n'a pu causer de grief à X... T... Y... compte tenu de l'absence d'équivoque des termes du rapport du juge-commissaire porté à sa connaissance ; qu'en ce qui concerne l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce, le tribunal a été saisi en dernier lieu par une assignation du 24 février 2010 qui là encore détaille précisément les fautes de gestion imputées à l'intéressé et les éléments de l'insuffisance d'actif ; que cette assignation été délivrée en vue de la comparution de l'intéressé à l'audience du 15 mars 2010 ; qu'il est constant que X... T... Y... qui n'a pas comparu à cette audience et que l'affaire a été renvoyée à celle du 14 juin 2010 après convocation adressée à X... T... Y... par le greffe en l'invitant à comparaître en personne à cette date en vue de son audition ; que l'appelant ne s'est toujours pas présenté ; que l'affaire a encore fait l'objet de plusieurs renvois jusqu'à l'audience de plaidoirie du 13 décembre 2010, et que dans cet intervalle les parties ont échangé contradictoirement des écritures, en concluant l'une et l'autre à la fois sur la sanction personnelle et l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'il ressort de ces éléments en premier lieu que X... T... Y... a été régulièrement convoqué à l'audience dans l'une et l'autre des procédures, sans méconnaissance des dispositions des articles R.651-2 et R.653-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue du décret du 12 février 2009, applicable à compter du 15 février 2009 aux procédures engagées postérieurement; qu'en second lieu que le principe du contradictoire a été pleinement respecté, et que si X... T... Y... n'a pas été entendu par la juridiction consulaire à l'une ou l'autre des audiences à laquelle il avait été invité, cela résulte de son choix personnel de ne pas y être présent en personne et de laisser son avocat seul développer son argumentation et s'expliquer sur les faits de la cause ; qu'aucune irrégularité n'est donc caractérisée au titre de la convocation de X... T... Y... dans l'une et l'autre des procédures et de son mode de comparution » ;

 ALORS QUE l'application dans le temps des règles relatives aux modalités de convocation aux fins du prononcé de sanctions civiles contre le dirigeant se déterminent par référence à la date d'ouverture de la procédure collective de la personne morale et non au regard de la date d'engagement des poursuites contre son représentant légal ; que l'article 109 du décret n° 2009-160 du 12 février 2009 pris pour l'application de l'ordonnance 2008-1345 du 18 décembre 2008, modifiant les articles R.651-2 et R.653-2 n'étant applicable qu'aux procédures ouvertes à compter du 15 février 2009, la recevabilité des demandes de mise en faillite personnelle et de paiement de l'insuffisance d'actif de la société [...] formées par Maître D..., es-qualités, contre Monsieur Y... pris en sa qualité de dirigeant, devait s'apprécier au regard de la loi de sauvegarde des entreprises dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 dès lors que le redressement judiciaire de la société [...] a été ouvert le 23 septembre 2008 ; qu'en appréciant la régularité des convocations adressées à Monsieur Y... dans la procédure de faillite personnelle et de responsabilité pour insuffisance d'actif à l'aune des articles R.651-2 et R.653-2 (et non de l'article R.652-2 comme indiqué par erreur dans l'arrêt) du code de commerce dans leur rédaction issue du décret du 12 février 2009 au motif erroné que celui-ci serait applicable à compter du 15 février 2009 aux procédures « engagées » postérieurement, la cour d'appel a violé ces articles par fausse application, et a violé, par refus d'application, les articles R.651-2 et R.653-2 du code de commerce dans leur rédaction antérieure au décret du 12 février 2009.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR dit n'y avoir lieu à annulation des assignations sur lesquelles a statué le jugement du 17 avril 2012, D'AVOIR rejeté comme mal fondées les fins de non-recevoir invoquées par Monsieur Y... au titre de l'irrégularité de la procédure suivie sur la demande de sanction personnelle ;

 AUX MOTIFS QUE « sur la première fin de non-recevoir invoquée à titre principal par X... T... Y... , tirée de l'irrégularité de sa convocation devant le tribunal de commerce, cette juridiction a statué en matière de faillite personnelle sur l'assignation délivrée le 12 novembre 2009 à X... T... Y... à la requête de Maître D..., liquidateur; que cette assignation, qui comporte l'exposé détaillé des motifs de la demande de sanction, invitait X... T... Y... à comparaître à l'audience du 7 décembre 2009 pour être entendu en ses explications ; qu'en fait, l'affaire a fait l'objet d'un renvoi à plusieurs reprises et notamment à une audience du 15 mars 2010 à laquelle X... T... Y... a été convoqué par acte d'huissier du 6 janvier 2010 auquel était annexé un rapport du juge-commissaire concluant à sa condamnation à une faillite personnelle pour différents manquements ; qu'il est vrai que cette convocation vise les articles R.651-2 et 5 du code de commerce applicables aux actions en responsabilité pour insuffisance d'actif ; que néanmoins ce vice de forme n'a pu causer de grief à X... T... Y... compte tenu de l'absence d'équivoque des termes du rapport du juge-commissaire porté à sa connaissance » ;

 ALORS, D'UNE PART, QUE la recevabilité de la demande tendant au prononcé de la faillite personnelle est subordonnée à la convocation du dirigeant de la personne morale pour être entendu personnellement par le tribunal ; que cette formalité est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir ; que chaque audience doit être précédée d'une convocation faisant mention de l'audition personnelle du dirigeant, préalable obligatoire aux débats ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... faisait expressément valoir dans ses conclusions signifiées le 27 juillet 2013 (p. 3 et p. 4) qu'il ne ressortait pas de l'assignation délivrée le 12 novembre 2009 qu'il ait été cité à comparaitre personnellement et qu'il lui avait uniquement été donné assignation d'avoir à comparaître en personne ou par mandataire à l'audience du 7 décembre 2010, et soutenait n'avoir pas été convoqué pour être entendu personnellement avant chaque audience et notamment préalablement à l'audience de plaidoirie du 13 décembre 2010 ; qu'il ressort des propres énonciations de l'arrêt qu'une seule convocation avait été effectuée à la diligence du greffier par acte d'huissier le 6 janvier 2010, soit postérieurement à l'audience du 7 décembre 2009, pour une audience fixée au 15 mars 2010 et alors même que l'affaire allait l'objet de plusieurs renvois ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par Monsieur Y... bien que celui-ci n'ait pas été convoqué pour être entendu personnellement par le tribunal avant chaque audience et notamment, celle du 13 décembre 2010, la cour d'appel a violé les articles L.653-1 et R.653-2 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et l'article 122 du code de procédure civile ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la recevabilité de la demande du liquidateur judiciaire tendant au prononcé de la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale suppose la convocation de celui-ci, pour être entendu personnellement par le tribunal sur les faits pouvant justifier le prononcé de cette sanction civile ; qu'une convocation visant à tort les textes applicables dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif introduite contre ce même dirigeant équivaut à une omission de cette formalité préalable obligatoire et fait obstacle à toute condamnation ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la seule convocation effectuée à la diligence du greffier par acte d'huissier pour une audience de renvoi fixée au 15 mars 2010, dans le cadre de l'action en faillite personnelle visait les articles R.651-2 et 5 du code de commerce, applicables en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif ; que pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par Monsieur Y..., qui n'a pas été entendu, l'arrêt retient que ce vice de forme n'a pu causer de préjudice au dirigeant en l'absence d'équivoque des termes du rapport du juge-commissaire annexé à la convocation, lequel concluait à sa faillite personnelle ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, derechef violé les articles L.653-1 et R.653-2 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et l'article 122 du code de procédure civile.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR dit n'y avoir lieu à annulation des assignations sur lesquelles a statué le jugement du 17 avril 2012, D'AVOIR rejeté comme mal fondées les fin de non-recevoir proposées par Monsieur Y... au titre de l'irrégularité de la procédure suivie sur la demande de sanction personnelle, D'AVOIR annulé le jugement du 17 avril 2012 mais seulement en ses dispositions relatives à la responsabilité de Monsieur Y... pour insuffisance d'actif, et D'AVOIR condamné Monsieur Y... à supporter la moitié de l'insuffisance d'actif de la société [...] ;

 AUX MOTIFS QUE « qu'en ce qui concerne l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce, le tribunal a été saisi en dernier lieu par une assignation du 24 février 2010 qui là encore détaille précisément les fautes de gestion imputées à l'intéressé et les éléments de l'insuffisance d'actif ; que cette assignation été délivrée en vue de la comparution de l'intéressé à l'audience du 15 mars 2010 ; qu'il est constant que X... T... Y... n'a pas comparu à cette audience et que l'affaire a été renvoyée à celle du 14 juin 2010 après convocation adressée par le greffe à X... T... Y... par le greffe en l'invitant à comparaître en personne à cette date en vue de son audition ; que l'appelant ne s'est toujours pas présenté ; que l'affaire a encore fait l'objet de plusieurs renvois jusqu'à l'audience de plaidoirie du 13 décembre 2010, et que dans cet intervalle les parties ont échangé contradictoirement des écritures, en concluant l'une et l'autre à la fois sur la sanction personnelle et l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'il ressort de ces éléments en premier lieu que X... T... Y... a été régulièrement convoqué à l'audience dans l'une et l'autre des procédures, sans méconnaissance des dispositions des articles R.651-2 et R.653-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue du décret du 12 février 2009, applicable à compter du 15 février 2009 aux procédures engagées postérieurement ; qu'en second lieu, que le principe du contradictoire a été pleinement respecté, et que si X... T... Y... n'a pas été entendu par la juridiction consulaire à l'une ou l'autre des audiences à laquelle il avait été invité, cela résulte de son choix personnel de ne pas y être présent en personne et de laisser son avocat seul développer son argumentation et s'expliquer sur les faits de la cause; qu'aucune irrégularité n'est donc caractérisée au titre de la convocation de X... T... Y... dans l'une et l'autre des procédures et de son mode de comparution » ;

 ALORS QUE la recevabilité de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est subordonnée à la convocation du dirigeant de la personne morale pour être entendu personnellement par le tribunal ; que cette formalité est un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir ; que chaque audience doit être précédée d'une convocation faisant mention de l'audition personnelle du dirigeant, préalable obligatoire aux débats ; qu'en l'espèce Monsieur Y... faisait expressément valoir dans ses conclusions signifiées le 27 juillet 2013 (p. 3 et 4) qu'il ne ressortait pas de l'assignation délivrée le 24 février 2010 qu'il ait été cité à comparaître personnellement et qu'il lui avait seulement été donné assignation d'avoir à comparaître en personne ou par mandataire à l'audience du 15 mars 2010 et soutenait n'avoir pas été convoqué pour être entendu personnellement avant chaque audience et notamment préalablement à l'audience de plaidoirie du 13 décembre 2010 ; qu'il ressort des propres énonciations de l'arrêt qu'une seule convocation avait été effectuée à la diligence du greffier par acte d'huissier pour une audience fixée au 14 juin 2010 (et non le 16 juin comme indiqué par erreur dans l'arrêt) et alors même que l'affaire avait fait l'objet de plusieurs renvois jusqu'à l'audience de plaidoirie du 13 décembre 2010 ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par Monsieur Y... quand celui-ci, qui n'a pas été entendu, n'avait pas été convoqué pour être entendu personnellement par le tribunal avant chaque audience et notamment celle du 13 décembre 2010, la cour d'appel a violé les articles L.651-2 et R.651-2 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 122 du code de procédure civile.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR condamné Monsieur Y... à supporter la moitié de l'insuffisance d'actif de la société [...] ;

 AUX MOTIFS QUE « sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, l'article L.651-2 du code de commerce permet de mettre l'insuffisance d'actif d'une personne morale en liquidation judiciaire à la charge de ses dirigeants dont les fautes de gestion y ont contribué ; qu'en l'espèce, Maître D... soutient qu'il en est ainsi de l'inobservation par X... T... Y... des obligations fiscales et sociales de la SARL [...]; qu'il ressort effectivement des propres pièces produites par l'appelant, corroborées par la déclaration de créance du service des impôts des entreprises, qu'à la suite d'un contrôle fiscal portant sur les trois premiers exercices de l'entreprise, un important redressement a été effectué pour l'année 2006-2007, d'un montant en principal de 38.800 € au titre de l'impôt sur les sociétés, majoré de 15.420 € de pénalités et de 10.902 € au titre de la TVA ; que le défaut de déclaration régulière tant de la TVA que du bénéfice de l'entreprise se trouve directement à l'origine d'une partie du passif du fait des pénalités appliquées pour un montant total de 17.070 € ; que contrairement à ce qu'il soutient, X... T... Y... , qui ne communique pas l'intégralité du rapport de vérification fiscale de la société [...], n'établit en aucune manière le caractère contestable du redressement opéré, ni même la réalité des démarches effectuées pour en discuter le bien-fondé ; qu'en ce qui concerne les charges sociales, la déclaration définitive effectuée par l'URSSAF révèle une dette supérieure à 20.000 € pour la seule année 2007 et une autre de 11.560 € pour le troisième trimestre 2008, sans tenir compte de la taxation d'office intervenue pour le premier trimestre de la même année ; qu'il apparaît donc bien que X... T... Y... n'a pas respecté les obligations sociales de l'entreprise ; que par ailleurs le fait de n'avoir pas déclaré la cessation de paiement en temps utile c'est-à-dire au cours de l'année 2007 a directement contribué à l'accroissement du passif, puisqu'ont été générées de nouvelles charges que la société n'était pas à même d'assumer ; que la discussion instaurée par X... T... Y... sur certains éléments du passif n'apparaît plus utile aujourd'hui dans la mesure où celui-ci a été définitivement admis ; que la responsabilité de X... T... Y... est donc bien engagée au titre de l'insuffisance d'actif de l'ordre de 400.000 € constatée à juste titre par le mandataire liquidateur ; qu'il convient, eu égard à la nature des fautes de gestion relevées et à leur incidence sur la constitution du passif, de dire que l'insuffisance d'actif sera supportée à hauteur de moitié par X... T... Y... » ;

 ALORS QUE si le juge saisi d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas lié par la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture, il ne peut cependant retenir une faute de gestion tirée de l'omission de la déclaration de cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours qu'à la condition sine qua non de préciser la date retenue et d'établir qu'à cette date la société était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en reprochant à Monsieur Y... de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements « en temps utile, c'est-à-dire au cours de l'année 2007 » et en retenant que cette omission « a directement contribué à l'augmentation du passif puisqu'ont été générées de nouvelles charges que la société n'était pas à même d'assumer », sans fixer précisément la date retenue comme étant celle de la cessation des paiements, ni constater qu'à cette date la société [...] était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel, qui a pris cette omission en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.631-1 et L.651-2 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble du principe de proportionnalité.

 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :

 D'AVOIR prononcé à l'encontre de Monsieur Y... l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pendant une période de six années ;

 AUX MOTIFS QU'« il est établi que pour la dernière période c'est-à-dire celle postérieure à l'exercice 2007, la société [...] n'a pas tenu de comptabilité régulière ; que son expert-comptable lui a restitué le 8 juin 2007 l'ensemble des documents comptables en raison, comme il en a attesté, d'un défaut de règlement de ses honoraires ; qu'à cette date les comptes de l'exercice 2006-2007 n'étaient pas dressés ; que X... T... Y... n'a remis aucun compte au mandataire judiciaire ; qu'il ne saurait tirer argument de l'absence d'injonction du liquidateur alors que cette communication aurait dû être spontanée ; que le prononcé de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer est donc possible sur le fondement de l'article L.653-5 6° du code de commerce » ;

 ET AUX MOTIFS QU'« en définitive, parmi les faits allégués par l'intimé pour justifier le prononcé de la faillite personnelle, seul peut être retenu le défaut d'une comptabilité régulière ; qu'il apparaît donc suffisant, au regard de la nature et de la gravité de ce manquement, d'envisager le prononcé d'une interdiction de gérer en application de l'article L.653-8 du code de commerce ; que cette mesure s'impose également si l'on considère que X... T... Y... n'a pas déposé le bilan de la société ni sollicité l'ouverture d'une procédure de conciliation dans les 45 jours de la cessation des paiements ; qu'en effet, la procédure collective a été ouverte sur l'assignation de créanciers, et que le tribunal a fait remonter au 15 janvier 2008 la date de cessation de paiement dans le jugement d'ouverture du 23 septembre 2008 ; qu'il est certain, au vu des créances déclarées que l'entreprise n'était plus en état de faire face à son passif exigible en début d'année 2008 puisque ses dettes envers des fournisseurs (Ouest Isol et Manpower) comme ses dettes sociales et fiscales remontaient à 2006 et 2007 ; qu'elle est encore justifiée sur le fondement de l'article R.653-8 alinéa 2, puisque X... T... Y... a négligé de remettre au mandataire judiciaire la liste précise et complète des dettes de la société et ne lui a fourni aucun des éléments nécessaires à la contestation des créances qu'il affirmait vouloir entreprendre ; qu'en fonction des éléments ci-dessus, il y a lieu de prononcer à l'encontre de X... T... Y... une interdiction de gérer d'une durée de six ans » ;

 ALORS QUE dans ses conclusions signifiées le 27 juillet 2013 (p. 18 § 10 et suivants) Monsieur Y... affirmait que la comptabilité de la société [...] avait été tenue pour les exercices 2004 à 2007 par Monsieur Q..., et que celle-ci avait été reprise à partir de juin 2007 par le cabinet d'expert-comptable Enerys Bourgogne et avait régulièrement versé aux débats la lettre de Monsieur Q... du 8 juin 2007 attestant de la restitution des documents comptables ainsi que la facture du 25 juin 2007 adressée par le cabinet comptable à la société W... ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions attestant de la tenue régulière d'une comptabilité postérieurement à la clôture de l'exercice 2006-2007, la cour d'appel qui a pris en considération la faute tenant à une comptabilité irrégulière a violé l'article 455 du code de procédure civile.